Рішення

від 29.04.2024 по справі 260/1113/24

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

29 квітня 2024 року м. Ужгород№ 260/1113/24

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дору Ю.Ю., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін адміністративну справу за позовом Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради (далі - позивач) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (далі - відповідач), якою просить: визнати протиправним та скасувати висновок від 05.02.2024 про результат моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-24-013700-а «Капітальний ремонт вул.Юлія Ревая в м.Ужгород. Коригування», який проводився Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області.

На обґрунтування позову зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питання відповідності оголошення про проведення відкритих торгів та вимог тендерної документації вимогам Закону урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог абзацу третього частини першої статті 25 Закону. За результатами аналізу питання своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення пункту 10 частини першої статті 10 Закону.

На думку відповідача, в порушення вимог пункту 3 «Інформаційна довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку 1 тендерної документації Замовника, TOB «СПМК-23» в Довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт не підтверджено наявність у Учасника автогудронатора.

Однак, такі твердження та висновки відповідача позивач вважає помилковими. Зокрема, вказує, що згідно пункту 9 довідки про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази та технологій від 29.11.2023 № 1 TOB «СПМК-23» підтвердило наявність обладнання для ремонту доріг (ПАЛИЧ). Загальний причіп марки "ПАЛИЧ" являє собою гудронатор, змонтований та обладнаний розпилювачем бітумної емульсії, укомплектований власною цистерною, силовим блоком, шлангами подачі бітумної емульсії, шлангами з вудкою та форсункою, шиною розпилення емульсії та пальником з редуктором (фотофіксація гудронатора додається до позовної заяви). Дані обставини також підтверджуються листом TOB "СПМК-23" від 09.02.2024 № 02 з додатками.

З урахуванням наведених обставини обставин, TOB "СПМК-23" повністю виконало вимоги пункту 3 «Інформаційна довідка про наявність обладнання, матеріально технічної бази та технологій» Додатку № 1 до тендерної документації в частині підтвердження наявності в учасника закупівлі № UA-2023-11-24-013700-а автогудронатора. В свою чергу відповідач прийшов до передчасного та необгрунтованого висновку про те, що TOB «СПМК-23» в Довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, не підтверджено наявність у Учасника автогудронатора, а відтак і про обов`язок департаменту відхилити тендерну пропозицію зазначеного учасника.

За таких обставин, висновок відповідача про те, що замовником порушено вимоги абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 (в редакції яка діяла на дату процедури закупів) та абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" також є необгрунтованим і таким, що не відповідає фактичним обставинам. Враховуючи вищезазначене, беручи до уваги відсутність фактів істотних порушень підрядником умов договору, у замовника також немає підстав для розірвання договору від 15.12.2023 № 23-06/1217442.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 березня 2024 року відкрито провадження в адміністративній справі в порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

04 квітня 2024 року до суду від відповідача надійшов відзив, в якому відповідач просив відмовити в задоволенні позову вказуючи, що за приписами абз. 1 п. 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Разом з тим, абз. 6 та 7 п. 28 Особливостей передбачено, що у тендерній документації зазначаються, зокрема, один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Відповідач вказує, що у складі тендерної пропозиції Учасник мав надати Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт згідно із встановленою тендерною документацією формою. При цьому за вимогою, встановленою тендерною документацією, учасник повинен бути спроможнім підтвердити наявність конкретно визначеного Замовником обладнання, матеріально-технічної бази.

На виконання цієї вимоги у складі тендерної пропозиції TOB «СПМК-23» надана Довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт згідно встановленою тендерною документацією формою вих. №01 від 29 листопада 2023, в якій відображено 54 (п`ятдесят чотири) одиниці технічних засобів, обладнання, та документи які підтверджують наявність правових підстав щодо наявності або використання адміністративних та виробничих приміщень, обладнання, вантажних автомобілів чи механізмів, інформація про які зазначена у Довідці. Однак на порушення вимог пункту 3 «Інформаційна довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку 1 до тендерної документації Замовника, учасником TOB «СПМК-23» в Довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, не підтверджено наявність у Учасника автогудронатора.

