Постанова

від 09.07.2024 по справі 520/33347/23

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2024 р. Справа № 520/33347/23Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Калиновського В.А. , Мінаєвої О.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.04.2024, головуючий суддя І інстанції: Горшкова О.О., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 05.04.24 по справі № 520/33347/23

за позовом Красноградського комбінату комунальних підприємств

до Північно-східного офісу Держаудитслужби третя особа Товариство з обмеженою відповідальностю "АЛСВІТ ПЛЮС"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Красноградський комбінат комунальних підприємств звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-11-011781-а від 06.11.2023.

В обґрунтування позову позивач зазначав, що 11.09.2023 позивачем на електронному ресурсі Ргоzогго було оголошено відкриті торги (з особливостями) щодо закупівлі: код за ДК 021:2015 4543000-7 - Капітальний ремонт внутрішніх приміщень нежитлової будівлі за адресою: вул. 19 вересня, 98 в місті Краснограді Харківської області. За результатами проведеної процедури закупівлі обрано переможця тендеру - Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛСВІТ ПЛЮС", з яким позивач уклав договір №44 від 04.10.2023. Поряд із тим, 26.10.2023 Північно-східним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі. За результатами моніторингу на сайті Ргоzогго 06.10.2023 розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого за результатами моніторингу встановлена невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛСВІТ ПЛЮС" умовам тендерної документації. З висновком відповідача позивач не погоджується, зазначає, що укладений з переможцем договір відповідає вимогам п. 103 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництва № 668. Також зазначає, що позивачем забезпечено дотримання принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель щодо даної закупівлі у повному обсязі на виконання вимог пункту 3 частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі». Окремо звертає увагу на те, що виявлені порушення не можуть бути усунуті шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, оскільки процедура закупівлі проведена та договір між сторонами укладено. Тобто між замовником і переможцем вже виникли договірні відносини, які не можуть бути розірвані з причини надання Держаудитслужбою висновку від 06.10.2023, у зв`язку із чим звернувся до суду за захистом своїх прав.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 05.04.2024 року адміністративний позов Красноградського комбіната комунальних підприємств до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛСВІТ ПЛЮС" про визнання протиправним та скасування висновку - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-11-011781-а від 06.11.2023.

Стягнуто на користь Красноградського комбіната комунальних підприємств судовий збір в розмірі 2684 грн 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Так, відповідач в апеляційній скарзі зазначає, у відповіді на запит Офісу щодо підтвердження залучення для виконання робіт за предметом закупівлі працівників за спеціальностями електрики, плиточники, зварники, водії Замовник повідомив, у тому числі: «...За достовірність наданої інформації та документів відповідальність безпосередньо несе У часник». Отже, на думку відповідача, відповідь Замовника не містить у собі документального підтвердження наявності у ТОВ «АЛСВІТ ПЛЮС» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт передбачених дефектним актом. Таким чином, Замовником порушено вимоги частини п`ятої статті 8 Закону в частині не надання через електронну систему закупівель запитуваної Офісом інформації (документів).

Також, представник відповідача зазначає, що відповідно до вимог пункту 4.4.3 Додатку 2 до тендерної документації учасник процедури закупівлі повинен підтвердити наявність у нього документально підтверджений досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Водночас, надати аналогічний договір на будівельні роботи та підтвердження його виконання: довідка (-и) про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ- 3, лист-відгук від замовника щодо виконання наданого аналогічного договору (із зазначенням номеру та дати договору, того, що договір виконано в повному обсязі, з належною якістю та в установлені строки). Так, у складі тендерної пропозиції ТОВ «АЛСВІТ ПЛЮС» надано договір № 310 від 18.10.2022 року, лист-відгук № 145/85/45 від 29Л2.2022 року відповідно до яких сума виконаного договору становить 299 908,13 гривень. Разом з цим, надано довідки КБ-3 від 19.10.2022 року на суму 166 489,51 гривень та від 24.10.2022 року на суму 133 418,62 гривень.

