Постанова

від 17.04.2024 по справі 280/2572/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

17 квітня 2024 року м. Дніпросправа № 280/2572/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач), суддів: Щербака А.А., Баранник Н.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 січня 2024 року (суддя 1-ї інстанції Стрельнікова Н.В.) в адміністративній справі №280/2572/23 за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області до Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю АМСТРУД про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

25.04.2023 позивач звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України,, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю АМСТРУД про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UА-2023-02-15-000633-а з предметом закупівлі 45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державною значення загального користування у Запорізькій області та штучних споруд на них).

В обґрунтування позовних вимог вказує про незгоду з висновком прийнятим за результатами моніторингу закупівлі №UА-2023-02-15-000633-а з предметом закупівлі 45230000-8, оскільки норми Закону України «Про публічні закупівлі» та Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначають такого повноваження аудитслужби як визначення у висновку за результатами моніторингу до зобов`язання замовника розірвати договір на закупівлі. Крім того, висновок не містить конкретних заходів до виконання, не встановлено конкретний спосіб його виконання. Позивач також зазначає, що процедура закупівлі проведена із додержанням норм Закону України «Про публічні закупівлі».

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 22 січня 2024 року у задоволенні розову відмовлено.

Позивачем на вказане рішення суду подано апеляційну скаргу, в якій зазначає на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам позивача. Зазначає, що на позивача не поширюється норма пункту 4-1 Постанови № 710, а отже висновки відповідача щодо недотримання її позивачем є безпідставними. Висновки суду першої інстанції, що на позивача поширюється вказана норма Постанови №710 також є необґрунтованими. Необґрунтованими є і висновки суду першої інстанції щодо встановлених порушень, і ненадання належної оцінки доводам позивача. Також скаржник наголошує, що оскаржуваний висновок встановлює для позивача певні обов`язки щодо розірвання укладеного договору, проте вони мають негативні наслідки у тому числі і для третьої особи.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що 15.02.2023 Службою автомобільних доріг у Запорізькій області на сайті системи публічних закупівель Prozorro оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів №UA 2023 02-15-000633-а з предметом закупівлі 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення загального користування у Запорізькій області та штучних споруд на них).

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 351505090, 00 UAH.

15.02.2023 рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Запорізькій області затверджено тендерну документацію із додатками.

24.02.2023 Службою автомобільних доріг у Запорізькій області на сайті системи публічних закупівель Prozorro було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

На офіційному сайті системи публічних закупівель Prozoro в електронній системі закупівель відповідно до наказу № 78 від 20.03.2023 Про початок моніторингу закупівлі 20.03.2023 року, оприлюднено повідомлення про проведення моніторингу закупівлі №UA 2023 02-15-000633-а з предметом закупівлі - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення загального користування у Запорізькій області та штучних споруд на них).

01.04.2023 між Службою автомобільних доріг у Запорізькій області та ТОВ АМСТРУД було укладено договір № 603-23 про надання послуг Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення загального користування у Запорізькій області та штучних споруд на них).

Проведення моніторингу процедури закупівлі було закінчено 07.04.2023.

12.04.2023 відповідачем через електронну систему закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу зукупівлі № UA 2023 02-15-000633-а за змістом якого відповідачем встановлено порушення Закону України Про публічні закупівлі.

Предметом аналізу моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 Про ефективне використання державних коштів (зі змінами) (далі Постанова № 710), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель служби автомобільних доріг у Запорізькій області (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 15.02.2023 (протокол № 1), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповід¬альністю Амструд (далі ТОВ Амструд), протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 24.02.2023, договір від 01.04.2023 № 603-23 на суму 345 600 000,00 грн (далі Договір), відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 05.04.2023. За результатами проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено. Відповідно до вимог частини п`ятої статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

З огляду на викладене, під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 31.03.2023 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання інформації про посилання на доступну для перегляду сторінку власного вебсайту (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів), на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 Про ефективне використання державних коштів (зі змінами).

На зазначений запит Держаудитслужби Замовник 05.04.2023 надав посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі: http:// online.budstandart.com. та посилання на сторінку вебсайту, на якому розміщено обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі:http://zakon.rada.gov.ua та http://prozorro.gov.ua. При здійсненні аналізу вебсторінок http:// zakon.rada.gov.ua, http://prozorro.gov.ua за вказаними посиланнями встановлено, що ці сторінки не є сторінками ні веб-сайту Замовника, ні офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів.