Вказує на хибність тверджень Позивача, що учасник TOB «СПМК-23» виконав у повній мірі зазначену вимогу, оскільки пунктом 9 Довідки про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази та технологій від 29.11.2023 року №01 підтвердив наявність обладнання для ремонту доріг (ПАЛИЧ, оскільки позивач у позовній заяві вказує, що «Загальний причіп марки «ПАЛИЧ» являє собою гудронатор, змонтований та обладнаний розпилювачем бітумної емульсії, шлангами з вудкою та форсункою, шиною розпилення емульсії та пальником з редуктором (фотофіксація гудронатора додається до позовної заяви)», разом з тим, твердження Позивача, що загальний причіп марки «ПАЛИЧ» являє собою гудронатор документально не підтверджується.

А отже, враховуючи, що документальне підтвердження наявності в учасника TOB «СПМК-23» автогудронатора, який відповідно до тендерної документації вимагався Замовником, відсутнє, наявні підстави вважати, що тендерна пропозиція TOB «СПМК-23» не відповідає умовам тендерної документації Замовника, тому на підставі абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922 підлягає відхиленню.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши надані докази, суд встановив наступне.

Відповідно до наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (далі - Управління) від 11.01.2024 № 2-з «Про початок моніторингу закупівель», відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UA-2023-11-24-013700-а щодо предмету закупівлі: «Капітальний ремонт вул. Юлія Ревая в м. Ужгород. Коригування." КНУ "Настанова з визначення вартості будівництва" (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), 8474896 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, роботи.

За результатами моніторингу встановлено, що для цілей цієї закупівлі відповідністю кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій є спроможність Учасника підтвердити наявність зокрема, але не виключно: автомобілі бортові -2 (дві) одиниці, екскаватор одноковшевий - 1 (одна) одиниця, навантажувач одноковшевий - 1 (одна) одиниця, автогрейдер -1 (одна) одиниця, автогудронатор - 1 (одна) одиниця, коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий - (одна) одиниця, асфальтоукладник - 1 (одна) одиниця, віброущільнювач (віброплита) - 1 (одна) одиниця.

На виконання цієї вимоги у складі тендерної пропозиції TOB «СПМК-23» надана Довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт згідно встановленою тендерною документацією формою вих. № 1 від 29 листопада 2023, в якій відображено 54 (п`ятдесят чотири) одиниці технічних засобів, обладнання, та документи які підтверджують наявність правових підстав щодо наявності або використання адміністративних та виробничих приміщень, обладнання, вантажних автомобілів чи механізмів, інформація про які зазначена у Довідці.

Однак на порушення вимог пункту 3 «Інформаційна довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку 1 тендерної документації Замовника, TOB «СПМК-23» в Довідці про наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт не підтверджено наявність у Учасника автогудронатора.

На порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливості № 1178 (в редакції яка діяла на дату процедури закупівлі що досліджується) та абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону Замовником не відхилена тендерна пропозиція TOB «СПМК-23», як таку що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому пунктом З «Інформаційна довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку 1 тендерної документації Замовника, згідно статті 16 цього Закону, а укладено з ним договір від 15.12.2023 № 23-06/1217442 на загальну суму 8360713,20 грн. з ПДВ.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 (в редакції яка діяла на дату процедури закупівлі що досліджується) та абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 15.12.2023 № 23-06/1217442 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із висновком суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Визначаючись щодо позовних вимог суд керується та виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно зі статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Частинами першою та другою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац другий частини третьої статті 16 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Частиною дев`ятою статті 26 Закону № 922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є, зокрема: невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не виправлення виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель внаслідок подання для участі у відкритих торгах менше двох тендерних пропозицій.