Вимогами пункту 6.1 розділу VI Настанови з визначення вартості будівництва затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об єкту будівництва застосовуються первинні облікові документи, у тому числі, «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ- 3), яка наведена у додатку 37 цієї настанови. Формою довідки КБ-3 передбачено зазначення у довідці вартість виконання робіт та витрати: з початку будівництва по звітний місяць включно, з початку року по звітний місяць включно, у тому числі за звітний місяць. Проте, довідка КБ-3 від 24.10.2022 року у графі «у тому числі за звітний місяць» включає суму лише 133 418,62 гривень без зазначення суми 166 489,51 гривень. Отже, ТОВ «АЛСВІТ ПЛЮС» надано підтвердження виконання договору № 310 від 18.10.2022 року на суму 133 418,62 гривень, що не відповідає загальній вартості договору. Відповідно до пункту 3 Постанови №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих Особливостей.

Таким чином, представник відповідача вважає, що замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 -VIII не відхилив учасника ТОВ «АЛСВІТ ПЛЮС», як такого, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Позивач не скористався своїм правом та не надав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу відповідача.

На підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 11.09.2023 Красноградський комбінат комунальних підприємств на електронному ресурсі Ргоzогго оголошено відкриті торги (з особливостями) щодо закупівлі: код за ДК 021:2015 4543000-7 - Капітальний ремонт внутрішніх приміщень нежитлової будівлі за адресою: вул. 19 вересня, 98 в місті Краснограді Харківської області.

Дана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи "prozorro" за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-09-11-011781-a .

За наслідком проведення тендеру, ТОВ "АЛСВІТ ПЛЮС" було визнано переможцем даних торгів, з яким замовник уклав договір про виконання робіт від 04.10.2023 №44.

26.10.2023 з Північно-східним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, розміщено запит про надання додаткових пояснень.

31.10.2023 позивач на сайті Ргоzогго надав відповідь на вказаний запит.

За результатами моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби на сайті Ргоzогго 06.11.2023 розміщено висновок UA-2023-09-11-011781-а про результати моніторингу закупівлі за результатами публічної закупівлі, відповідно до якого встановлена невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ "АЛСВІТ ПЛЮС" умовам тендерної документації.

Так, за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог частини третьої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АЛСВІТ ПЛЮС» встановлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178 та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання відповідності умов договору основним вимогам до укладання договорів відповідно до норм законодавства встановлено порушення вимог пункту 17 Особливостей та частини першої статті 41 Закону в частині невідповідності нормам ЦКУ. За результатами аналізу питання повноти та своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; своєчасності укладання договору про закупівлю; дотримання законодавства в частині внесення змін до договору порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону, Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про виконання робіт від 04.10.2023 № 44, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договорів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби, позивачем подані заперечення, які розміщено на сайті Ргоzогго, поряд із тим, за результатами заперечень рішення не прийнято, у зв`язку із чим, Красноградський комбінат комунальних підприємств звернувся до суду за захистом своїх прав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-11-011781-а від 06.11.2023 є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.

Положеннями п. 9 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №922-VIII передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статті 8 Закону №922-VIII.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Стаття 16 Закону №922-VIII передбачає, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Згідно із частиною 2 статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12)математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Частиною 2 статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, розділом ІІІ якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.

Відповідно до змісту Розділу ІІІ даного Порядку у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно із абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону № 922 -VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 1 розділу П «Констатуючої частини» висновку про результати моніторингу закупівлі предметом аналізу були питання відповідності умовдоговору основнимвимогам до укладання договорів відповідно до норм законодавства.

Отже, метою та завданням моніторингу закупівлі є виявлення порушень законодавства у сфері закупівель на момент укладення договору про закупівлю.

Внесення змін до договору про закупівлю являється окремим питання дослідження, та не виключає наявність порушення Замовником пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості) та частини першої статті 41 Закону № 922 -VIII в частині невідповідності договору про закупівлі нормам ЦК України.

