Постанова

від 04.04.2024 по справі 753/15603/14-к

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 753/15603/14-к

провадження № 51-4092 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

особи, стосовно якої

кримінальне провадження закрито ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 42014110340000025 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Коростишів Житомирської області, мешканця АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК) (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року),

за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_5 на ухвалу Київського апеляційного суду від 07 червня 2023 року.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 03 листопада 2015 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 5 ст. 368 КК (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, з позбавленням права займати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки із конфіскацією майна.

Також ухвалено у відповідності до ст. 54 КК позбавити ОСОБА_8 військового звання - генерал-лейтенант.

За обставин, зазначених у вироку, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 08 вересня 2012 року наказом Голови Державної прикордонної служби України призначений на посаду директора Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України (м. Київ, вул. Володимирська, 26), яку обіймав до 10 червня 2014 року, та згідно п. 7 Положення про Департамент матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 06 серпня 2012 року № 707, як директор Департаменту здійснює керівництво його роботою, віддає вказівки регіональним управлінням, органам Державної прикордонної служби України, затверджує табелі належності озброєння та іншого військового майна відповідно до номенклатури за напрямком діяльності, посадові інструкції офіцерів та державних службовців структурних підрозділів Департаменту, організовує матеріальне забезпечення та державні закупівлі в Державній прикордонній службі України, планування і використання бюджетних коштів, матеріальних цінностей на заходи із забезпечення діяльності Державної прикордонної служби України. Відповідно до своїх повноважень, ОСОБА_8 несе за це відповідальність, у тому числі у сфері державних закупівель.

Відповідно до статей 29, 30 та 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Положення про Департамент матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, генерал-лейтенант ОСОБА_8 є начальником для особового складу Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України та підпорядкованої військової частини НОМЕР_1 з повноваженнями щодо видання наказів, які обов`язкові для виконання підлеглими.

У зв`язку з цим, ОСОБА_8 у період з 08 вересня 2012 року по 10 червня 2014 року був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями та згідно пункту 1 примітки до ст. 364 КК (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року) являвся службовою особою, та з огляду на положення п. 2 примітки до ст. 368 КК (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року), п. 1 Положення про Департамент матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 06 серпня 2012 року № 707, ст. 25 Закону України «Про державну службу», ст. 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», враховуючи, те що генерал-лейтенант ОСОБА_8 був керівником самостійного структурного підрозділу органу державної влади - Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, та його посада відноситься до посад начальників структурних підрозділів у складі центральних органів виконавчої влади, одним із яких є Державна прикордонна служба України, він являвся службовою особою, яка займає відповідальне становище.

З 2013 року директор Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України генерал-лейтенант ОСОБА_8 підтримує товариські відносини з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка працює у товаристві з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Компанія ДіСі» та якій підконтрольні наступні комерційні підприємства: товариство з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Компанія ДіСі» (ЄДРОПУ 31350429), підприємство «Спілка працюючих інвалідів» всеукраїнської благодійної організації «Фонд допомоги захисту інвалідів України» (ЄДРОПУ 33782271), товариство з обмеженою відповідальністю «Київський текстильний комбінат» (ЄДРОПУ 36068608).

Під час проведення у 2013 році конкурсних торгів на закупівлю речового майна для потреб Державної прикордонної служби України за участю підконтрольних вказаній особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підприємств, а саме товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Компанія ДіСі» (ЄДРОПУ 31350429) та підприємство «Спілка працюючих інвалідів» всеукраїнської благодійної організації «Фонд допомоги захисту інвалідів України» (ЄДРОПУ 33782271), ОСОБА_8 завдяки своєму службовому становищу сприяв цим підприємствам у вирішенні питань під час проведення розрахунків за поставлене речове майно та контролював хід їх виконання.