Як встановлено судом, Департаментом міської інфраструктури Ужгородської міської ради в електронній системі закупівель Prozorro оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-07-27-002192-с (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-24-013700-a), та відповідно до вимог статті 16 Закону №922-VIII, встановлено у розділі «Тендерна документація» (файл від 24 листопада 2023 року 15:23 «Тендерна документація.pdf). Згідно з пунктом 3 «Інформаційна довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку 1 «Перелік документів для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації Замовника, передбачено, поміж іншого, наступне: для цілей цієї закупівлі відповідністю кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій є спроможність Учасника підтвердити наявність зокрема, але не виключно: автомобілі бортові - 2 (дві) одиниці, екскаватор одноковшевий - 1 (одна) одиниця, навантажувач одноковшевий - 1 (одна) одиниця, автогрейдер - 1 (одна) одиниця, автогудронатор - 1 (одна) одиниця, коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий - 1 (одна) одиниця, асфальтоукладальник - 1 (одна) одиниця, віброущільнювач (віброплита) - 1 (одна) одиниця.

Отже, у складі тендерної пропозиції Учасник мав надати Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт згідно із встановленою тендерною документацією формою. При цьому за вимогою, встановленою тендерною документацією, учасник повинен бути спроможнім підтвердити наявність конкретно визначеного Замовником обладнання, матеріально-технічної бази.

На виконання цієї вимоги у складі тендерної пропозиції TOB «СПМК-23» надана Довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт згідно встановленою тендерною документацією формою вих. №01 від 29 листопада 2023, в якій відображено 54 (п`ятдесят чотири) одиниці технічних засобів, обладнання, та документи які підтверджують наявність правових підстав щодо наявності або використання адміністративних та виробничих приміщень, обладнання, вантажних автомобілів чи механізмів, інформація про які зазначена у Довідці (файл- Додаток-1 .Обладнання.pdf).

Однак на порушення вимог пункту 3 «Інформаційна довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку 1 до тендерної документації Замовника, учасником TOB «СПМК-23» в Довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, не підтверджено наявність у Учасника автогудронатора.

В свою чергу, Держаудитслужба за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-24-013700-а дійшла висновку, що позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «СПМК-23» як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, чим допустив порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливості №1178 та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

Спірним питанням у цій справі є наявність/відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СПММК-23» на етапі розгляду тендерних пропозицій всіх учасників процедури закупівлі.

Суд зауважує, що у тендерній документації замовник самостійно встановив вимоги щодо способу підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, зокрема шляхом подання інформації та документів, визначених у додатку 1 до тендерної документації.

Як встановлено судом, ТОВ «СПММК-23» надано неповний перелік документів на виконання вимог тендерної документації замовника, внаслідок чого учасником процедури закупівлі не підтверджено його відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922-VIII, зокрема, не підтверджено наявність в Учасника автогудронатора.

Суд не погоджується з доводами позивача про підтвердження наявності в учасника процедури обладнання та матеріально-технічної бази, оскільки «Загальний причіп марки «ПАЛИЧ» являє собою гудронатор, змонтований та обладнаний розпилювачем бітумної емульсії, шлангами з вудкою та форсункою, шиною розпилення емульсії та пальником з редуктором, з огляду на наступне.

За приписами ст. 1 Закону України «Про автомобільний транспорт» №2344-111 від 05.04.2001 року причіп - транспортний засіб без власного джерела енергії, пристосований для буксирування автомобілем.

Відповідно до п. 18 Порядку переобладнання транспортних засобів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2010 р. №607 перереєстрація транспортного засобу, що переобладнаний, проводиться територіальним органом з надання сервісних послуг МВС відповідно до Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 7 вересня 1998 р. № 1388 (далі - Порядок №1388).

Абзацом 6 п. 37 Порядку №1388 передбачено, що власникам переобладнаних транспортних засобів видаються нові свідоцтва про реєстрацію (зокрема за бажанням заявника в електронній формі без виготовлення їх на бланку) із зазначенням нових ідентифікаційних номерів складових частин або особливостей конструкції, що виникли в результаті змін в ній.

Проте, згідно з наданим у складі тендерної пропозиції учасника TOB «СПМК-23» Свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 причіпа марки «Палич» (далі - Свідоцтво), відсутня інформація про його переобладнання (а.с.58-59).

Так, Свідоцтво видано на причіп марки «Палич», реєстраційний номер НОМЕР_2 , у графі «Тип» зазначено «загальний причіп - загальний ПР- бортовий-В», повна маса 750 кг, що відповідає інформації на сайті виробника TOB "НВП-Палич".

