Постанова

від 28.08.2024 по справі 260/1113/24

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий суддя у першій інстанції: Дору Ю.Ю.

28 серпня 2024 рокуЛьвівСправа № 260/1113/24 пров. № А/857/14162/24Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

головуючого судді: Бруновської Н.В.

суддів: Ільчишин Н.В., Хобор Р.Б.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради на Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2024 року у справі № 260/1113/24 за адміністративним позовом Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

26.02.2024р. позивач, Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради звернувся з позовом до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, у якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок від 05.02.2024р. про результат моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-24-013700-а «Капітальний ремонт вул.Юлія Ревая в м.Ужгород. Коригування».

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 29.04.2024р. в позові відмовлено.

Не погоджуючись із даним рішенням, апелянт Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.

Апелянт просить суд, Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 29.04.2024р. скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

11.01.2024р. наказом Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області № 2-з "Про початок моніторингу закупівель", відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UA-2023-11-24-013700-а щодо предмету закупівлі: "Капітальний ремонт вул. Юлія Ревая в м. Ужгород. Коригування." КНУ "Настанова з визначення вартості будівництва" (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), 8474896 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, роботи.

Підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення ( порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Моніторинг здійнювався по замовнику Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради по предмету закупівлі: Капітальний ремонт вул. Капітальний ремонт вул. Юлія Ревая в м. Ужгород. Коригування." КНУ "Настанова з визначення вартості будівництва" (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), 8474896 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, роботи.

За результатами моніторингу, згідно ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» складений висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-11-24-013700-а. Зокрема, контролюючий орган встановив, що для цілей цієї закупівлі відповідністю кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій є спроможність Учасника підтвердити наявність зокрема, але не виключно: автомобілі бортові -2 (дві) одиниці, екскаватор одноковшевий - 1 (одна) одиниця, навантажувач одноковшевий - 1 (одна) одиниця, автогрейдер -1 (одна) одиниця, автогудронатор - 1 (одна) одиниця, коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий - (одна) одиниця, асфальтоукладник - 1 (одна) одиниця, віброущільнювач (віброплита) - 1 (одна) одиниця.

На виконання цієї вимоги у складі тендерної пропозиції TOB "СПМК-23" надана Довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт згідно встановленою тендерною документацією формою вих. №1 від 29 листопада 2023, в якій відображено 54 (п`ятдесят чотири) одиниці технічних засобів, обладнання, та документи які підтверджують наявність правових підстав щодо наявності або використання адміністративних та виробничих приміщень, обладнання, вантажних автомобілів чи механізмів, інформація про які зазначена у Довідці.

Однак, на порушення вимог п.3 "Інформаційна довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" Додатку 1 тендерної документації Замовника, TOB "СПМК-23" в Довідці про наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт не підтверджено наявність у Учасника автогудронатора.

На порушення абз.5 п.п.2 п.44 Особливості № 1178 (в редакції яка діяла на дату процедури закупівлі що досліджується) та абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону «Про публічні закупівлі» Замовником не відхилена тендерна пропозиція TOB "СПМК-23", як така що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому п.3 "Інформаційна довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" Додатку 1 тендерної документації Замовника, згідно ст.16 цього Закону, а укладено з ним договір від 15.12.2023 № 23-06/1217442 на загальну суму 8360713,20 грн. з ПДВ.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абз.5 п.п.2 п.44 Особливостей №1178 (в редакції яка діяла на дату процедури закупівлі що досліджується) та абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.5,ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 15.12.2023р. № 23-06/1217442 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26 січня 1993р. №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ЗУ «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Наказом Міністерства фінансів України від 8 вересня 2020р. №552 (далі - Порядок №552) затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення.

В п.3-5 Порядку № 552 видно, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Із матеріалів справи видно, що Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради в електронній системі закупівель Prozorro оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-07-27-002192-с (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-24-013700-a), та відповідно до вимог ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, встановлено у розділі "Тендерна документація" (файл від 24 листопада 2023 року 15:23 "Тендерна документація.pdf).

Згідно п.3 "Інформаційна довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" Додатку 1 "Перелік документів для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям" до тендерної документації Замовника, передбачено, поміж іншого, наступне: для цілей цієї закупівлі відповідністю кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій є спроможність Учасника підтвердити наявність зокрема, але не виключно: автомобілі бортові - 2 (дві) одиниці, екскаватор одноковшевий - 1 (одна) одиниця, навантажувач одноковшевий - 1 (одна) одиниця, автогрейдер - 1 (одна) одиниця, автогудронатор - 1 (одна) одиниця, коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий - 1 (одна) одиниця, асфальтоукладальник - 1 (одна) одиниця, віброущільнювач (віброплита) - 1 (одна) одиниця.

Отже, у складі тендерної пропозиції Учасник мав надати Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт згідно із встановленою тендерною документацією формою. При цьому, за вимогою, встановленою тендерною документацією, учасник повинен бути спроможнім підтвердити наявність конкретно визначеного Замовником обладнання, матеріально-технічної бази.

На виконання цієї вимоги у складі тендерної пропозиції TOB "СПМК-23" надав Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт згідно встановленою тендерною документацією формою вих. №01 від 29 листопада 2023, в якій відображено 54 (п`ятдесят чотири) одиниці технічних засобів, обладнання, та документи які підтверджують наявність правових підстав щодо наявності або використання адміністративних та виробничих приміщень, обладнання, вантажних автомобілів чи механізмів, інформація про які зазначена у Довідці (файл- Додаток-1 .Обладнання.pdf).