Продовжуючи використовувати своє службове становище з метою сприяння підконтрольним особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, комерційним фірмам під час проведення конкурсних торгів на закупівлю речового майна, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди, 22 березня 2014 року надав підлеглим військовим службовим особам військової частини НОМЕР_1 , що дислокується в АДРЕСА_2 вказівку щодо проведення моніторингу цін на закупівлю речового майна, у тому числі спальних мішків у кількості 10 520 штук для потреб Державної прикордонної служби України з подальшою передачею особовому складу, який залучений до проведення антитерористичної операції в Луганській та Донецькій областях, а також особовому складу, який здійснює охорону державного кордону України, що межує з Російською Федерацією. Одночасно з розпорядженням ОСОБА_8 з Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України до військової частини НОМЕР_1 надіслано копії листів підконтрольних особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підприємств з цінами на речове майно, яке підлягало закупівлі на конкурсних торгах та які співпадають з номенклатурою речового майна визначеного в розпорядженні ОСОБА_8 .

Службові особи військової частини НОМЕР_1 без проведення моніторингу цін на речове майно та скориставшись наданими із Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України листів підконтрольних особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, фірм склали довідку щодо моніторингу ціни для проведення процедури закупівлі та 26 березня 2014 року надіслали її директору Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України генерал-лейтенанту ОСОБА_8 .

У період з 28 березня по 02 квітня 2014 року службові особи військової частини НОМЕР_1 , які є підлеглими ОСОБА_8 , безпідставно, до проведення конкурсних торгів на закупівлю речового майна, у тому числі спальних мішків, прийняли від ТОВ «Київський текстильний комбінат» (ЄДРОПУ 36068608) вказане речове майно в кількості 4100 штук, за які Державна прикордонна служба України зобов`язана сплатити 650 грн за один спальний мішок, фактично вартість якого є 180 грн, тобто різниця складає 470 грн.

08 квітня 2014 року ОСОБА_8 надіслав командиру військової частини НОМЕР_1 телефонограму з дозволом на проведення процедур закупівлі речового майна, у тому числі спальних мішків у кількості 10 520 штук, частина яких (4100 штук) вже була прийнята військовою частиною НОМЕР_1 .

11 квітня 2014 року було розпочато проведення конкурсних торгів на закупівлю речового майна, у тому числі спальних мішків.

14 травня 2014 року о 14 годині 11 хвилин ОСОБА_8 у телефонній розмові по мобільному телефону із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, надав останньому згоду на зустріч щодо обговорення умов передачі неправомірної вигоди під видом «разом почитати газети». Перебуваючи під контролем (візуальним спостереженням) співробітників Служби безпеки України, о 15 годині 17 хвилин особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, приїхала на автомобілі «Mercedes GL500», д.н.з. НОМЕР_2 , до будівлі Адміністрації Державної прикордонної служби України та зайшла до установи, де зустрічалася із ОСОБА_8 .

О 16 годині 53 хвилини особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, залишила будівлю даної установи.

Продовжуючи перебувати під контролем співробітників Служби безпеки України, цього ж дня о 18 годині особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на автомобілі «Mercedes GL500», д.н.з. НОМЕР_2 , приїхала за адресою: АДРЕСА_3 , де знаходиться її службовий кабінет, та зайшовши до будівлі взяла грошові кошти, що знаходилися у картонній коробці та поліетиленовому пакеті «ДІСІ Военторг» для передачі їх ОСОБА_8 за сприяння під час проведення конкурсних торгів у військовій частині НОМЕР_1 на закупівлю речового майна для потреб Державної прикордонної служб України.

