Рішення

від 17.04.2024 по справі 480/4183/23

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 квітня 2024 року Справа № 480/4183/23

Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Глазька С.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Ромникомунтепло" Роменської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Комунальне підприємство "Ромникомунтепло" Роменської міської ради, звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, в якому просить:

1. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 25 квітня 2023 року "Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-27-011899-а" в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору.

Обґрунтовуючи позов, позивач посилається на безпідставність висновків відповідача наявності підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВЕНТА-ЕНЕРДЖИ». Також вважає, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності.

Ухвалою Сумського окружного адміністративного відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

На підставі рішення Вищої Ради Правосуддя №935/0/15-23 від 28 вересня 2023 року "Про відрядження судді Сумського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 до Київського адміністративного суду для здійснення правосуддя", наказу голови Сумського окружного адміністративного суду №6-АГП від 05 жовтня 2023 року та рішення зборів суддів Сумського окружного адміністративного суду №6 від 13 жовтня 2023 року, на підставі розпорядження керівника апарату №270 від 17.10.2023, призначено повторний автоматизований розподіл судової справ № 480/4183/23.

Програмою "Діловодство спеціалізованого суду" дану справу було розподілено судді Глазьку С.М.

Ухвалою суду від 19.10.2023 прийнято справу № 480/4183/23 за позовом Комунального підприємства "Ромникомунтепло" Роменської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - ТОВ "ВЕНТА - ЕНЕРДЖИ" про визнання протиправним та скасування висновку до свого провадження.

На виконання вимог зазначеної ухвали, відповідачем було подано відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог відповідач заперечує та просить відмовити в їх задоволенні, зокрема зазначивши, що відповідно до результатів моніторингу процедури закупівлі установлено, що порушення допущено позивачем у зв`язку з не відхиленням тендерної пропозиції, оскільки учасником не були надані у повному обсязі відповідні документи, а частина була надана на не українській мові та без відповідного перекладу, що передбачено тендерною документацією.

Третьою особою були надані суду пояснення, у яких вона підтримала позов позивача та просила його задовольнити, додатково зазначивши, що для розірвання договору №32 від 11.04.2023, що був підписаний між ТОВ «ВЕНТА-ЕНЕРДЖИ» та КП «РОМНИКОМУНТЕПЛО «РМР» за результатами процедури закупівлі UA-2023-03-27-011899-а немає підстав. Також повідомило, що на 05.05.2023 договір №32 від 11.04.2023 був виконаний. 03.05.2023 предмет закупки - водогрійний котел UNICAL Ellprex 2200 з пальником газовим модуляційним GASP250/MCE були ввезені на територію України, та пройшли процедуру митного очищення. 04.05.2023 обладнання було доставлено замовнику за адресою: м. Ромни, вул. Коржівська, 90, розвантажені замовником та підписані акт приймання передачі №0523 від 04.05.2023 і видаткова накладна №172 від 04.05.2023. Разом з бухгалтерськими документами замовник отримав пакет технічної документації на українській мові (технічний паспорт на котел UNICAL Ellprex 2200, керівництво з установки та обслуговування на весь модельний ряд котлів UNICAL Ellprex, а також копії сертифікатів експертизи типу на котел та пальник № UA.TR.012.C.0346-20 (UNICAL AG S.P.A.) №UA.TR.012.C.0313-20 (F.B.R. BRUCIATORI S.R.L.). Розірвання договору могло б призвести до зриву опалювального сезону у замовника КП «РОМНИКОМУНТЕПЛО «РМР», значних матеріальних збитків у ТОВ «ВЕНТА-ЕНЕРДЖИ» та підрив ділової репутації між ТОВ «ВЕНТА-ЕНЕРДЖИ», UNICAL AG S.P.A. та F.B.R. BRUCIATORI S.R.L.

На вище вказаний відзив позивач надав відповідь, у якій зазначив, що пункт 8 частини 2 статті 2 КАС України закріплює, що у справах щодо оскарження рішень, дій суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). Встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку. Таким чином, складаючи оскаржуваний висновок, відповідач не дотримався принципу пропорційності та балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі, та діяв без легітимної мети.

На вказану відповідь відповідач подав заперечення, у яких зазначив, що на порушення абзаців п`ятого та другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ВЕНТА-ЕНЕРДЖИ» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним договір від 11.04.2023 №32. Таким чином, позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом вжиття заходів щодо розірвання укладеного за результатами торгів договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Суд, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 18 квітня 2023 року Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області був розпочатий моніторинг процедури закупівлі Комунального підприємства «Ромникомунтепло» Роменської міської ради за предметом: «Водогрійний котел з пальником газовим модуляційним», код ДК 021:2015 44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі. Загальна вартість Закупівлі - 1998000,00 грн. Номер оголошення про проведення процедури закупівлі: UА-2023-03-27-011899-а від 27.03.2023 за процедурою відкриті торги з особливостями.

