Рішення

від 19.04.2024 по справі 440/18644/23

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2024 року м. ПолтаваСправа № 440/18644/23

Полтавський окружний адміністративний суд у складі судді Супруна Є.Б., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження справу №440/18644/23 за позовом Управління житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Полтавської міської ради до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальність "Будівельна компанія "Смартбуд Девелоп", про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

19.12.2023 позивач, Управління житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Полтавської міської ради (надалі - УЖКГ), направив до Полтавського окружного адміністративного суду позов, що заявлений до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (надалі - Аудитслужба), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок Аудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.12.2023 UA-2023-10-18-014143-а (предмет закупівлі "Капітальний ремонт зупинок громадського транспорту: Н.Вавілова (на Центр), Н.Вавілова (на Леваду), вул. Головка (на Леваду), Головка (Левада на Центр), Південна (Левада на Центр), Південна (на Леваду), м-н Левада, П.Вокзал (на Центр), Дачник (на Центр), с. Івоченці (Кінцева), вул. Деповська, с. Лісок-1 (Кінцева) 0 установленням нових та заміною існуючих павільйонів у місті Полтава. Коригування.").

Мотивуючи заявлений позов, представник вказує, що 18.10.2023 УЖКГ (Замовником) було оголошено проведення відкритих торгів з особливостями №UA-2023-10-18-014143-а, переможцем яких став єдиний учасник, що подав тендерну пропозицію, в особі Товариства з обмеженою відповідальність "Будівельна компанія "Смартбуд Девелоп" (надалі - ТОВ БК "Смартбуд Девелоп"). За результатами відкритих торгів між Замовником та Переможцем був укладений договір підряду №187 від 07.11.2023. За наслідками моніторингу процедури закупівлі 06.12.2023 було опубліковано висновок, яким Аудитслужба зобов`язала УЖКГ здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором підряду №187 від 07.11.2023. Суть порушення, відповідно до висновку Аудитслужби, полягає у недотриманні учасником публічної закупівлі усіх умов тендерної документації з урахуванням вимог постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", оскільки договори оренди транспортних засобів нотаріально не посвідчені, як це передбачено ч. 2 ст. 799 Цивільного кодексу України. Тобто, надані договори оренди транспортних засобів не підтверджують право користування транспортними засобами.

Однак, на переконання позивача, вимога щодо нотаріального засвідчення договорів оренди транспортних засобів не передбачена тендерною документацією, з огляду на що у Замовника були відсутні підстави для відхилення пропозиції Переможця, який виконав усі умови тендерної документації. Серед іншого, надав оригінали договорів оренди транспортних засобів, які підтверджують права користування трактором МТЗ-80 та вантажним автокраном 10-20Е-С на базі ЗІЛ 133ГЯ.

Вказує на незаконність вимог Аудитслужби щодо здійснення з боку УЖКГ заходів на усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором підряду №187 від 07.11.2023, оскільки згідно з приписами ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано лише за рішенням суду і на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Відповідно до ст. 188 ГК України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Враховуючи це, представник позивача підсумовує, що чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору як вимога органу державного фінансового контролю. Натомість пунктом 8 статті 10 Закону України від 26.01.1993 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надано право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