Тобто, твердження Позивача, що загальний причіп марки «ПАЛИЧ» являє собою автогудронатор документально не підтверджується, зокрема, такі докази відсутні у матеріалах справи.

За викладених обставин, слідує, що учасником TOB «СПМК-23» на виконання кваліфікаційних вимог, встановлених Замовником, не підтверджено наявність автогудронатора, як це вимагалось пунктом 3 «Інформаційна довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку 1 «Перелік документів для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації Замовника.

Згідно з абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

А отже, враховуючи, що документальне підтвердження наявності в учасника TOB «СПМК-23» автогудронатора, який відповідно до тендерної документації вимагався Замовником, відсутнє, наявні підстави вважати, що тендерна пропозиція TOB «СПМК-23» не відповідає умовам тендерної документації Замовника.

Верховний Суд у цій категорії спорів неодноразово зауважував про те, що беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

У контексті викладеного, суд зазначає, що приписами частини другої статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник може у тендерній документації установити, зокрема такі кваліфікаційні критерії: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність обладнання та матеріально-технічної бази та/або працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

При цьому, Законом № 922-VIII не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону № 922-VIII.

Отже, відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Аналогічний підхід до правозастосування при вирішенні близьких за змістом правовідносин застосовано Верховним Судом у постановах від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21, від 20 березня 2023 року у справі № 160/7953/21, від 23 березня 2023 року у справі №400/4705/20.

Також суд уважає за необхідне зазначити про те, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та викладені в додатку № 1, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію, як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. При цьому, у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника.

Такий висновок узгоджується також з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 15 червня 2023 року у справі 160/5101/22, від 17 серпня 2022 року у справах №520/14902/20.

При цьому варто зауважити, що положеннями частини другої статті 22 цього Закону передбачено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Як вбачається зі змісту тендерної документації, замовником наведено перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення пропозицій учасників.

Втім, ненадання учасником у складі пропозиції документа, потреба надання якого прямо передбачена умовами тендерної документації, не може вважатися формальною помилкою, оскільки за своєю суттю є не технічною помилкою чи опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, а помилкою, яка впливає на зміст пропозиції. Подібний висновок наведено в постанові Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі № 640/2727/20.

Ураховуючи викладене, ненадання учасником ТОВ «СПМК-23» у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку № 1 до тендерної документації, свідчить про його невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, що мало би наслідком відхилення його тендерної пропозиції замовником на підставі пункту 1 частини першої статті 31 наведеного Закону № 922-VIII та абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, відтак суд вказує про наявність порушень позивачем приписів Закону № 922-VIII та Особливостей при здійсненні закупівлі послуги в електронній системі закупівель Prozorro.

Щодо зобов`язань позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 15.12.2023 №23-06/1217442 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд не погоджується з твердженнями позивача, що відповідачем не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач та вказує наступне.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання позивачем вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та Замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудитcлужбою під час моніторингу, вимоги, зазначені у висновку щодо припинення зобов`язань за договором підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені у постанові Верховного Суду від 19 квітня 2024 року по справі №500/4553/22 (адміністративне провадження № К/990/24970/23).

Щодо тверджень позивача, що розірвання договору призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді порушення строків виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт вул.Юрія Ревая в м.Ужгород. Коригування», можливого підвищення вартості робіт та призведе до стягнення з позивача матеріальної шкоди спричиненої незаконним розірванням договору підряду, то суд наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 цього Закону визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21.

Таким чином, підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 72-77, 242-246, 255, 293, 295, КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради (88000, м.Ужгород, пл.Поштова, буд.3, код ЄДРПОУ 36541721) до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (87500, м.Маріуполь, вул.Архітектора Нільсона, буд.26/2, код ЄДРПОУ ВП 41127366) про визнання протиправним та скасування висновку від 05.02.2024 про результат моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-24-013700-а «Капітальний ремонт вул.Юлія Ревая в м.Ужгород. Коригування» - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

СуддяЮ.Ю.Дору