Поряд з тим, на вказаних сторінках не розміщено інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Отже, Замовник на порушення вимог пункту 4-1 Постанови № 710 не оприлюднив обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів.

Окрім того, відповідно до додатку 4 до тендерної документації Замовника переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої статті 17 Закону та зазначених у таблиці цього додатку, а саме: інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка містить інформацію про наявність або відсутність відомостей в такому реєстрі, стосовно особи зазначеної в пункті 3 частини першої статті 17 Закону, сформованої в онлайн-режимі на основі персональних даних, вказаних у кваліфікованому електронному підписі зазначеної особи, та згідно Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затвердженого рішенням Національного агентства від 09.02.2018 № 166 (далі Положення), або витяг з вказаного реєстру щодо такої особи, та який отриманий згідно умов Положення.

Передбачені даним пунктом інформаційна довідка або витяг з реєстру повинні бути видані (отримані особою) не раніше дня оприлюднення оголошення про проведення цих відкритих торгів в електронній системі закупівель; витяг з інформаційно-аналітичної системи Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості, щодо осіб (особи), визначених згідно з пунктами 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону, отриманий в порядку, передбаченому згідно з наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30 березня 2022 року № 207, та який містить інформацію станом на дату не раніше дня оприлюднення оголошення про проведення цих відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Переможець процедури закупівлі ТОВ Амструд надав довідку від 27.02.2023 № 44 про відсутність підстав, визначених, зокрема пунктами 3, 6 і 12 частини першої статті 17 Закону.

Також переможець тендеру повідомив, що у зв`язку відсутністю в умовах воєнного стану вільного доступу до публічної інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, отримання інформаційних довідок, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої статті 17 Закону є неможливим. Однак, доступ до веб-ресурсів, на яких можна отримати інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, та витяг з інформаційно-аналітичної системи Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості є вільним та знаходиться за посиланнями: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/; https://vytiah.mvs.gov.ua. За повідомленням, розміщеним 18.04.2022 на офіційному вебсайті Кабінету Міністрів України за посиланням https:// www.kmu.gov.ua/news/vidsogodni-u-mvs-zapracyuvav-servisza-dopomogoyu-yakogo-gromadyani-ukrayini-mozhut-onlajnotrimati-vityag-pro-vidsutnist-sudimosti у Міністерстві внутрішніх справ запрацював сервіс vytiah.mvs.gov.ua, за допомогою якого громадяни України можуть онлайн отримати витяг про відсутність судимості. Також на офіційному вебсайті Національного агентства з питань запобігання корупції (далі НАЗК) за посиланням https://nazk.gov.ua/uk/novyny/yak-uchasnyky-publichnyhzakupivel-mozhut-otrymaty-informatsiyu-z-reyestrukoruptsioneriv-pid-chas-diyi-voyennogo-stanu 31.05.2022 розміщене повідомлення про те, що НАЗК відновило тимчасово припинену функцію, що дозволяє громадянам України, а також представникам юридичних осіб отримувати довідки з єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, в онлайн режимі, які формуються користувачами на основі персональних даних, вказаних у їх кваліфікованих електронних підписах або електронних печатках юридичних осіб.

Отже, переможець процедури закупівлі ТОВ Амструд не надав документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема пунктами 3, 6 і 12 частини першої статті 17 Закону, а саме інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, та витягу з інформаційно-аналітичної системи Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості, чим не дотримався вимог додатку 4 до тендерної документації Замовника. Проте, Замовник на порушення вимог абзацу другого підпункту 3 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ Амструд як такого, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей та уклав з ним Договір.

За результатами аналізу питання дотримання вимог Постанови № 710 установлено порушення пункту 4-1 цієї Постанови. За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції переможця ТОВ Амструд установлено порушення вимог підпункту 3 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок про результати моніторингу закупівлі UA 2023 02-15-000633-а протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову дійшов висновку про правомірність спірного висновку.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції переглядаючи судове рішення доходить наступних висновків.

Як свідчать встановлені обставини справи, відповідачем за результатами моніторингу процедури закупівлі UA 2023 02-15-000633-а відповідачем 12.04.202 року встановлено недодержання 3, 6 і 12 частини першої статті 17 Закон України "Про публічні закупівлі" та порушення вимог підпункту 3 пункту 41 Особливостей, а також порушення вимог пункту 4-1 Постанови № 710.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі Закон № 922.

Також Постановою КМУ N 1178, 12.10.2022, затверджені Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості)

Щодо порушення Замовником вимог пункту 4-1 Постанови № 710 в частині не оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів).