В цей же день о 18 годині 30 хвилин, особа матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зателефонувала дружині ОСОБА_8 - ОСОБА_10 , та в завуальованій формі словами «їду до тебе з тортиком», маючи на увазі що везе кошти, запитала у неї адресу місця проживання. У відповідь ОСОБА_10 повідомила про те, що вона разом із ОСОБА_8 проживають за адресою: АДРЕСА_4 , після чого особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на автомобілі «Mercedes GL500», д.н.з. НОМЕР_2 прибула за вказаною адресою, та біля входу в квартиру АДРЕСА_5 (в тамбурі) передала дружині ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , неправомірну вигоду у сумі 349 100 грн, що у п`ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів, тобто у особливо великому розмірі.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 18 липня 2017 року апеляційні скарги захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_8 задоволено частково, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13 червня 2018 року касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції ОСОБА_14 та заступника військового прокурора Центрального регіону України ОСОБА_15 задоволено частково, а ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 18 липня 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 07 червня 2023 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 задоволено частково, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 листопада 2015 стосовно ОСОБА_8 скасовано, а кримінальне провадження щодо нього за ч. 5 ст. 368 КК закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з тим, що невстановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримання.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі прокурор просить ухвалу Київського апеляційного суду від 07 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції не виконав вимоги статей 2, 7, п. 16 ч. 1 ст. 23, 91, 94, 404 КПК, внаслідок чого постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам статей 368-380, 419 КПК, що потягло за собою винесення незаконного та необґрунтованого рішення про скасування обвинувального вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Зазначає, що під час розгляду справи прокурор звертав увагу на те, що доказами підконтрольності підприємств ОСОБА_16 вважаються лист ГУ БКОЗ СБУ від 02 липня 2014 року за вих. №5617НТ, повідомлення Пенсійного фонду України від 20 червня 2014 року № 16304/05-30 з витягами, протокол проведення обшуку від 07 серпня 2014 року у приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 , яке є юридичною адресою ТОВ «Виробничий концерн «Компанія «ДІСІ», дані про з`єднання абонентів номерів мобільного зв`язку, якими користувалися ОСОБА_8 та ОСОБА_16 .

Проте, суд апеляційної інстанції:

- вказуючи, що доказом підпорядкованості підприємств ОСОБА_16 є лише протокол обшуку від 07 серпня 2014 року, в порушення вищезазначених норм КПК, безпосередньо не дослідив та не перевірив цей доказ, в той же час надав зазначеному протоколу іншу оцінку, аніж ту, що надав суд першої інстанції;

- зробивши висновок про відсутність доказів підконтрольності низки підприємств ОСОБА_16 , в порушення вимог об`єктивності та неупередженості підтримав виключно позицію сторони захисту, яка, на думку прокурора, базується на домислах.

Крім цього, вказує, що під час розгляду судом першої інстанції були встановлені повноваження обвинуваченого впливати на процес закупівлі речового майна з огляду на телеграми № 234 від 08 квітня 2014 року та № 295 від 06 травня 2014 року, а також показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

Проте, суд апеляційної інстанції, зробивши висновок про надуманість висновків суду першої інстанції в цій частині, в порушення ст. 419 КПК в мотивувальній частині не зазначив встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, мотиви визнання окремих доказів недопустимими та неналежними, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався, не вказав, які статті закону порушено судом першої інстанції та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість ухваленого вироку.

Також прокурор посилається на недотримання судом апеляційної інстанції вимог статей 84, 87, 99, 419 КПК щодо використання як доказів результатів оперативно-розшукових заходів.

Зокрема, прокурор зазначає, що:

- вказував на положення п. 2 ст. 10 Закону України «Про оперативну розшукову діяльність», відповідно до яких матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні, а з можливістю використання матеріалів розшукових заходів, які не отримані під час проведення НСРД у кримінальному провадженні як доказів у справі погодився і Верховний Суд у постанові від 05 липня 2018 року (справа № 234/11703/15-к);

- в даному випадку судом апеляційної інстанції під час винесення ухвали від 07 червня 2023 року порушено статті 84, 99 КПК та визнано отримані в результаті оперативно-розшукової діяльності матеріали такими, що не можуть використовуватись як докази у кримінальному провадженні, водночас у мотивувальній частині ухвали не вказано відповідні мотиви та положення закону, якими апеляційний суд керувався, відкидаючи ці докази, чим також допущено порушення ст. 419 КПК;