З матеріалів справи вбачається, що виявлене порушення полягало в тому, що Замовник у відповідь на отриманий через електронну систему закупівель запит, не зміг підтвердити наявності в учасника всього переліку працівників, які необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі відповідно до дефектного акту та що вимагалось тендерною документацією.

Так, дефектним актом (Додаток 1 до тендерної документації) передбачено виконання наступних робіт: установлення штепсельних розеток утопленого типу при схованій проводці; установлення вимикачів утопленого типу при схованій проводці; монтаж світильників для люмінесцентних ламп, які встановлюються в підвісних стелях; облицювання поверхонь стін керамічними плитками на розчині із сухої клеючої суміші; перевезення сміття до 15 км; зварювальні роботи. Довідка про наявність працівників від 18.09.2023 № 7. містить інформацію щодо наявності в учасника головного інженера, маляра, інженера-проектувальника та можливість залучення необхідних працівників для виконання обумовлених робіт.

У відповіді на запит Офісу щодо підтвердження залучення для виконання робіт за предметом закупівлі працівників за спеціальностями електрики, плиточники, зварники, водії Замовник повідомив, у тому числі: «...За достовірність наданої інформації та документів відповідальність безпосередньо несе Учасник».

Отже, відповідь Замовника. не містить у собі документального підтвердження наявності у ТОВ «АЛСВІТ ПЛЮС» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт передбачених дефектним актом.

Таким чином, Замовником порушено вимоги частини п`ятої статті 8 Закону в частині не надання через електронну систему закупівель запитуваної Офісом інформації (документів).

Також, відповідно до вимог пункту 4.4.3 Додатку 2 до тендерної документації учасник процедури закупівлі повинен підтвердити наявність у нього документально підтверджений досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Водночас, надати аналогічний договір на будівельні роботи та підтвердження його виконання: довідка (-и) про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ- 3, лист-відгук від замовника щодо виконання наданого аналогічного договору (із зазначенням номеру та дати договору, того, що договір виконано в повному обсязі, з належною якістю та в установлені строки).

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «АЛСВІТ ПЛЮС» надано договір № 310 від 18.10.2022 року, лист-відгук № 145/85/45 від 29.12.2022 року відповідно до яких сума виконаного договору становить 299 908,13 гривень.

Отже, ТОВ «АЛСВІТ ПЛЮС» надано підтвердження виконання договору № 310 від 18.10.2022 року на суму 133 418,62 гривень, що не відповідає загальній вартості договору.

Відповідно до пункту 3 Постанови № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих Особливостей.

Таким чином, Замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 -VIII не відхилив учасника ТОВ «АЛСВІТ ПЛЮС», як такого, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до даний правовідносин висновки Верховного Суду викладені у постановах від 02 листопада 2023 року у справі № 420/2133/23, від 02 листопада 2023 року № 560/2422/22.

Так, відповідно до тексту вищезазначених рішень Верховного Суду, відповідач у Висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, та керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припиненім зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Із приписів Закону вбачається, що на-відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору (припинення зобов`язань за договором), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору. Тобто зазначений у висновку про результати моніторингу закупівлі шлях усунення порушень є пропорційним самим порушенням.

Як вбачається зі змісту висновку, Офіс конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Даний шлях усунення порушень є пропорційний виявленим порушенням, оскільки аналогічні висновки висловив Верховний Суду постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21),

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що висновок про результати моніторингу закупівлі № UА-2023-09-11-011781-а є обгрунтованим та правомірним, відповідає Конституції України, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України» та Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналізуючи наведені нормативно - правові акти, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги, зробив помилкові висновки.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.04.2024 року по справі № 520/33347/23, прийнято з помилковим застосуванням норм матеріального права та підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби - задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.04.2024 по справі № 520/33347/23 - скасувати.

Прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову Красноградського комбінату комунальних підприємств до Північно-східного офісу Держаудитслужби третя особа Товариство з обмеженою відповідальностю "АЛСВІТ ПЛЮС" про визнання протиправним та скасування висновку.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко Судді(підпис) (підпис) В.А. Калиновський О.М. Мінаєва