Постанова

від 03.04.2024 по справі 160/11165/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 квітня 2024 року м. Дніпросправа № 160/11165/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Олефіренко Н.А. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Суховарова А.В.,

за участю секретаря судового засідання Соловей Л.О.

за участю представників: позивача Пільх А.В., Синько Т.М., відповідача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.12.2023 ( суддя першої інстанції Озерянська С.І.) в адміністративній справі №160/11165/23 за позовом Комунального підприємство "Міська інфраструктура" Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Комбуд-Еко 77" про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради звернулося до суду з вимогою визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 16.05.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-17-013259-а, яка була проведена Комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що Держаудитслужба не скористалась правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками (до 25.01.2023 року) та до проведення аукціону і визначення переможця ( 26.01.2023 року) і до укладення Договору (07.02.2023 року), що унеможливлює своєчасне реагування учасника на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а тому не можна визнати правомірним висновок відповідача, наданий не до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а вже після оголошення переможця та укладення договору з переможцем закупівлі. Вимогами наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 року № 2628 не визначено обов`язковість зазначення у гарантії умов не повернення забезпечення тендерної пропозиції.

Гарантія № BG/U/03-2-00315 від 23.01.2023 року надана ТОВ «КОМБУД-ЕКО 77» у складі тендерної пропозиції відповідає умовам тендерної документації та вимогам Наказу № 2628. Позивач з дотриманням Закону України «Про публічні закупівлі», Наказу 2628 та Особливостей прийняв тендерну пропозицію ТОВ «КОМБУД-ЕКО 77» та прийняв рішення про визнання його переможцем закупівель, отже безпідставними є висновки відповідача, щодо порушень позивачем вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, а тому висновок підлягає визнанню протиправним з подальшим скасуванням. Також позивач зазначив, що заходів, зазначених в пункті 50 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 550 від 20.04.2006 року) відповідачем не вживалось, тому зобов`язання позивача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у визначеному висновку шляхом зобов`язання розірвання договору № 07/02 про надання послуг від 07.02.2023 року є неналежним способом забезпечення недопущення порушень з боку об`єкту (суб`єкту) контролю. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.12.2023 адміністративний позов задоволено.

З апеляційною скаргою звернувся відповідач, в якій зазначив про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, з огляду на таке.

Апелянт зазначає, що в результаті проведеного моніторингу процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2023-01-17-013259-a (Послуги із благоустрою населених пунктів послуги з покосу трави), який розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 21.04.2023 № 109 «Про початок моніторингу процедур закупівель», встановлено, що відповідно до пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації замовник вимагав надання учасниками торгів забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії. Форма та зміст банківської гарантії обов`язково повинні відповідати вимогам наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції» від 14.12.2020 № 2628. У наданій банківській гарантії щодо забезпечення тендерної пропозиції ТОВ «КОМБУД-ЕКО 77» від 23.01.2023 № 0420/03-2 (гарантія № ВG/U/03-2-00315) немає обов`язкової вимоги про умови (підстави), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією / пропозицією, а саме: у разі ненадання принципалом, який став переможцем тендеру / спрощеної закупівлі, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі, чим не дотримано пункт 2 розділу ІІІ тендерної документації, яким встановлено обов`язок до учасників торгів, що Форма та зміст банківської гарантії обов`язково повинні відповідати вимогам Наказу № 2628.

Забезпечення тендерної пропозиції учасника ТОВ «КОМБУД-ЕКО77» від 23.01.2023 № 0420/03-2 (гарантія № ВG/U/03-2-00315) не відповідає умовам пункту 3 Форми Наказу № 2628 та 2 розділу ІІІ тендерної документації замовника.

На порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив учасника ТОВ «КОМБУД-ЕКО 77», тендерна пропозиція якого не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним договір.

Заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору, тобто визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі.