Крім цього, прокурор вважає, що:

- вказівка суду апеляційної інстанції про неможливість використання показань ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 як джерела доказів не ґрунтується по положеннях статей 84, 95, 97 КПК, чим допущено порушення ст. 419 КПК;

- висновок суду апеляційної інстанції про неконкретність обвинувачення сформульовано з грубим порушенням ст. 419 КПК;

При цьому прокурор посилається на порушення судом апеляційної інстанції загальних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК, а саме верховенство права, законність, диспозитивність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і доведення перед судом їх переконливості, що на його думку, у відповідності до ст. 412 КПК, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Водночас, прокурор зазначає, що всупереч положень статей 85, 91 КПК, більшість висновків про недопустимість доказів мотивуються виключно словами, що висновки суду першої інстанції «є надуманими», «є домислами суду» тощо, при цьому зазначає, що власної оцінки доказам суд апеляційної інстанції не надає.

З огляду на викладене, прокурор вважає, що за таких обставин судом апеляційної інстанції допущено порушення ст. 419 КПК, яке є істотним (ч. 1 ст. 412 КПК), оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, в тому числі в частині правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК), що відповідно до положень пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК.

На зазначену касаційну скаргу захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах особи, стосовно якої кримінальне провадження закрито ОСОБА_8 , подала заперечення, в яких, посилаючись на необґрунтованість та безпідставність зазначених у скарзі прокурора доводів, просить ухвалу Київського апеляційного суду від 07 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

- прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити;

- особа, стосовно якої кримінальне провадження закрито - ОСОБА_8 , та його захисник ОСОБА_9 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просили оскаржуване судове рішення залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи касаційної скарги прокурора щодо необґрунтованості висновків суду апеляційної інстанції в частині неможливості використання показань ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , заслуговують на увагу.

Зі змісту п. 1 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (в редакції, чинній на час обставин, зазначених у вироку суду першої інстанції) вбачається, що матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються як приводи та підстави для початку досудового розслідування.

Суд апеляційної інстанції, зокрема, зазначив, що протоколи зняття інформації з телекомунікаційних мереж та проведення візуального спостереження з використанням відеозапису та фотографування не мають статусу доказів, наявні у них відомості слід розцінювати як недопустимі докази, а тому вказав, що апеляційний суд не вправі брати їх до уваги при вирішенні питання щодо доведеності висунутого ОСОБА_8 обвинувачення.

Також судом апеляційної інстанції було зазначено, що:

- недопустимість цих доказів тягне за собою недопустимість як доказів показань працівників правоохоронних органів ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які допитувались з приводу процедури проведення оперативно-розшукових заходів та фіксування їх результатів, оскільки їхні показання стосуються не процедури отримання доказів, а процедури встановлення приводів і підстав для початку досудового розслідування;

- вказані особи є суб`єктами кримінального провадження та мають право збирати докази у передбачений законом спосіб;

- показання працівників самі по собі не є джерелом доказів та не можуть встановлювати обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції хоча і обґрунтовано зазначив про те, що такі показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 стосуються процедури встановлення приводів і підстав для початку досудового розслідування, проте безпосередньо не допитав цих свідків та не навів належних обґрунтувань щодо можливості врахування їх показань щодо підстав та приводів для початку досудового розслідування у сукупності з доказами, здобутими у цьому кримінальному провадженні під час досудового розслідування.

Крім цього, суд апеляційної інстанції не мотивував свого рішення щодо неможливості надання оцінки показанням свідка ОСОБА_22 , який, як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції, приймав участь в огляді місця події біля квартири ОСОБА_8 та надавав показання, в тому числі, щодо обставин під час складання протоколу огляду місця події, який, з огляду на ч. 3 ст. 214 КПК, може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР.

