Рішення

від 08.04.2024 по справі 520/2719/24

ХАРКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

08 квітня 2024 року № 520/2719/24

Харківський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Зінченко А.В. ,розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом Управління поліції охорони в Харківській області (вул. Полтавський Шлях, 20,м. Харків, 61052, код ЄДРПОУ 40108955) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов.,м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572), за участі третьої особи: Приватного підприємства "ФОБОС" (вул. Велика Бердичівська, буд. 13,м. Житомир, 10014) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати складений Північно-східним офісом Держаудитслужби Висновок від 23.01.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі ІІА-2023-08-17-009420-а на закупівлю Управлінням поліції охорони в Харківській області товару Шоломи кулезахисні (ДК 021:2015: 35810000-5 Індивідуальне обмундирування) у кількості 100 (сто) штук за процедурою відкритих торгів з особливостями.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що вказаний вище висновок є протиправним, протизаконним, а тому підлягає скасуванню, що стало підставою для звернення до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Дослідивши долучені до матеріалів справи документи та надаючи правову оцінку вищенаведеному, суд вказує наступне.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016№ 43.

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з ч.ч. 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 - VIII редакція від 19.04.2020 (далі - Закону) визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Матеріалами справи підтверджено, що Північно-східним офісом Держаудитслужби згідно із наказом від 29.12.2023 № 288 проведено моніторинг публічної закупівлі товару ДК 021:2015:35810000-5: Індивідуальне обмундирування, Шоломи кулезахисні, ДК 021:2015: 35813000-6 Військові шоломи, очікуваною вартістю 1 629 160,00 грн.

Моніторингом розгляду тендерної пропозиції ПП «ФОБОС» встановлено, що підпунктом 3.8 пункту 3 розділу V тендерної документації обумовлено, що у разі якщо учасник процедури закупівлі або переможець процедури закупівлі відповідно до норм чинного законодавства не зобов`язаний складати визначений документ, відповідно до вимог тендерної документації, то такий учасник надає лист - роз`яснення, складений у довільній формі, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідного документа та/або копію/ії відповідних роз`яснень/ня державних органів (далі - лист-роз`яснення).

Поряд з цим, пунктом 5 Додатку №3 до тендерної документації обумовлено, що у разі, якщо учасник здійснює діяльність на підставі модельного статуту, необхідно надати копію документа щодо рішення засновників про створення такої юридичної особи (вимога стосується учасника - юридичної особи).

Однак, як встановлено, у складі тендерної пропозиції ПП «ФОБОС» не надано лист-роз`яснення.

Керуючись частиною п`ятою статті 8 Закону під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Північно-східним офісом Держаудитслужби через електронну систему закупівель Замовнику направлено запит від 02.01.2024 щодо надання інформації та пояснень, прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

У відповіді на запит Замовник оприлюднив пояснення наступного змісту: « ... вимога щодо надання копії документа щодо рішення засновників про створення юридичної особи, відповідно до змісту пункту 5 Додатку № 3 до тендерної документації, встановлена виключно для учасників, які здійснюють діяльність на підставі модельного статуту.

Для учасників, які здійснюють свою діяльність на підставі Статуту, вимога щодо надання такого документу в тендерній документації відсутня.

Тобто, оскільки учасник ПП «ФОБОС» здійснює свою діяльність на підставі Статуту (що підтверджується відповідними документами, наданими ним в складі тендерної пропозиції), вимога щодо надання копії документа щодо рішення засновників про створення юридичної особи до нього не застосовується. Відповідно, документи передбачені підпунктом 3.8 пункту 3 розділу V тендерної документації, такий учасник подавати не повинен».

Однак, на думку суду, зазначене не спростовує факт наявності порушення підпункту 3.8 пункту З розділу V тендерної документації та абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Водночас, пунктом 43 Особливостей визначені наступні умови та зобов`язання: якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Проте, на порушення абзацу першого пункту 43 Особливостей Замовником не розміщено в електронній системі повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, які наявні у складі тендерної пропозиції ПП «ФОБОС», тим самим не надав можливість учаснику усунути такі невідповідності.

Як наслідок, тендерна пропозиція учасника ПП «ФОБОС» не відповідає вимогам підпункту 3.8 пункту 3 розділу V тендерної документації та підлягає відхиленню, відповідно до абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Однак, на порушення абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «ФОБОС» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, визначив його переможцем та уклав з ним договір.

Згідно наданих до перевірки документів, оплата за Договором проведена в повному обсязі.

Позивач, на думку суду, не звертає увагу та ігнорує наявність певної конкретної вимоги тендерної документації, яку він сам і затвердив, а саме у відповідності до п.п. 3.8 пункту 3 розділу V тендерної документації, у разі якщо учасник процедури закупівлі або переможець процедури закупівлі, відповідно до норм чинного законодавства, не зобов`язаний складати визначений документ, відповідно до вимог тендерної документації, то такий учасник надає лист-роз`яснення.