31.01.2024 до суду надійшов відзив на позов, в якому представник Аудитслужби висловив свої заперечення проти задоволення позову. Зазначив, що в ході проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-10-18-014143-a встановлено, що замовником допущено порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178, оскільки відповідно до Тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" учасник має подати довідку про наявність матеріально-технічної бази, а також копії документів, якими встановлено наявність діючих прав власності (або оренди або іншого користування) об`єктів рухомого майна матеріально-технічної бази. При цьому, надані учасником копії документів повинні достовірно підтверджувати відповідність умові, визначеній у п. 1.1 пункту (таблиці) 1 розділу I додатку 1 до Тендерної документації. Як встановлено моніторингом процедури закупівлі, за результатами аналізу відомостей веб-порталу "Прозорро" учасник ТОВ БК "Смартбуддевелоп" у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 20.10.2023 № 151, в якій зазначив про наявність у нього, зокрема: 1) вантажного крану: марка/модель 10-20Т-С на базі ЗИЛ 133ГЯ, кількість 1, зазначення приналежності договір оренди №22 від 22.09.2023; 2) трактора: марка/модель МТЗ-80, кількість 1, зазначення приналежності договір оренди №20 від 19.09.2023; 3) автомобіля бортового: марка/модель ЗИЛ ММЗ 45023, кількість 1, зазначення приналежності договір оренди №21 від 19.09.2023; 4) автонавантажувача: марка/модель UNC-60, кількість 1, зазначення приналежності договір оренди № 21 від 19.09.2023. Однак надані учасником ТОВ БК "Смартбуддевелоп" у складі тендерної пропозиції договори оренди транспортних засобів №20 від 19.09.2023, №23 від 22.09.2023, що укладені з фізичними особами громадянами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , є такими, що укладені з порушенням норм цивільного законодавства, оскільки всупереч вимогам ч. 2 ст. 799 ЦК України нотаріально не посвідчені. Відповідно ж до ч. 1 ст. 220 ЦК України, у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним. Нікчемний договір не породжує тих прав і обов`язків, настання яких бажали сторони, і визнання такого договору недійсним судом не вимагається. Оскільки нікчемність правочину має абсолютний ефект, то розумна і обачна особа внаслідок аналізу відповідної норми має усвідомлювати існування очевидної підстави для кваліфікації відповідного правочину як нікчемного (ухвала Верховного Суду від 19.10.2022 у справі №757/23249/17-ц). Тож договори №20 від 19.09.2023, №23 від 22.09.2023 є нікчемними, не породжують тих прав і обов`язків, настання яких бажали сторони. Отже учасником ТОВ БК "Смартбуддевелоп" не доведено наявність права користування автотранспортом (вантажним краном, трактором), з огляду на що учасник ТОВ БК "Смартбуддевелоп" не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", а тому його тендерна пропозиція підлягала відхиленню на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178, що не забезпечено замовником.

З приводу вимоги розірвати договір, який укладений з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», представник відповідача посилався на висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах, сформульовані у постанові від 12.05.2022 по справі № 520/258/20, де Суд зазначив, що єдино можливим способом припинення дії договору, укладеного з порушенням Закону № 922-VIII, є його розірвання. Спосіб розірвання мають обрати сторони договору.

Правом на подачу відповіді на відзив позивач не скористався.

Ухвалою судді Полтавського окружного адміністративного суду від 26.12.2023 позовну заяву було залишено без руху.

Після усунення недоліків позовної заяви, ухвалою судді Полтавського окружного адміністративного суду від 16.01.2024 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження та призначено справу до розгляду по суті за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (в письмовому провадженні).

Ухвалою від 02.02.2024 суд залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача ТОВ БК "Смартбуд Девелоп".

Розгляд справи, відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України, здійснюється судом в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Суд, вивчивши матеріали справи, встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

Як повідомляє представник відповідача, на адресу Аудитслужби надійшов лист Управління стратегічних розслідувань в Полтавській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 03.11.2023 №4864/55/115/0-2023 (а.с. 110-111) щодо можливих порушень з боку УЖКГ законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення закупівлі "Капітальний ремонт зупинок громадського транспорту: Н.Вавілова (на Центр), Н.Вавілова (на Леваду), вул. Головка (на Леваду), Головка (Левада на Центр), Південна (Левада на Центр), Південна (на Леваду), м-н Левада, П. Вокзал (на Центр), Дачник (на Центр), с. Івонченці (Кінцева), вул. Деповська, с. Лісок-1 (Кінцева) з установленням нових та заміною існуючих павільйонів у місті Полтава. Коригування" очікуваною вартістю предмету закупівлі 6 790 903,53 грн UA-2023-10-18-014143-a.

У зв`язку з цим начальником Аудитслужби Салогуб І. був винесений наказ №101-3 від 13.11.2023 "Про початок моніторингу закупівель", зокрема відносно оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-10-18-014143-a (а.с. 115), за наслідками проведення якого був складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради UA-2023-10-18-014143-a, що затверджений начальником Аудитслужби 04.12.2023 та оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 06.12.2023 (а.с. 112-114).

