Рішення

від 09.04.2024 по справі 904/113/24

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.04.2024м. ДніпроСправа № 904/113/24

за позовом Фізичної особи - підприємця Асмолова Олександра Сергійовича, село Дослідне Дніпровського району Дніпропетровської області

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Комфортінг", м. Київ

про визнання недійсним та скасування рішення від 12.10.2023 №54/61-р/к у справі №54/81-21, -

Суддя Бажанова Ю.А.

Секретар судового засідання Григорчук М.І.

Представники:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Солодухін М.В. витяг з ЄДР, представник

від третьої особи: не з`явився

СУТЬ СПОРУ:

Фізична особа-підприємець Асмолов Олександр Сергійович звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом, у якому просить визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.10.2023 №54/61-р/к у справі №54/81/21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині стосовно Фізичної особи-підприємця Асмолова Олександра Сергійовича.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач вважає неправомірним оскаржуване рішення, так як відповідачем не наведено прямих доказів на використання однакової IP-адреси, а базується лише на своїх припущеннях, що і відображає у своєму рішенні. Позивач вказує, що оскаржуване рішення не містить жодних переконливих доказів, що підтверджують реальний обмін інформацією між ТОВ "Комфортінг" ("Буд-Рем Сервіс") та позивачем. Крім того, відсутні докази замислів учасників спотворити результати торгів. В рішенні не зазначено фактів спільного формування конкурсної пропозиції учасниками з метою усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах. Зазначені недоліки роблять спірне рішення неправомірним, необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм матеріального права.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 16.01.2024 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 30.01.2024.

24.01.2024 через систему "Електронний суд" до Господарського суду Дніпропетровської області від представника Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить суд у задоволенні позовної заяви відмовити у повному обсязі та судові витрати залишити за позивачем.

Відповідач зазначає, що оскаржуване рішення прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах компетенції Відділення, з дотриманням Конституції України, Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції", та інших законів і нормативно-правових актів, а висновки викладені в ньому зроблені на підставі повного та всебічного з`ясування обставин справи.

Підстави для визнання його недійсним та скасування, передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відсутні, а вимоги позивача не підлягають задоволенню оскільки є необґрунтованими та не підтверджуються жодними доказами.

У судове засідання, яке відбулося 30.01.2024 з`явився представник відповідача, представник позивача не з`явився.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 30.01.2024 залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Комфортінг"; відкладено підготовче засідання у справі на 28.02.2024.

02.02.2024 через систему "Електронний суд" до Господарського суду Дніпропетровської області від представника позивача надійшла відповідь на відзив в якому просить суд задовольнити позовні вимоги позивача ФОП Асмолова О.С., а саме визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.10.2023 №54/61-р/к у справі № 54/81-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині стосовно Фізичної особи-підприємця Асмолова О.С. - у повному обсязі.

02.02.2024 через систему "Електронний суд" до Господарського суду Дніпропетровської області від представника відповідача надійшло клопотання про долучення доказів.

02.02.2024 через систему "Електронний суд" до Господарського суду Дніпропетровської області від представника позивача надійшла відповідь на відзив в якій просить суд задовольнити позовні вимоги позивача у повному обсязі.

23.02.2024 через систему "Електронний суд" до Господарського суду Дніпропетровської області від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що представник перебуває у відпустці.

28.02.2024 через систему "Електронний суд" до Господарського суду Дніпропетровської області від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У судове засідання, яке відбулося 28.02.2024 представники сторін не з`явилися.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2024 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів; відкладено підготовче провадження у справі на 13.03.2024.

13.03.2024 через систему "Електронний суд" до Господарського суду Дніпропетровської області від представника позивача надійшло клопотання в якому просить суд проводити розгляд справи без його участі, позовні вимоги підтримує у повному обсязі та просить їх задовольнити.

У судове засідання, яке відбулося 13.03.2024 з`явився представник відповідача, інші представники сторін не з`явилися.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.03.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 09.04.2024.