Відповідач в запиті про надання пояснень від 02.01.2024 у пункті 3 зазначив питання: «Підпунктом 3.8 пункту 3 розділу V тендерної документації обумовлено, що у разі якщо учасник процедури закупівлі або переможець процедури закупівлі відповідно до норм чинного законодавства не зобов`язаний складати визначений документ, відповідно до вимог тендерної документації, то такий учасник надає лист- роз`яснення.

Поряд з цим, пунктом 5 Додатку №3 до тендерної документації обумовлено, що у разі, якщо учасник здійснює діяльність на підставі модельного статуту, необхідно надати копію документа щодо рішення засновників про створення такої юридичної особи (вимога стосується учасника - юридичної особи).

Чим пояснюється ненадання в тендерній пропозиції ПП «ФОБОС» листа- роз`яснення та копію документа щодо рішення засновників про створення такої юридичної особи копію документа щодо рішення засновників про створення такої юридичної особи?»

Проте, як встановлено судом, ПП «ФОБОС» в своїх поясненнях, надано копії реєстраційної картки на проведення державної реєстрації юридичної особи, якою можна підтвердити відсутність відмітки з посиланням на типовий установчий документ.

Щодо твердження позивача про те, що у Висновку не міститься посилання на застосування конкретного виду відповідальності, що у свою чергу призводить до неможливості його виконання належним чином у відповідності до вимог законодавства, суд вказує наступне.

Частиною 5 сьомою статті 8 Закону передбачено, що у висновку обов`язкового зазначаються:

найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

При тому, наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241 (далі - Наказ N° 552) затверджено форму такого висновку, який складається із вступної частини, в якій зазначається інформація про закупівлі, предмет закупівлі, інформація про оприлюднення та застосовану процедуру закупівлі, підстави здійснення моніторингу та дата початку моніторингу, та констатуючої частини, де зазначається дата закінчення моніторингу та інформація про результати моніторингу, висновок про наявність чи відсутність порушення та зобов`язання щодо його усунення у разі виявлення.

Таким чином, відповідно до статті 8 Закону та положень Наказу № 552Північно- східний офіс Держаудитслужби склав Висновок з описом тієї інформації, яку вимагають зазначені норми законодавства. Офіс, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону № 922-УІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 8 статті 8 Закону № 922-УІІІ визначено порядок дій замовника процедури закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд вказує, що висновок Офісу є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що належить встановити адміністративному суду.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

Тобто, виходячи із нормативно-граматичної структури та змісту частини 8 статті 8 Закону, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених у висновку правомірних варіантів поведінки (розглянути питання щодо притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо).

Суд вказує, що Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30 листопада 2023 по справі № 160/20791/22 установив, що зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому.

При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Порядком № 552. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень.

Водночас реалізація таких повноважень повинна здійснюватися органом державного фінансового контролю з урахуванням контексту допущених порушень та вагомості їх впливу на процедуру закупівлі з метою обрання пропорційного та ефективного заходу для їх усунення та/або недопущення у подальшому.

Крім того, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.

В оскаржуваному висновку, з урахуванням конкретних обставин, зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, на думку суду. контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема «здійснити заходи, направлені на притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Відповідно до вищевказаних рішень Верховного Суду України орган державного фінансового контролю згідно з положеннями пункту 15 частини першої статті 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993р. N° 2939-ХІІ та підпункту 20 пункту 6 Положення N° 23 наділений повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій розгляд питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

У цьому контексті Суд зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30 березня 2023 року у справі N° 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Проаналізувавши наведене, суд вважає за необхідним зазначити, що зазначає висновок про результати моніторингу закупівлі, яка оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2023-08-17-009420-a, є законним, обґрунтованим та правомірним, оскільки не порушує прав Позивача, відповідає Конституції України, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України» та Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд зазначає, що згідно з вимогами ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з ме тою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтер есів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів влад них повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень тау спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім фор мам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.

Таким чином, проаналізувавши наведене, суд вважає за необхідне вказати, що позовні вимоги є не обґрунтованими, не підтверджені нормативно та документально, а тому є такими, що не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. 19 Конституції України, ст.ст. 243, 244, 245, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Управління поліції охорони в Харківській області (вул. Полтавський Шлях, 20,м. Харків, 61052, код ЄДРПОУ 40108955) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов.,м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії - залишити без задоволення.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі безпосередньо до Другого апеляційного адміністративного суду апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня вручення повного рішення суду у відповідності до ст. 295 цього Кодексу.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Зінченко А.В.