Відповідно до вказаного висновку, предмет закупівлі: Капітальний ремонт зупинок громадського транспорту: Н.Вавілова (на Центр), Н.Вавілова (на Леваду), вул. Головка (на Леваду), Головка (Левада на Центр), Південна (Левада на Центр), Південна (на Леваду), м-н Левада, П. Вокзал (на Центр), Дачник (на Центр), с. Івонченці (Кінцева), вул. Деповська, с. Лісок-1 (Кінцева) з установленням нових та заміною існуючих павільйонів у місті Полтава. Коригування, код ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, очікувана вартість: 6 790 903,53 грн; застосована процедура закупівлі: відкриті торги з особливостями.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі ? Закон) та постанові Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі Постанова №1178); дотримання замовником вимог Закону та Постанови №1178 під час розгляду тендерної пропозиції учасника; своєчасності укладання договору про закупівлю; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю.

Моніторингом питання дотримання замовником вимог Закону та Постанови №1178 під час розгляду тендерної пропозиції учасника встановлено порушення Замовником чинного законодавства в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника за наявності підстав, передбачених абзацом 2 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178.

Так, у тендерній документації (підпункт 1.2 пункт 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації "Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям") замовник зазначив: надати копії документів, якими встановлено наявність діючих прав власності (або оренди, або іншого користування) об`єктів рухомого майна матеріально-технічної бази або технології(й), що необхідні для безпосереднього виконання зобов`язань за результатом вкладеного договору.

Моніторингом встановлено, що у тендерній пропозиції учасником ТОВ БК "Смартбуд Девелоп" на підтвердження наявності діючих прав власності або оренди або іншого користування надано договір оренди транспортного засобу, а саме - вантажного автокрану 10-20Е-С на базі ЗІЛ 133ГЯ, укладений з фізичною особою ОСОБА_2 від 22.09.2023 № 23.

Крім того, в рядку 2 "Довідки про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", яка подана учасником у складі тендерної пропозиції, зазначено "Трактор МТЗ-80" в кількості 1 шт та вказано документ, підтверджуючий приналежність: Договір оренди №20 від 19.09.2023. Разом з цим, у тендерній пропозиції учасником надано Договір оренди №20 від 19.09.2023, укладений учасником (орендар) з громадянином України ОСОБА_1 (орендодавець). Предметом договору відповідно до пункту 1.1 вказаного договору тимчасове платне користування вантажним автотранспортом. Крім цього, в Акті приймання-передачі майна за договором № 20 від 19.09.2023, що є Додатком № 1 до Договору оренди № 20 від 19.09.2023, вказано: орендодавець передав, а орендар прийняв об`єкт оренди, що складається з трактора (без зазначення марки та моделі).

Отже, учасник не надав підтвердження права користування Трактором МТЗ-80, що суперечить вимогам тендерної документації, і підлягає відхиленню як це передбачено абзацом 2 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178.

Вказані договори оренди транспортних засобів нотаріально не посвідчені, як це передбачено частиною 2 статті 799 Цивільного кодексу України.

Таким чином, надані договори оренди транспортних засобів не підтверджують у законний спосіб діюче право користування транспортними засобами, що не виконує вимоги тендерної документації, а тому тендерна пропозиція учасника ТОВ БК "Смартбуд Девелоп" підлягала відхиленню на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178, що не забезпечено замовником. Натомість, замовником укладено договір підряду №187 від 07.11.2023 з ТОВ БК "Смартбуд Девелоп" на суму 6790903,00 грн, з ПДВ.

Не погоджуючись із правомірністю висновків моніторингу, представник позивача звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та доводам учасників справи, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (надалі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль, відповідно до ч. 2 ст. 2 зазначеного Закону, забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частин 1, 2 статті 5 Закону №2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Позивач питань щодо порушення процедури моніторингу закупівлі не піднімає, очевидних порушень такої процедури суд не виявив, а тому оцінки обставин справи у цьому руслі суд не здійснює.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон №922-VIII).

За визначенням основних термінів, наведених у статті 1 Закону №922-VIII, публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі визначені статтею 16 Закону № 922-VIII, частиною 1 якої передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною 2 статті 16 Закону №922-VIII встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII визначено відомості, які зазначаються у тендерній документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України, одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Згідно з ч. 2 ст. 799 Цивільного кодексу України, договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.