25 квітня 2023 року відповідачем було оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-27-011899-а, в якому зазначено про виявлені порушення (а.с.10-12):

«За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що замовник у пункті 5 додатку 2 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі технічні вимоги до предмета закупівлі» встановив вимогу, що учасник повинен забезпечити поставку товару, якість якого відповідає вимогам стандартів, а також умовам, встановленим чинним законодавством до товару даного виду та тендерною документацією, та при поданні тендерної пропозиції надати, зокрема, керівництво з експлуатації та копії документів, які свідчать про якість товару, а саме сертифікати якості та/або сертифікати відповідності та/або декларації про відповідність тощо.

Також, Замовник у пункті 7 розділу 1 тендерної документації встановив, що мова тендерної пропозиції українська, документи або копії документів (які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї), які надаються учасником у складі тендерної пропозиції, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову.

Проте, учасником ТОВ «ВЕНТА-ЕНЕРДЖИ», якого визначено переможцем торгів, у складі тендерної пропозиції надані керівництва з експлуатації водогрійного котла UNICAL ELLPREX, пальника GASP190/MCE - GASP250/MCE GASP300/MCE та сертифікат на водогрійний котел UNICAL ELLPREX (файли: «4_Тех.паспорт. котел.ELLPREX.pdf», «5_Тех.паспорт.пальник. GAS_P_190-250-300_MCE.pdf», «6_Сертификат_Італія.pdf»), викладені іншими мовами, ніж українська мова (російська, англійська) без надання автентичного перекладу зазначених документів на українську мову, що не відповідає вимогам пункту 7 розділу 1 тендерної документації Замовника.

Крім цього, учасником ТОВ «ВЕНТА-ЕНЕРДЖИ» у складі тендерної пропозиції не надано сертифікат якості, сертифікат відповідності або декларації про відповідність, тощо на пальник GASP250/MCE, що не відповідає вимогам пункту 5 додатку 2 до тендерної документації Замовника.

Однак, на порушення абзаців п`ятого та другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ВЕНТА-ЕНЕРДЖИ» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним договір від 11.04.2023 №32».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області оскаржуваним висновком зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

Позивач, не погоджуючись з оскаржуваним висновком в частині в зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.

На виконання частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлюються Законом України Про публічні закупівлі (далі Закон), в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин.

Статтею 8 вказаного Закону передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Отже, за змістом вказаних норм, на Управління Держаудитслужби покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.

У разі виявлення порушень, їх детальний опис наводиться у висновку, складеному за результатами моніторингу. Крім того, у такому випадку, висновок має містити і посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення, із зазначенням конкретних заходів, які необхідно вжити або визначенням конкретного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Тобто, висновок про результати моніторингу публічної закупівлі є індивідуально-правовим актом, що породжує права та обов`язки для замовника, у зв`язку з чим має відповідати критеріям, визначеним у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких обґрунтованість, вмотивованість і пропорційність є одними з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень. За загальним правилом, обґрунтованим і вмотивованим вважається той акт індивідуальної дії, у якому суб`єктом владних повноважень наведені конкретні підстави його прийняття (фактичні і юридичні), а також переконливі і зрозумілі мотиви його прийняття, а пропорційним є той акт, у якому дотриманий баланс між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких він спрямований.

Щодо встановленого порушення в частині ненадання у складі тендерної пропозиції усіх документів на українській мові або з відсутністю автентичного перекладу на українську мову, суд зазначає наступне.

Відповідно до тендерної документації по процедурі ВІДКРИТІ ТОРГИ (з особливостями) на закупівлю Товару: Водогрійний котел з пальником газовим модуляційним, код 44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі за ДК 021:2015 «Єдиного закупівельного словника», позивач у пункті 7 розділу 1 тендерної документації визначив, що мова тендерної пропозиції українська, під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад іншою мовою. Визначальним є текст, викладений українською мовою. Стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення у вигляді скорочень та термінологія, пов`язана з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами, викладаються мовою їх загальноприйнятого застосування. Уся інформація розміщується в електронній системі закупівель українською мовою, крім тих випадків, коли використання букв та символів української мови призводить до їх спотворення (зокрема, але не виключно, адреси мережі "Інтернет", адреси електронної пошти, торговельної марки (знака для товарів та послуг), загальноприйняті міжнародні терміни). Тендерна пропозиція та всі документи, які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї, складаються українською мовою. Документи або копії документів (які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї), які надаються Учасником у складі тендерної пропозиції, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову.