У судове засідання, яке відбулося 09.04.2024, представник позивача та третьої особи не з`явились. про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Під час розгляду справи по суті представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував та просив в позові відмовити.

У судовому засіданні 09.04.2024 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

ВСТАНОВИВ:

Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 12.10.2023 прийнято рішення № 54/81-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу", відповідно до якого визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Рем Сервіс" (нова назва ТОВ "Комфорінг") та фізична особа-підприємець Асмолов Олександр Сергійович вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг: "Утилізація сміття та поводження зі сміттям (Послуги з вивезення великогабаритних відходів з території м. Кам`янське)", які проводились комунальним підприємством Кам`янської міської ради "Кам`янське автотранспортне підприємство 042802", за допомогою електронних закупівель "Prozorro" за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2018-03-19-000640-b.

Відповідачем за дорученням Антимонопольного комітету України від 26.01.2021 №13-01/67 проведено дослідження щодо наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С., які полягають в узгодженій поведінці під час підготовки та участі у процедурі закупівель, проведених за допомогою електронного порталу публічних закупівель "Prozorro" за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2018-03-19-000640-b, UA-2019-02-15-000890-с та UA-2019-05-21-000721-b.

В ході дослідження було встановлено, що ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. приймали участь вдвох, ще у 3 процедурах закупівель за наступними ідентифікаторами: UA-2018-03-19-000640-b, UA-2019-02-15-000890-с та UA-2019-05-21-000721-b.

Закупівля UA-2018-03-19-000640-b (далі - Закупівля 1):

Комунальним підприємством Кам`янської міської ради "Кам`янське автотранспортне підприємство 042802" (далі - Замовник) в системі електронних публічних закупівель "Prozorro" оголошено 19 березня 2018 року про проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2018-03-19-000640-b, предмет закупівлі: ДК 021:2015: 90510000-5 - Утилізація сміття та поводження зі сміттям ("Послуги з вивезення великогабаритних відходів з території м. Кам`янське".

Переможцем Торгів 1 визнано ФОП Асмолова О.С. (протокол розкриття тендерних пропозицій від 13.04.2018 №10 (7:00), з яким 24.04.2018 укладено договір № 8/18 на суму 4 213 725,0 гривень.

Закупівля UA-2019-02-15-000890-с (далі - Закупівля 2):

Замовником в системі електронних публічних закупівель "Prozorro" оголошено 15 лютого 2019 року про проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2019-02-15-000890-c, предмет закупівлі: ДК 021:2015:90510000 - Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям ("Послуги з вивезення великогабаритних відходів з території м. Кам`янське".

Переможцем Торгів 2 визнано ФОП Асмолова О.С. (протокол розкриття тендерних пропозицій від 12.03.2019 №17 (20:27), з яким 25.03.2019 укладено договір № 12-19 на суму 1 330 650 гривень

Закупівля UA-2019-05-21-000721-b (далі - Закупівля 3):

Замовником в системі електронних публічних закупівель "Prozorro" оголошено 21 травня 2019 року про проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2019-05-21-000721-b, предмет закупівлі: ДК 021:2015:90510000-5 - Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям ("Послуги з вивезення великогабаритних відходів з території м. Кам`янське".

Переможцем Торгів 3 визнано ФОП Асмолова О.С. (протокол розкриття тендерних пропозицій від 14.06.2019 №46 (13:40), з яким 25.06.2019 укладено договір № 20/19 на суму 2 948 544,00 гривні.

У рішенні зазначено, що аналіз матеріалів справи № 54/81-21, які стосуються проведення Торгів 1-3, свідчить про узгоджену поведінку ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолова О.С. під час підготовки та участі у Торгах 1-3, що підтверджується наступним:

Подача тендерних пропозицій в один день:

За інформацією ДП "Прозорро" лист від 18.03.2021 № 205/01/818/04 ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. подавали свої тендерні пропозиції для участі у Торгах з авторизованого електронного майданчика SmartTender.biz, який належить ТОВ "Смарттендер". Узгоджену поведінку ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолова О.С. підтверджує синхронність дій у часі, яка не може бути випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