Статтею 220 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

Відповідно до ч. 1 ст. 236 Цивільного кодексу України, нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення.

Всупереч наведеним приписам цивільного законодавства Замовник, оголошуючи переможцем ТОВ БК "Смартбуд Девелоп", не взяв до уваги той факт, що у складі тендерної пропозиції Товариством були надані договори №20 від 19.09.2023 та №23 від 22.09.2023, які укладені з фізичними особами, однак при цьому не посвідчені нотаріально.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII установлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію зі зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

На порушення вказаної норми Закону замовник в особі УЖКГ не відхилив тендерну пропозицію ТОВ БК "Смартбуд Девелоп" як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

За таких обставин суд визнає доводи позивача з цього приводу необґрунтованими, а оскаржуваний висновок Аудитслужби - правомірним, оскільки не надання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку до тендерної документації, мало б тягнути за собою наслідки у вигляді невідповідності ТОВ БК "Смартбуд Девелоп" кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

З приводу доводів позивача про відсутність повноважень відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю суд зазначає наступне.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором підряду №187 від 07.11.2023, укладеним з ТОВ БК "Смартбуд Девелоп" та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552.

Підпунктом 3 пункту 1 розділу ІІІ зазначеного порядку «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» передбачено, що у пункті 1 зазначаються: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. (пункт 3 розділу ІІІ зазначеного порядку).

Дослідивши зміст оскаржуваного висновку, суд зазначає, що він відповідає вимогам вказаного порядку, є обґрунтованим та вмотивованим, його вимоги зрозумілі для виконання.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону № 922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавець диспозитивно визначив варіанти правомірної поведінки замовника під час усунення порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Варіант усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором спрямований на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на виконання приписів Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли, а договір не було б укладено.

Враховуючи наявність порушень, встановлених під час моніторингу, вимоги, зазначені у висновку щодо припинення зобов`язань за договором, підлягають виконанню.

Аналогічні висновки висловлені Верховним Судом у справах №160/9990/20 (постанова від 29.10.2021), №420/693/21 (постанова від 26.10.2022), №200/100092/20 (постанова від 10.11.2022), №280/8475/20 (постанова від 24.01.2023), №260/2993/21 (постанова від 31.01.2023), №520/6848/21 (постанова від 09.02.2023), №340/3739/21 (постанова від 29.02.2024).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 5 ст. 242 КАС України).

Верховний Суд у постанові від 29.02.2024 у справі №340/3739/21 наголосив на тому, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону №2939-XII, фінансовий контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону №2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

З аналізу вищенаведених правових норм випливає висновок про те, що орган фінансового контролю має право як висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним.

У свою чергу статтею 43 Закону №922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством органу державного фінансового контролю надано дискрецію щодо визначення форми усунення виявлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи те, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Тож враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, суд формулює власний висновок відносно спірних правовідносин про те, що Аудитслужба мала повноваження щодо визначення такого варіанту усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01.02.2024 у справі №260/3428/21.

Наведене спростовує доводи позивача про те, що відповідач встановив у висновку не передбачений законодавством спосіб усунення порушення законодавства з питань публічних закупівель.

З огляду викладене відповідач довів правомірність прийнятого ним рішення, а тому позовні вимоги УЖКГ суд визнає необґрунтованими, у зв`язку з чим відмовляє у задоволенні позову.

За таких обставин підстави для розподілу судових витрат, які складаються лише із суми сплаченого судового збору за звернення до суду з позовом у розмірі 2684,00 грн, відсутні.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальність "Будівельна компанія "Смартбуд Девелоп", про визнання протиправним та скасування висновку - залишити без задоволення.

Позивач: Управління житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Полтавської міської ради (код ЄДРПОУ 03365854; вул. Стрітенська, 19, м. Полтава, 36020).

Відповідач: Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (код ЄДРПОУ ВП 41127020; вул. Шевченка, буд. 1, м. Полтава, 36011).

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальність "Будівельна компанія "Смартбуд Девелоп" (код ЄДРПОУ 44957314; вул. Європейська, 146-Е, корпус 2, приміщення 203, м. Полтава, 36008).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його підписання.

Суддя Є.Б. Супрун