При цьому, всупереч ч. 3 ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції не зазначив, яку норму закону в цій частині порушено судом першої інстанції при врахуванні зазначених показань.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Касаційного кримінального судуВерховного Суду від 12 серпня 2020 року (справа № 520/14112/14-к, провадження № 51-846 км 20), рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу обвинувального вироку, та відповідну власну оцінку, переоцінку таких доказів у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. Дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом у такому випадку є обов`язковим.

З огляду на зазначене, заслуговують на увагу і доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції безпосередньо не дослідив та не перевірив протокол обшуку від 07 серпня 2014 року, в той же час надав зазначеному протоколу іншу оцінку, аніж ту, що надав суд першої інстанції.

Відповідно до ст. 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України.

Судове рішення є актом реалізації судової влади. Якість судового рішення - це один із основних критеріїв ефективності правосуддя. Судове рішення високої якості - це рішення, яке досягає правильного результату - наскільки це дозволяють надані судді матеріали - у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб. Оцінка якості кожного рішення повинна здійснюватися тільки через використання права оскарження, установленого законом.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Законність ухвали апеляційного суду - це його сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Законною може бути лише та ухвала суду апеляційної інстанції, яка постановлена при неухильному дотриманні процесуального закону на всіх стадіях кримінального процесу.

Положеннями статей 370, 419 КПК передбачено, що ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У правовій позиції, викладеній в постанові від 21 січня 2016 року (справа № 5-249кс16), Верховний Суд України зазначив, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження. Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості (п.п. 10, 13, 15 ст. 7 КПК). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими та враховані при постановленні рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним кодексом, а отже, судове рішення відповідно до ст. 370 цього Кодексу не може бути визнано законним і обґрунтованим та згідно з ч. 1 ст. 412 КПК підлягає скасуванню.

Про важливість дотримання принципу безпосередності дослідження доказів Верховний Суд неодноразово наголошував у своїх постановах від 10 травня 2018 року у справі № 264/8032/15-к (провадження № 51-2592 км 18), від 16 січня 2020 року у справі № 301/2285/16-к (провадження № 51-5165 км 19) та від 04 листопада 2021 року у справі № 175/1261/18 (провадження № 51-3584 км 20).

За змістом статей 404, 409 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. При цьому апеляційний суд наділений повноваженнями за певних обставин повторно досліджувати докази та обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу.

Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції вищенаведених вимог закону не дотримався.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , врахував показання обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків, а також інші дані, які містяться у письмових доказах.

Як зазначає прокурор у поданій касаційній скарзі та як убачається зі змісту вироку, свої висновки щодо наявності повноважень обвинуваченого впливати на процес закупівлі речового майна суд першої інстанції зробив з огляду на те, що:

- 08 квітня 2014 року відповідно до телеграми № 234 ОСОБА_8 дає командиру частини НОМЕР_1 дозвіл на проведення процедури закупівель речового майна;

- у цій же телеграмі ОСОБА_8 надає вказівку доповісти до підпорядкованого йому управління тилового забезпечення та скасовує попередні розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України;

- свідок ОСОБА_17 повідомив, що документи підписувались тільки директором департаменту ОСОБА_8 ;

- свідок ОСОБА_18 повідомив, що усі розпорядження про моніторинг цін та закупівлю майна надходили за підписом директора Департаменту матеріально-технічного забезпечення ОСОБА_8 ;

- свідок ОСОБА_19 повідомив, що департамент дає найменування і кількість, а на засіданні комітету конкурсних торгів визначалась процедура проведення торгів та встановлений перелік документів, таке розпорядження підписує генерал-лейтенант ОСОБА_8 . після погодження ОСОБА_17 , він готував проект розпорядження, в якому зазначалось майно та кількість;

- 06 травня 2014 року відповідно до телеграми № 295 ОСОБА_8 дає командиру частини НОМЕР_1 вказівку внести зміни до конкурсної документації.