Виключення:

1. Замовник не зобов`язаний розглядати документи, які не передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї та які учасник додатково надає на власний розсуд, в тому числі, якщо такі документи надані іноземною мовою без перекладу.

2. У випадку надання учасником на підтвердження однієї вимоги кількох документів, викладених різними мовами та за умови, що хоча б один з наданих документів відповідає встановленій вимозі, в тому числі щодо мови, замовник не розглядає інший(і) документ(и), що учасник надав додатково на підтвердження цієї вимоги, навіть якщо інший документ наданий іноземною мовою без перекладу.

Проте, як встановлено відповідачем у ході проведення моніторингу учасником ТОВ «ВЕНТА-ЕНЕРДЖИ», якого визначено переможцем торгів, у складі тендерної пропозиції надані керівництва з експлуатації водогрійного котла UNICAL ELLPREX, пальника GASP190/MCE - GASP250/MCE GASP300/MCE та сертифікат на водогрійний котел UNICAL ELLPREX (файли: «4_Тех.паспорт. котел.ELLPREX.pdf», «5_Тех.паспорт.пальник. GAS_P_190-250-300_MCE.pdf», «6_Сертификат_Італія.pdf»), викладені іншими мовами, ніж українська мова (російська, англійська) без надання автентичного перекладу зазначених документів на українську мову, що не відповідає вимогам пункту 7 розділу 1 тендерної документації Замовника.

Позивач не заперечує вказаний факт, однак зазначає, що оскільки пунктом 7 розділу 1 тендерної документації Замовника чітко не визначені та не конкретизовані вимоги щодо порядку надання автентичного перекладу, також не зазначені ні форма, ні порядок посвідчення даного перекладу: учасником, перекладачем, нотаріусом тощо, а також не встановлено, що буде вважатися автентичним перекладом, Учасником надані у складі тендерної пропозиції керівництва з експлуатації водогрійного котла ІЛМІСАЕ ЕЕЬРКЕХ, пальника ОА8Р190/МСЕ - ОА8Р250/МСЕ - ОА8РЗОО/МСЕ та сертифікат на водогрійний котел ШІСАЬ ЕЬЬРБШХ (файли: «4_Тех.паспорт. котел.ELLPREX.pdf», «5_Тех.паспорт.пальник. GAS_P_190-250-300_MCE.pdf», «6_Сертификат_Італія.pdf») без надання автентичного перекладу зазначених документів на українську мову. У зв`язку з викладеним позивач не вбачає у вказаних обставинах порушення.

Суд не погоджується з доводами позивача, оскільки факт подання вище вказаних документів у складі тендерної пропозиції не на українській мові та без жодного перекладу на українську мову залишається неспростовним.

У той же час, суд враховує, що третьою особою разом з поясненнями щодо позову та відзиву у даній справі, було надано докази того, що 04.05.2023 обладнання було доставлено замовнику за адресом м. Ромни, вул. Коржівська, 90, розвантажені Замовником та підписані акт приймання передачі №0523 від 04.05.2023 і видаткова накладна №172 від 04.05.2023. Разом з бухгалтерськими документами Замовник отримав пакет технічної документації на українській мові (технічний паспорт на котел UNICAL Ellprex 2200, керівництво з установки та обслуговування на весь модельний ряд котлів UNICAL Ellprex (т.2 а.с.25-50), а також копії сертифікатів експертизи типу на котел та пальник № UA.TR.012.C.0346-20 (UNICAL AG S.P.A.) №UA.TR.012.C.0313-20 (F.B.R. BRUCIATORI S.R.L.).

Щодо встановленого порушення в частині ненадання у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ВЕНТА-ЕНЕРДЖИ» сертифікату якості, сертифікату відповідності або декларації про відповідність, тощо на пальник GASP250/MCE, суд зазначає наступне.

Відповідно до додатку 2 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі технічні вимоги до предмета закупівлі. ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ» замовник визначив:

5.Учасник повинен забезпечити поставку товару, якість якого відповідає вимогам стандартів, а також умовам, встановленим чинним законодавством до товару даного виду та тендерною документацією, та при поданні тендерної пропозиції надати:

-паспорт котла;

-керівництво з експлуатації;

-копії документів, які свідчать про якість товару, а саме сертифікати якості та/або сертифікати відповідності та/або декларації про відповідність тощо.