Частина восьма статті 8 Закону № 922 містить імперативні норми права, які визначають можливі варіанти дій замовника, після оприлюднення висновку про результати моніторингу закупівлі, а саме: замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Замовник не застосував жодного з варіантів, що був передбачений законодавцем для Замовника. Держаудитслужба під час зобов`язання усунення порушення чітко дотримувалася норм та вимог, установлених Законом № 922.

В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримав, просить суд апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати.

В судовому засіданні представники позивача проти апеляційної скарги заперечили, вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу безпідставною. Просять в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Під час апеляційного перегляду справи встановлено, 17.01.2023 року Комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради (замовник) було оголошено про проведення відкритих торгів UA-2023-01-17-013259-а із закупівлі послуг із благоустрою населенних пунктів- послуги з покосу трави (ДК021:2015:77310000-6: Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень).

Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації, зокрема, замовником вимагається надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії, із зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 3 розділу ІІІ тендерної документації, відшкодувати на рахунок замовника кошти у сумі забезпечення тендерної пропозиції. Форма та зміст банківської гарантії обов`язково повинні відповідати вимогам наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 року № 2628.

Пунктом 6 розділу VI тендерної документації передбачено, що в рамках даної процедури закупівлі вимагається від переможця процедури закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору. Забезпечення виконання договору про закупівлю вноситься переможцем процедури закупівлі шляхом перерахування грошових коштів (грошової застави) на поточний рахунок замовника.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій/пропозиції UA-2023-01-17-013259-а, було подано дві тендерні пропозиції від ТОВ «Благоустрій 2018» та ТОВ «КОМБУД-ЕКО 77» .

Як вбачається зі звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2023-01-17-013259-а від 07.02.2023 року, ТОВ «КОМБУД-ЕКО 77» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Рішенням Уповноваженої особи про визнання переможця № 37 від 01.02.2023 року за предметом закупівлі «Послуги із благоустрою населених пунктів послуги з покосу трави» за номером процедури закупівлі в електронній системі: UA-2023-01-17-013259-а переможцем було визнано ТОВ «КОМБУД-ЕКО 77».

07.02.2023 року між Комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «КОМБУД-ЕКО 77» був підписаний договір № 07/02, предметом якого є «Послуги з благоустрою населених пунктів послуги з покосу трави» (ДК 021: 2015: 77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень ( пункт 1.2 договору).

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що тендерна пропозиція ТОВ «КОМБУД-ЕКО 77» відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним договір.

Щодо вимог відповідача щодо розірвання договору, суд зазначив, що проведення моніторингу процедури закупівлі з проведення відкритих торгів відбулося на підставі наказу від 21.04.2023 року, а оскаржуваний у цій справі висновок про результати моніторингу закупівлі було складено 16.05.2023 року, хоча оголошення з проведення відкритих торгів на закупівлю послуг було оприлюднено ще 17.01.2023 року, а 07.02.2023 року було укладено договір з ТОВ «КОМБУД-ЕКО 77» та 07.02.2023 року сформовано Звіт про результати проведення процедури закупівлі. Також врахував, що на час розгляду справи вже було затверджено звіт про виконання договору №07\02 від 07.02.2023 року, яким підтверджується виконання сторонами зобов`язання у повному обсязі.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 7 ч. 1 статті 4 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" надання гарантій є фінансовою послугою.

Згідно з ч. 1 статті 6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" фінансові послуги відповідно до положень цього Закону надаються суб`єктами господарювання на підставі договору.

Тобто для отримання гарантії учасники в будь-якому випадку укладають договір з фінансовою установою.

Гарантія оформлюється лише після підписання договору та прийняття рішення про видачу гарантії. Проте позивачем (замовником) вимагалось надання такого договору лише у разі посилання у тексті гарантії на умови договору між гарантом та учасником процедури закупівлі, тобто пункти, розділи тощо, які б додатково розкривали або конкретизували зміст самої гарантії та без яких не можливо було встановити її дійсність, строк набуття чинності тощо (відсильна норма).