Однак, суд апеляційної інстанції зазначивши, що апеляційним судом не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 і вичерпано можливості їх отримання, всупереч положень, передбачених частинами 2, 3 ст. 419 КПК, не надав належної оцінки вказаним доказам, та не навів мотивів про визнання таких недопустимими чи не належними, та які статті закону порушено судом першої інстанції.

Разом з тим, місцевий суд в основу свого вироку на підтвердження підконтрольності підприємств ОСОБА_16 також поклав повідомлення Пенсійного фонду України № 16304/05-30 від 20 червня 2014 року з витягами та протокол обшуку від 07 серпня 2014 року проведеного у приміщенні за адресою АДРЕСА_3 , яка є юридичною адресою ТОВ «Виробничий концерн «Компанія ДІСІ».

За результатами дослідження вказаного протоколу місцевий суд встановив, що під час зазначеної слідчої дії було виявлено особисті речі та документи ОСОБА_16 , які підтверджують його взаємопов`язаність із ТОВ «Виробничий концерн «Компанія ДІСІ» на протязі тривалого часу та документи із даними про підконтрольність ОСОБА_16 та його близьким йому людям та родичам різних підприємств, одне із яких є ТОВ «Київський текстильний комбінат».

Також суд першої інстанції встановив, що відповідно до повідомлення Пенсійного фонду України № 16304/05-30 від 20 червня 2014 року з витягами, ОСОБА_24 є платником податку за отримання доходів у ТОВ «Виробничий концерн «Компанія ДІСІ» (м. Київ, проспект Возєднання, 1), ТОВ «ДП «Магнум», ТОВ «ТД «Редут», ФОП « ОСОБА_24 », ТОВ «Тактичні системи плюс», ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 у ТОВ «Виробничий концерн «Компанія ДІСІ», ОСОБА_29 у ТОВ «Виробничий концерн «Компанія ДІСІ» та ТОВ «Укроборонєкспорт», ОСОБА_30 у ТОВ «ДІСІ Сервіс-Центр» та ТОВ «Волонтер».

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_8 оскаржили його в апеляційному порядку.

Суд апеляційної інстанції, ухвалою від 07 червня 2023 року частково задовольнив апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , скасував вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 листопада 2015 року стосовно ОСОБА_8 та закрив кримінальне провадження стосовно нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з тим, що невстановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримання.

На обґрунтування своїх висновків, суд апеляційної інстанції зазначив, що на виконання вказівок суду касаційної інстанції (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13 червня 2018 року) в ході нового апеляційного розгляду в судовому засіданні було досліджено докази в межах заявлених учасниками апеляційного розгляду клопотань.

Також вказав в ухвалі, що судом апеляційної інстанції було задоволено клопотання сторони захисту про дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, сторона обвинувачення з відповідним клопотанням не зверталась та не вбачала необхідності у дослідженні доказів на стадії апеляційного розгляду, а також зазначив, що за клопотанням сторони захисту апеляційним судом в судовому засіданні було допитано свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 ( ОСОБА_35 ), ОСОБА_36 , які дали показання, які за своїм змістом відповідають їхнім показанням, які вони давали в суді першої інстанції.

Зазначив, що судом апеляційної інстанції було вжито вичерпних заходів з метою забезпечення явки в судові засіданні для допиту свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_37 і ОСОБА_38 , однак вони до апеляційного суду так і не прибули та показання не дали, у зв`язку з чим вказав, що їхні показання були досліджені в судових засіданнях апеляційного суду шляхом прослуховування аудіозаписів їхніх показань, які вони давали в судових засіданнях суду першої інстанції.

На обґрунтування своїх висновків суд апеляційної інстанції також безпосередньо дослідив докази, про які зазначено в ухвалі суду апеляційної інстанції.

Водночас, суд апеляційної інстанції зазначив, що на виконання вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 22 КПК щодо об`єктивності та неупередженості суду не досліджував в судовому засіданні з власної ініціативи докази, про дослідження яких учасники апеляційного розгляну не клопотали, при цьому вказав, що колегія суддів суду апеляційної інстанції ознайомилась із змістом усіх досліджених судом першої інстанції доказів шляхом вивчення матеріалів кримінального провадження.