Так, з метою ефективного використання державних коштів Урядом прийнято Постанову № 710, якою затверджено заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.

Згідно п.4-1 Постанови № 710 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Згідно із пунктом 18 частини першої статті 2 Бюджетного кодексу України головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до статті 22 цього Кодексу отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень.

Відповідно до пункту 47 частини першої статті 2 Бюджетного кодексу України, розпорядник бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань довгострокових зобов`язань за енергосервісом, середньострокових зобов`язань у сфері охорони здоров`я та здійснення витрат бюджету.

Згідно п. 38 ст. 2 Бюджетного кодексу України, одержувач бюджетних коштів - суб`єкт господарювання, громадська чи інша організація, яка не має статусу бюджетної установи, уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, та отримує на їх виконання кошти бюджету.

Відповідно до п. 12 ст. 2 Бюджетного кодексу України, бюджетні установи - органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також організації, створені ними у встановленому порядку, що повністю утримуються за рахунок відповідно державного бюджету чи місцевого бюджету. Бюджетні установи є неприбутковими.

Суб`єктами господарювання державного сектора економіки є суб`єкти, що діють на основі лише державної власності, а також суб`єкти, державна частка у статутному капіталі яких перевищує 50% чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб`єктів (частина друга статті 22 Господарського кодексу України).

Відповідно до п.п. 1 Положення про Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області (надалі - Положення), Служба державна неприбуткова організація, яка заснована на державній власності і належить до сфери управління Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України (Уповноважений орган).

Згідно п.2.2 Положення, основним предметом діяльності служби є виконання в межах визначених повноважень функцій замовника із закупівлі товарів, робіт та послуг необхідних для забезпечення виконання мети, предмету діяльності та функцій служби, визначених цим Положенням. Виконання з дотриманням законодавства функцій одержувача бюджетних коштів.

Відповідно до п. 3.5 Положення, Служба є одержувачем бюджетних коштів, який уповноважений розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, що є метою діяльності Служби та передбачені бюджетними програмами.

Враховуючи зазначене, є вірними висновки суду першої інстанції, що позивач підпадає під законодавче визначення розпорядника бюджетних коштів нижчого рівня, позивач не здійснив розміщення відповідної інформації на веб-сайті, що свідчить про порушення останнім пункту 4-1 постанови №710.

Крім того, відповідач у оскарженому висновку вказав, що у відповідності до приписів пункту 4-1 Постанови №710, позивачем не здійснено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення :1) на власному веб-сайті або 2) на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів.

Отже позивач зазначаючи про те, що не є головним розпорядником бюджетних коштів не надав доказів на спростування визначеного порушення щодо розміщення на веб-сайті інформації.

Щодо порушення у вигляді недотримання переможцем процедури закупівлі ТОВ Амструд вимог додатку 4 до тендерної документації Замовника суд зазначає наступне та п. 44 Особливостей (Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування N 1178, 12.10.2022, Постанова, Кабінет Міністрів України).

Відповідно до вимог пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922 тендерна документація розробляється та затверджується замовником.

Пунктом першим частини другої статті 22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація повинна, зокрема містити інструкцію з підготовки тендерних пропозицій та згідно із абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922 може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону № 922 тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону № 922 і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Як вбачається з інформації ТД (тендерної документації), Замовник відповідно до додатку 4 до тендерної документації встановив вимогу стосовно надання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої статті 17 Закону № 922 та зазначених у таблиці цього додатку, а саме: інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка містить інформацію про наявність або відсутність відомостей в такому реєстрі, стосовно особи зазначеної в пункті 3 частини першої статті 17 Закону, сформованої в онлайн-режимі на основі персональних даних, вказаних у кваліфікованому електронному підписі зазначеної особи, та згідно Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затвердженого рішенням Національного агентства від 09.02.2018 № 166 (далі Положення), або витяг з вказаного реєстру щодо такої особи, та який отриманий згідно умов Положення. Передбачені даним пунктом інформаційна довідка або витяг з реєстру повинні бути видані (отримані особою) не раніше дня оприлюднення оголошення про проведення цих відкритих торгів в електронній системі закупівель; витягу з інформаційно-аналітичної системи Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості, щодо осіб (особи), визначених згідно з пунктами 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону, отриманий в порядку, передбаченому згідно з наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30 березня 2022 року № 207, та який містить інформацію станом на дату не раніше дня оприлюднення оголошення про проведення цих відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Відповідно до п. 41 Особливостей, розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Згідно п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Пункт 44 особливостей визначає підстави відхилення Замовником тендерної пропозиції.