Частиною 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Пунктом 26 розділу III Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 N 639, визначено перелік реквізитів, які повинна містити гарантія, серед яких: дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини. Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону N 922, повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Форма та вимоги до забезпечення тендерної пропозиції передбачені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, від 14.12.2020№2628 "Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції".

Форма забезпечення тендерної пропозиції затверджена Наказом №2628 в Розділі 1 «Реквізити» передбачає зазначити в гарантії «відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком, страховою організацією, фінансовою установою (у разі наявності)». Відповідно до п.3 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції затверджених Наказом №2628, реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії.

За правилом абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України N 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що відповідно пункту 3 гарантії № BG/U/03-2-00315, виданої Акціонерним товариством «Український Будівельно-Інвестиційний банк», за цією гарантією гарант безвідклично зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5 банківських днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії (далі - вимога).

Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта: Україна, 01135, місто Київ, вулиця Чорновола Вячеслава, будинок 8 та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії. Вимога може бути передана через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомлєнням на SWIFT -адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара ( у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала (и) вимогу. Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов( підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру; ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Тобто в банківській гарантії зазначаються реквізити самого договору з Акціонерним товариством «Український Будівельно-Інвестиційний банк» та не містяться посилання на його окремі умови (пункти, розділи тощо), які б додатково розкривали або конкретизували зміст самої гарантії, без яких не можливо було встановити її дійсність, строк набуття чинності тощо, в гарантії не міститься відсильна норма.

Статтею 22 Закону N 922-VIII визначено перелік інформації, яку повинна містити тендерна документація, зокрема, частиною другою цієї статті встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі

Правовий інститут забезпечення виконання зобов`язання врегульований главою 49 ЦК України, яка передбачає спеціальні міри, які стимулюють боржника до належного виконання зобов`язання та забезпечують захист майнових інтересів кредитора на випадок порушення зобов`язання боржником.

Оскільки заходи забезпечення виконання зобов`язання забезпечують захист майнових інтересів кредитора на випадок порушення зобов`язання боржником, умовою їх застосування є невиконання або неналежне виконання останнім тих зобов`язань, для яких встановлені такі заходи.

В основу виконання будь-яких зобов`язань законодавець покладає принцип належності (стаття 526 ЦК України).

Саме цей принцип, тобто належність виконання переможцем закупівлі своїх обов`язків за договором, зумовлює настання обов`язку у замовника повернути забезпечення виконання договору (стаття 27 Закону України "Про публічні закупівлі").

У протилежному випадку обов`язок щодо повернення забезпечення виконання зобов`язання не настає, якщо має місце порушення принципу належності виконання такого зобов`язання. У цьому випадку настають наслідки забезпечення, що захищають майнові інтереси кредитора.

Як зазначалось вище, згідно зі статтею 560 ЦК України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Гарантія є одностороннім правочином, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. У відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, бенефіціар (кредитор за основним зобов`язанням), принципал (боржник за основним зобов`язанням).

Гарантія призначена перш за все для безперешкодного задоволення кредитором своїх вимог за рахунок гаранта, якщо боржник (принципал) належним чином не виконає зобов`язання.

У зв`язку з цим, у статті 562 ЦК України зафіксований принцип незалежності гарантії, згідно з яким зобов`язання гаранта перед кредитором не залежать від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли у гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Гарантія не є мірою цивільно-правової відповідальності, настання якої можливе лише за наявності вини боржника, а тому при реалізації гарантії вина боржника не має значення, достатньо лише факту порушення останнім забезпеченого зобов`язання.

Доводи відповідача, наведені в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції не спростовують та свідчать про незгоду із правовою оцінкою суду першої інстанції обставин справи.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.12.2023 в адміністративній справі №160/11165/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 03 квітня 2024 року, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 05 квітня 2024 року.

Головуючий - суддяН.А. Олефіренко

суддяЛ.А. Божко

суддяА.В. Суховаров