Використання однієї IP-адреси

Відповідно до інформації ТОВ "Смарттендер" (лист від 12.05.2021 № 421), ТОВ "Буд_Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О. С. здійснювали подання своїх комерційних пропозицій для участі у Торгах з ІР-адреси 95.47.162.10. Відповідно до даних із мережі Інтернет (RIPE Database) IP-адреса 95.47.162.10 належить товариству з обмеженою відповідальністю "ПРОЛВЛ" (вул. М. Горького, 113 м. Кам`янське, Дніпропетровська область, 51922, ідентифікаційний код юридичної особи - 39334116, далі ТОВ "ПРОЛВЛ").

ТОВ "ПРОЛВЛ" наданою листом вiд 29.06.2021 № 13, IP-адреса 95.47.162.10 знаходиться в динамічному пулi адрес та не належить жодному з абонентів. Адреса належить NAT-cepвepy, який перенаправляє coтнi внутрішніх мережевих пристроїв абонентів у мережу Інтернет. Через величезний об`єм трафіку, який постійно проходить через NАТ-трансляцію, у товариства немає технічної можливості зберігати дані.

Отже, подання ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмоловим О.С. тендерних пропозицій на Торги 1 в один день з незначною різницею в часі, з одного авторизованого майданчика та за допомогою однієї IP-адреси свідчить про те, що такі дії здійснювались з одного електронного пристрою або з одного приміщення, з використанням одного маршрутизатора (роутера), або WI-FI роутера, під час створеної сесії підключення до мережі Інтернет з вищевказаною ІР-адресою.

Спільні електронні властивості файлів.

При аналізі електронних властивостей файлів встановлено, що усі файли, крім одного файлу ФОП Асмолова О.С "Кваліфікаційні документи", ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмоловим О.С. мають однакову назву, були підготовлені із використанням однакової програми "Canon" та версії PDF "1.3 (Acrobat 4.x)", а такі параметри файлів, як "заголовок", "автор", "тема", "виробник PDF" обома Відповідачами однаково не заповнені. Разом з цим, файли "Інші документи", "Кваліфікація та якість", "Проект договору" створені в один день, а саме: 04.04.2018 при цьому, спостерігається послідовність: спочатку були створені файли ТОВ "Буд-Рем Сервіс", а потім ФОП Асмолова О.С.

Відсутність у ТОВ "Буд-Рем Сервіс" працівників відповідної кваліфікації.

Відповідно до пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації - учасникам необхідно надати документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно додатку 1) у т. ч. довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

У складі своїх тендерних пропозицій ФОП Асмолов О.С. надав "Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" (Вих. №18 від 02.04.2018), відповідно до якої ФОП Асмолов О.С. за штатним розкладом має 3 водіїв автотранспортних засобів.

ТОВ "Буд-Рем Сервіс" у складі своєї тендерної пропозиції надало "Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід", відповідно до якої ТОВ "Буд-Рем Сервіс" мало за штатним розкладом директора, менеджера, електрогазосварника, підсобного робітника.

Також, у складі тендерної пропозиції ТОВ "Буд-Рем Сервіс" надало "Довідку про незалучення субпідрядників" (Вих.№72/18 від 27.03.2018), в якій зазначає, що під час надання послуг "Утилізація сміття та поводження зі сміттям (Послуги з вивезення великогабаритних відходів з території м. Кам`янське)" не планує залучати субпідрядні організації.

Тобто, ТОВ "Буд Рем Сервіс" не мало, а ні за штатним розкладом, а ні за трудовим договором працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг Утилізація сміття та поводження зі сміттям (Послуги з вивезення великогабаритних відходів з території м. Кам`янське)" (водіїв спецавтотранспортних засобів), і при цьому не планувало залучати субпідрядні організації під час надання послуг, що були предметом закупівлі.

Цінова поведінка

ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. під час участі у Торгах 1 взагалі не змінювали свої цінові пропозиції, при цьому, у ТОВ "Буд-Рем Сервіс" первинна пропозиція у Торгах 1 дорівнювала очікуваній вартості Замовника (була максимальною).