Також відповідно до п.1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» вищезазначеної тендерної документації, документи, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

У разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (в тому числі у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом /переможцем-нерезидентом відповідно до норм чинного законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях тендерної документації документ, то він надає лист роз`яснення в довільній формі в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію/ії роз`яснення/нь державних органів. У разі відсутності листа - роз`яснення замовник залишає за собою право відхилити таку пропозицію.

Проте, як встановлено відповідачем у ході проведення моніторингу, учасником ТОВ «ВЕНТА-ЕНЕРДЖИ», якого визначено переможцем торгів, у складі тендерної пропозиції не надано сертифікат якості, сертифікат відповідності або декларації про відповідність, тощо на пальник GASP250/MCE, що не відповідає вимогам пункту 5 додатку 2 до тендерної документації Замовника.

Позивач заперечуючи проти вказаного встановленого порушення, зазначає, що на виконання вищезазначених вимог тендерної документації учасником ТОВ «ВЕНТА- ЕНЕРДЖИ» у складі тендерної пропозиції було надано Довідку довільної форми вих. № 0059 від 30.03.2023 (т.1 а.с.203) з роз`ясненнями про те, що на підставі Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 06.05.2016 №451 «Про внесення змін до переліку продукції, що підлягає обов`язковій сертифікації в Україні, та визнання такими, що втратили чинність, деяких наказів державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації», у зв`язку з втратою чинності з 01 січня 2018 року Декрету Кабінету Міністрів України від 10.05.1993 №46-93 «Про стандартизацію і сертифікацію» предмет закупівлі не підлягає обов`язковій сертифікації на території України. Тобто Учасник, відповідно до наданої довідки мав право, не надавати копії документів, які свідчать про якість товару, а саме сертифікати якості та/або сертифікати відповідності та/або декларації про відповідність тощо, в тому числі і на пальник ОА8Р250/МСЕ, згідно з вимогою, встановленою Замовником у п. 5 Додатку 2 до тендерної документації.

Надаючи правову оцінку вище вказаним обставинам, суд зазначає, що учасником ТОВ «ВЕНТА- ЕНЕРДЖИ» дійсно не було надано на момент проведення тендерної процедури сертифікат якості, сертифікат відповідності або декларації про відповідність, тощо на пальник GASP250/MCE, що є порушенням пункту 5 додатку 2 до тендерної документації.

У той же час, судом встановлено, що учасником ТОВ «ВЕНТА- ЕНЕРДЖИ» у порядку визначеному тендерною документацією, було надано замовнику роз`яснення в довільній формі, в якому зазначено підстави ненадання відповідних документів (Довідка №0059 від 30.03.2023). Позивач погодився з доводами третьої особи, зазначеними у вказаній довідці, та взяв на себе відповідальність щодо визначення якості отримуваного товару.

Відповідач не заперечує та жодним чином не спростовує доводи позивача та третьої особи, викладені у довідці вих. №0059 від 30.03.2023, що предмет закупівлі не підлягає обов`язковій сертифікації на території України.

Разом з тим відповідач, зобов`язуючи позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору, не врахував та ненадав жодної оцінки доводам довідки вих. №0059 від 30.03.2023.

Підсумовуючи вище викладенні обставини суд констатує наступне.

Запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків, за встановлених судом обставин, є беззмістовним та позбавленим сенсу, оскільки наслідком матиме виключно часові, матеріальні втрати та ін.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, складаючи оскаржуваний висновок, Держаудитслужба не проаналізувала наслідки стверджуваних нею порушень в кореспонденції із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.

У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, на переконання суду, оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконаний сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору, а також у даному випадку і користувачів позивача.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку Держаудитслужби, складеному за результатами моніторингу закупівлі UA-2023-03-27-011899-а, не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами позивача, що зводиться до інтересів громадян, та публічними інтересами.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, у зв`язку з чим, цей висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору. У зв`язку з чим позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першоїстатті 139 Кодексу адміністративного судочинства Українипри задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цьогоКодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відтак, на користь позивача підлягає стягненню, сплачений ним при поданні позовної заяви, судовий збір в розмірі 2684 гривень.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов Комунального підприємства "Ромникомунтепло" Роменської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - ТОВ "ВЕНТА - ЕНЕРДЖИ" про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 25 квітня 2023 року "Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-27-011899-а" в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (код ЄДРПОУ 41127036) на користь Комунального підприємства "Ромникомунтепло" Роменської міської ради (код ЄДРПОУ 33219263) судові витрати в сумі 2684 гривні.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.М. Глазько