За результатами перевірки матеріалів провадження суд апеляційної інстанції, зокрема вважав, що висновок місцевого суду про підконтрольність вказаних підприємств ОСОБА_16 має формальний характер, містить лише посилання на результати огляду документів, вилучених під час обшуку 07 серпня 2014 року у приміщенні ТОВ «Виробничий концерн «Компанія ДіСі», при цьому вказав, що аналізу та оцінки конкретних відомостей, які б обґрунтовували такий висновок, у вироку суду першої інстанції не наведено.

При цьому, судом апеляційної інстанції було зазначено, що здійснення контролю над підприємствами могло полягати у керівництві діяльністю таких підприємств, здійсненні впливу на керівний склад підприємств у вирішенні питань управління підприємствами та здійснення ними господарської діяльності. Проте ні у висунутому обвинуваченні, ні у вироку місцевого суду не вказано, у якій формі ОСОБА_16 здійснював контроль за підприємствами. Наявність у ОСОБА_16 лише потенційної можливості впливу на діяльність підприємств через родичів та близьких людей не може бути єдиною і достатньою підставою для визнання доведеним факту здійснення ним контролю над підприємствами, та вказав, що такий факт потребує доказування, однак такі докази стороною обвинувачення не надано.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції вказав, що за результатами судового та апеляційного розглядів кримінального провадження залишились недоведеними ряд обставин, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, зокрема, підконтрольність підприємств ОСОБА_16 .

Зі змісту положень, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК вбачається, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, крім іншого, зазначаються встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 419 КПК при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Проте, суд апеляційної інстанції, в порушення вищезазначених положень КПК та практики Верховного Суду, приймаючи інше рішення порівняно з рішенням суду першої інстанції, не дослідив протокол обшуку від 07 серпня 2014 року проведеного у приміщенні за адресою АДРЕСА_3 , який був предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції, при цьому, посилаючись на недоведеність підконтрольності підприємств ОСОБА_16 , не спростував висновків місцевого суду в цій частині, який, в тому числі з огляду і на цей доказ, зазначив про підконтрольність ОСОБА_16 та його близьким людям і родичам різних підприємств, одне із яких і є ТОВ «Київський текстильний комбінат», не надав оцінки повідомленню Пенсійного фонду України № 16304/05-30 від 20 червня 2014 року з витягами, та не навів належних обґрунтувань, з огляду на які положення КПК вищезазначені докази є недопустимими чи неналежними, та положення закону, якими він керувався.

З огляду на зміст ухвали суду апеляційної інстанції заслуговують на увагу і доводи касаційної скарги про те, що апеляційний суд, зазначаючи у мотивувальній частині свого рішення про те, що доводи сторони обвинувачення є надуманими, висновок суду першої інстанції має формальний характер, не вказав, які статті закону порушено судом першої інстанції та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість ухваленого вироку.

З урахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції, скасовуючи обвинувальний вирок місцевого суду та закриваючи кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, фактично прийняв протилежне за своїм змістом та суттю судове рішення, при цьому безпосередньо не дослідивши вищезазначеного доказу, який судом першої інстанції було покладене в основу рішення, та не надавши вищезазначеним доказам належної оцінки у їх сукупності, допустив порушення, які могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК) та, як наслідок, могло призвести до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК), а тому таке рішення суду апеляційної інстанції не можна визнати законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим, відповідно до положень, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, така ухвала суд апеляційної інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції (п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК).

Разом з тим, з огляду на наявність вказаних істотних порушень вимог процесуального закону, які і є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, Верховний Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги сторони обвинувачення в іншій частині.

Беручи до уваги зазначене та враховуючи положення ст. 433 КПК, касаційна скарга прокурора ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд має врахувати наведене в цій постанові та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись статтями 412, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 07 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3