Крім того, як вбачається з наведеної у таблиці інформації, різниця у цінах первинних пропозицій, поданих ТОВ Буд-Рем Сервіс та ФОП Асмоловим О.С. для участі у Торгах 1 є мінімальною і абсолютно незначною (на 0,68 %).

Протягом аукціонів ТОВ "Буд Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. не змінювали свої цінові пропозиції, що свідчить про те, що вказані учасники заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Торгах .

Подача тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика.

За інформацією ДП "Прозорро" лист ТОВ "Буд Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. подавали свої тендерні пропозиції для участі у Торгах 2 з авторизованого електронного майданчика SmartTender.biz, який належить ТОВ "Смарттендер".

На дату проведення закупівель на території України працювало щонайменше 13 електронних майданчиків для участі у публічних закупівлях.

Крім майданчику "Держзакупівлі.Онлайн" наявні такі сервіси, як "Смарттендер", "Закупки.Пром.Уа", "Е-Тендер", "Українська універсальна біржа", "ІЗІ Трейд", "Закупівлі:ЮА", "ІТ Контракт", "Публічні аукціони", "Плейтендер", "Ньютенд", "ТендерОнлайн", "Закупівлі 24".

Отже, ТОВ "Буд Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. мали можливість вибору майданчиків для участі у публічних закупівлях.

Отже, подання пропозицій з одного електронного майданчика, у сукупності з іншими фактами, свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Буд Рем Сервіс" та ФОП Асмолова О.С. під час підготовки та участі у Торгах 2.

Перерахування коштів електронному майданчику в один день.

За інформацією ТОВ "Смарттендер" на електронному майданчику учасники формують рахунки через свій особистий кабінет. Зазначена послуга є платною.

Кошти зараховуються на баланс користувача і списуються безпосередньо при подачі пропозиції по процедурі.

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "Смарттендер" ТОВ "Буд Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. для участі у Торгах 2 поповнювали свої рахунки, в один день, з однієї банківської установи (АТ КБ "Приватбанк") з різницею у 25 хвилин.

Така синхронність дій у часі, у сукупності з іншими доказами, свідчить про координацію поведінки ТОВ "Буд Рем Сервіс" та ФОП Асмолова О.С. під час їх участі у Торгах.

У рішенні зроблено висновок, що ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. узгодили свою поведінку під час проведення та участі у Торгах 1, 2, 3 замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація поведінки ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолова О.С. призвела до усунення між ними конкуренції під час підготовки та участі у Торгах 1, 2 та 3. Отже, у діях ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолова О.С. вбачається узгодження дій, які усували конкуренцію між ними під час підготовки та участі у Торгах 1,2 та 3.

Тобто, встановленими у справі № 54/81-21 обставинами в їх сукупності доведено, що ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. вчинили антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі у Торгах 1, 2 та 3.

На підставі зібраної інформації та аналізу документів Адміністративною колегією Південно-східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України 12.10.2023 прийнято рішення № 54/61-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу", відповідно до якого (стосовно ФОП Асмолова О.С.):

- пункт 1) визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Рем Сервіс" (нова назва ТОВ "Комфорінг") та фізична особа-підприємець Асмолов Олександр Сергійович вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг: "Утилізація сміття та поводження зі сміттям (Послуги з вивезення великогабаритних відходів з території м. Кам`янське)", які проводились комунальним підприємством Кам`янської міської ради "Кам`янське автотранспортне підприємство 042802", за допомогою електронних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі - № UA-2018-03-19-000640-b.;

- пункт 3) за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу-підприємця Асмолова Олександра Сергійовича штраф у розмірі 68 000 грн;

- пункт 4) визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Рем Сервіс" (нова назва ТОВ "Комфорінг") (ідентифікаційний код юридичної особи 41052558) та фізична особа-підприємець Асмолов Олександр Сергійович (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг: "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Послуги з вивезення великогабаритних відходів з території м. Кам`янське)", які проводились комунальним підприємством Кам`янської міської ради "Кам`янське автотранспортне підприємство 042802", за допомогою електронних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі - № UA-2019-02-15-000890-c.