Відповідно до даних електронної системи закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-02-15-000633-a) замовник оприлюднив в системі повідомлення про намір укласти договір 24.02.2023. Отже, строк для надання переможцем процедури закупівлі відповідних документів спливав 28.02.2023.

Переможець процедури закупівлі ТОВ Амструд надав довідку від 27.02.2023 № 44 про відсутність підстав, визначених, зокрема пунктами 3, 6 і 12 частини першої статті 17 Закону № 922. Також переможець тендеру повідомив, що у зв`язку відсутністю в умовах воєнного стану вільного доступу до публічної інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, отримання інформаційних довідок, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої статті 17 Закону № 922 є неможливим.

Отже ТОВ Амструд до своїх пояснень не додав підтверджуючи документи про відсутність доступу до публічної інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, наприклад скриншот вебсайту з відповідною інформацією. Натомість, доступ до веб-ресурсів, на яких можна отримати інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, та витяг з інформаційно-аналітичної системи Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості є вільним та знаходиться за посиланнями: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/; https://vytiah.mvs.gov.ua.

За повідомленням, розміщеним 18.04.2022 на офіційному вебсайті Кабінету Міністрів України за посиланням https://www.kmu.gov.ua/news/vidsogodni-u-mvs-zapracyuvav-servis-za-dopomogoyu-yakogo-gromadyani-ukrayini-mozhut-onlajn-otrimati-vityag-pro-vidsutnist-sudimosti у Міністерстві внутрішніх справ запрацював сервіс vytiah.mvs.gov.ua, за допомогою якого громадяни України можуть онлайн отримати витяг про відсутність судимості. Також на офіційному вебсайті Національного агентства з питань запобігання корупції (далі НАЗК) за посиланням https://nazk.gov.ua/uk/novyny/yak-uchasnyky-publichnyh-zakupivel-mozhut-otrymaty-informatsiyu-z-reyestru-koruptsioneriv-pid-chas-diyi-voyennogo-stanu 31.05.2022 розміщене повідомлення про те, що НАЗК відновило тимчасово припинену функцію, що дозволяє громадянам України, а також представникам юридичних осіб отримувати довідки з єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, в онлайн режимі, які формуються користувачами на основі персональних даних, вказаних у їх кваліфікованих електронних підписах або електронних печатках юридичних осіб.

З огляду на викладене, ТОВ Амструд не надав, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема пунктами 3, 6 і 12 частини першої статті 17 Закону № 922, а саме інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, та витягу з інформаційно-аналітичної системи Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості, чим не дотримався вимог додатку 4 до тендерної документації Замовника.

Отже є вірними висновки відповідача та суду першої іенстанції, що Замовник на порушення вимог абзацу другого підпункту 3 пункту 41 Постанови № 1178 не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ Амструд як таку, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Постанови № 1178 та уклав з ним договір про закупівлю.

Доводи скаржника на обгрунтування своїє позиції щодо додержаннч процедури, про те, що товариство (переможець конкурсу) виконав свої обов`язки, оскільки своєчасно звернувся до органу для отримання інформації, проте через воєнний стан не мав можливості своєчасно надати документ, колегія суддів вдхиляє, оскільки норми законодавства щодо подання певних документів, у процедурі закіпівлі, закріплені законодавчо і є однаковими для всіх.

В даному випадку законодавчо визначено оприлюднення в електронній системі закупівель документів що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема пунктами 3, 6 і 12 частини першої статті 17 Закону № 922, а не подання доказів звернення для отримання необхідної інформації.

Враховуючи вищезазначене, доводи апеляційної скарги не спростовують спірний висновок в цій частині та висновки суду першої інстанції.

Щодо правомірності висновку про необхідність розірвання договору суд зазначає наступне.

Так, відповідач у спірному Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись ст.ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язує Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту Висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від -02.03.2023р. (справа №160/4436/21), від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21).

Таким чином доводи позивача, що відсутня конкретизація у спірному висновку, які заходи повинен вжити позивача, колегія суддів відхиляє.

З урахуванням викладеного колегія суддів дійшла висновку, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про правомірність оскарженого висновку, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Розподіл судового збору не здійснюється у відповідності до норм ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 січня 2024 року в адміністративній справі №280/2572/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддяН.І. Малиш

суддяА.А. Щербак

суддяН.П. Баранник