- пункт 6) за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу-підприємця Асмолова Олександра Сергійовича штраф у розмірі 68 000 грн.

- пункт 7) визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Рем Сервіс" (нова назва ТОВ "Комфорінг") (ідентифікаційний код юридичної особи 41052558) та фізична особа-підприємець Асмолов Олександр Сергійович (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) вчинили порушення законодавства, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг: "Утилізація сміття та поводження зі сміттям (Послуги з вивезення великогабаритних відходів з території м. Кам`янське)", які проводились комунальним підприємством Кам`янської міської ради "Кам`янське автотранспортне підприємство 042802", за допомогою електронних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі - № UA-2019-05-21-000721-b.

- пункт 9) за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу-підприємця Асмолова Олександра Сергійовича штраф у розмірі 68 000 грн.

Не погоджуючись з висновками, викладеними в рішенні щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів закупівель 1-3, Фізична особа-підприємець Асмолов Олександр Сергійович звернувся з позовом про визнання недійсним та скасування даного рішення.

Позивач вказує, що оскаржуване рішення не містить жодних переконливих доказів, що підтверджують реальний обмін інформацією між "Буд-Рем Сервіс" (нова назва ТОВ "Комфорінг") та позивачем. Крім того, відсутні докази замислів учасників спотворити результати торгів. В рішенні не зазначено фактів спільного формування конкурсної пропозиції учасниками з метою усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах. Зазначені недоліки роблять спірне рішення неправомірним, необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм матеріального права.

Предметом спору є скасування рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.10.2023 №54/61-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Фізичної особи-підприємця Асмолова Олександра Сергійовича.

Предметом доказування у даній справі є обставини, пов`язані з наявністю правових підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.10.2023 №54/61-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Фізичної особи-підприємця Асмолова Олександра Сергійовича.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: 4) інші юридичні факти.

Згідно зі статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом зі спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктами 1, 2, 4, 15 частини 1 статті 7 Закону "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання.

Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 у справі №917/1983/19 зазначив, що Законом України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що, розглядаючи заяву чи справу, Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення здійснюють дослідження процедури закупівлі на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками, а не контроль у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Сторонами у справі є відповідач і заявник (у разі якщо справу розпочато за відповідною заявою) (частина 2 статті 39 Закону України "Про захист економічної конкуренції).

Отже, розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції може бути розпочата за ініціативою органу АМК.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання, крім випадків, передбачених Законом України "Про медіа".

Згідно зі статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до абз. 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Позивач зазначає що:

оскаржуване рішення не містить жодних переконливих доказів, що підтверджують реальний обмін інформацією між "Буд-Рем Сервіс" (нова назва ТОВ "Комфорінг") та позивачем;

- відсутні докази замислів учасників спотворити результати торгів;

- в рішенні не зазначено фактів спільного формування конкурсної пропозиції учасниками з метою усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах.

Відповідач не погоджується із доводами позивача та зазначає:

- відповідно до інформації ТОВ "Смарттендер" (лист від 12.05.2021 № 421), ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О. С. здійснювали подання своїх комерційних пропозицій для участі у Торгах з ІР-адреси 95.47.162.10.

- відповідно до інформації ДП "Прозорро" (лист від 18.03.2021 № 205/01/818/04) ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. подавали свої тендерні пропозиції для участі у Торгах з авторизованого електронного майданчика SmartTender.biz, який належить ТОВ "Смарттендер".

- при аналізі електронних властивостей файлів встановлено, що усі файли, крім одного файлу ФОП Асмолова О.С "Кваліфікаційні документи", ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмоловим О.С. мають однакову назву, були підготовлені із використанням однакової програми "Canon" та версії PDF "1.3 (Acrobat 4.x)", а такі параметри файлів, як "заголовок", "автор", "тема", "виробник PDF" обома Відповідачами однаково не заповнені. Разом з цим, файли "Інші документи", "Кваліфікація та якість", "Проект договору" створені в один день, а саме: 04.04.2018 при цьому, спостерігається послідовність: спочатку були створені файли ТОВ "Буд-Рем Сервіс", а потім ФОП Асмолова О.С.

- у складі своїх тендерних пропозицій ФОП Асмолов О.С. надав "Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" (Вих. №18 від 02.04.2018), відповідно до якої ФОП Асмолов О.С. за штатним розкладом має 3 водіїв автотранспортних засобів. ТОВ "Буд-Рем Сервіс" у складі своєї тендерної пропозиції надало "Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід", відповідно до якої ТОВ "Буд-Рем Сервіс" мало за штатним розкладом директора, менеджера, електрогазосварника, підсобного робітника.

- ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. під час участі у Торгах 1 взагалі не змінювали свої цінові пропозиції, при цьому, у ТОВ "Буд-Рем Сервіс" первинна пропозиція у Торгах 1 дорівнювала очікуваній вартості Замовника (була максимальною). Протягом аукціонів ТОВ "Буд Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. не змінювали свої цінові пропозиції, що свідчить про те, що вказані учасники заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Торгах .

- згідно з інформацією, наданою ТОВ "Смарттендер" ТОВ "Буд Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. для участі у Торгах 2 поповнювали свої рахунки, в один день, з однієї банківської установи (АТ КБ "Приватбанк") з різницею у 25 хвилин. Така синхронність дій у часі, у сукупності з іншими доказами, свідчить про координацію поведінки ТОВ "Буд Рем Сервіс" та ФОП Асмолова О.С. під час їх участі у Торгах.

Перевіривши доводи сторін, суд не приймає позицію позивача, а погоджується з відповідачем.

Так, аналіз наведених положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" свідчить, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження антиконкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання територіальним відділенням антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статті 1, 5, 6 "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємницею інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів, яка повинна формуватися самостійно кожним із учасників торгів, що дозволить забезпечити наявність реальної конкуренції між ними.

Узгоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, та порушує тим самим право замовника на отримання такої найкращої пропозиції.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання.

З огляду на вищевикладене, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, достатньою обставиною є встановлення факту обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, наміру таких осіб скоординувати власну конкуренту поведінку, тощо.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи із сукупності усіх обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, відповідно до статті 86 ГПК України. Зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 18.06.2020 у справі № 910/7491/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19).

Проведення публічних торгів передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Крім того, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Дослідивши матеріали справи та надавши оцінку поведінці позивача, зокрема щодо подання своїх комерційних пропозицій для участі у Торгах з однієї ІР - адреси, подання тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика; виготовлення електронних файлів з використанням однакової програми (допущені однакові помилки при заповнені, створені послідовно у часі), дії щодо цінової пропозиції, що у сукупності свідчить про узгодження (координацію) дій позивача з ТОВ "Буд-Рем Сервіс" (назва на даний час ТОВ "Комфортінг") у процедурах закупівель UA-2018-03-19-000640-b, UA-2019-02-15-000890-с та UA-2019-05-21-000721-b.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (статті 76-79 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням викладеного, на думку суду, надані відповідачем докази і пояснення на спростування наведених позивачем підстав для скасування рішення є більш вірогідними, ніж докази та пояснення, надані позивачем на підтвердження своїх позовних вимог. З наведених матеріалів вбачається занадто багато "простих збігів обставин" під час участі позивача та іншої особи у закупівлях, які мали пройти на конкурентних засадах. Відтак, позивач не довів наявність підстав, які свідчать про неправомірність рішення відповідача, не надав доказів, які це підтверджували. Оскаржуване рішення відповідач прийняв у межах наданих йому повноважень та без порушення положень чинного законодавства, а тому відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним, у зв`язку з чим у задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 2, 46, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 231, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Асмолова Олександра Сергійовича до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфортінг" про визнання недійсним та скасування рішення від 12.10.2023 №54/61-р/к у справі №54/81-21 відмовити.

Витрати по сплаті судового збору покласти на Фізичну особу-підприємця Асмолова Олександра Сергійовича.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 11.04.2024

Суддя Ю.А. Бажанова