Проте, як видно із матеріалів справи, в порушення вимог п. 3 "Інформаційна довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" Додатку 1 до тендерної документації Замовника, учасником TOB "СПМК-23" в Довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, не підтверджено наявність у Учасника автогудронатора.

В свою чергу, Держаудитслужба за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-24-013700-а дійшла висновку, що позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "СПМК-23" як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, чим допустив порушення вимог абз.5 п.п.2 п.44 Особливості №1178 та абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Спірним питанням у цій справі є наявність/відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "СПММК-23" на етапі розгляду тендерних пропозицій всіх учасників процедури закупівлі.

Колегія суддів звертає увагу апелянта, що у тендерній документації замовник самостійно встановив вимоги щодо способу підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, зокрема шляхом подання інформації та документів, визначених у додатку 1 до тендерної документації.

Так, ТОВ "СПММК-23" надав неповний перелік документів на виконання вимог тендерної документації замовника, внаслідок чого учасником процедури закупівлі не підтверджено його відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, не підтверджено наявність в Учасника автогудронатора.

Колегія суддів відхиляє доводи апелянта про підтвердження наявності в учасника процедури обладнання та матеріально-технічної бази, оскільки "Загальний причіп марки "ПАЛИЧ" являє собою гудронатор, змонтований та обладнаний розпилювачем бітумної емульсії, шлангами з вудкою та форсункою, шиною розпилення емульсії та пальником з редуктором, з огляду на наступне.

ст. 1 Закону України "Про автомобільний транспорт" №2344-111 від 05.04.2001р. причіп - транспортний засіб без власного джерела енергії, пристосований для буксирування автомобілем.

В п.18 Порядку переобладнання транспортних засобів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2010 р. №607 видно, що перереєстрація транспортного засобу, що переобладнаний, проводиться територіальним органом з надання сервісних послуг МВС відповідно до Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 7 вересня 1998року № 1388 (далі - Порядок №1388).

Згідно абз.6 п.37 Порядку №1388, власникам переобладнаних транспортних засобів видаються нові свідоцтва про реєстрацію (зокрема за бажанням заявника в електронній формі без виготовлення їх на бланку) із зазначенням нових ідентифікаційних номерів складових частин або особливостей конструкції, що виникли в результаті змін в ній.

Із змісту наданого у складі тендерної пропозиції учасника TOB "СПМК-23" Свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 причепа марки "Палич" (далі - Свідоцтво), видно, що відсутня інформація про його переобладнання .

Так, Свідоцтво видано на причіп марки "Палич", реєстраційний номер НОМЕР_2 , у графі "Тип" зазначено "загальний причіп - загальний ПР- бортовий-В", повна маса 750 кг, що відповідає інформації на сайті виробника TOB "НВП-Палич".

Тобто, доводи апелянта, що загальний причіп марки "ПАЛИЧ" являє собою автогудронатор документально не підтверджується, зокрема, такі докази відсутні у матеріалах справи.

Зважаючи на вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що TOB "СПМК-23" на виконання кваліфікаційних вимог, встановлених Замовником, не підтвердив наявність автогудронатора, як це вимагалось п.3 "Інформаційна довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" Додатку 1 "Перелік документів для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям" до тендерної документації Замовника.

В абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч.1 ст.17 цього Закону.

Враховуючи, що документальне підтвердження наявності в учасника TOB "СПМК-23" автогудронатора, який відповідно до тендерної документації вимагався Замовником, відсутнє, наявні підстави вважати, що тендерна пропозиція TOB "СПМК-23" не відповідає умовам тендерної документації Замовника. Тому, на підставі абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» підлягає відхиленню.

Верховний Суд у цій категорії спорів неодноразово зауважував про те, що беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі. ( постанова від 01.02.2024р. у справі № 640/18786/22; постанова від 02.03.2023р. у справі № 160/4436/21; від 28.09.2023р. у справі № 140/13717/21);

У контексті викладеного, колегія суддів зазначає, що ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник може у тендерній документації установити, зокрема такі кваліфікаційні критерії: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність обладнання та матеріально-технічної бази та/або працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

При цьому, Законом України «Про публічні закупівлі» не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII.

Отже, відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі»..

Аналогічний підхід до правозастосування при вирішенні близьких за змістом правовідносин застосовано Верховним Судом у постановах від 20.03.2023р. у справі № 160/7953/21, від 23.03.2023р. у справі №400/4705/20.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та викладені в додатку № 1. Тобто, невідповідність кваліфікаційному критерію, як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. При цьому, у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника.

Такий висновок узгоджується також з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 15.06.2023р. у справі 160/5101/22, від 17.08.2022р. у справах №520/14902/20.

При цьому, варто зауважити, що положеннями ч.2 ст.22 цього Закону передбачено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Як видно зі змісту тендерної документації, замовником наведено перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення пропозицій учасників.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що ненадання учасником у складі пропозиції документа, потреба надання якого прямо передбачена умовами тендерної документації, не може вважатися формальною помилкою, оскільки за своєю суттю є не технічною помилкою чи опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, а помилкою, яка впливає на зміст пропозиції. Подібний висновок наведено в постанові Верховного Суду від 14.07.2022р. у справі № 640/2727/20.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що ненадання учасником ТОВ "СПМК-23" у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку № 1 до тендерної документації, свідчить про його невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», що мало би наслідком відхилення його тендерної пропозиції замовником на підставі п.1 ч.1 ст.31 наведеного Закону № 922-VIII та абз.5 п.п.2 п.44 Особливостей

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність порушень позивачем приписів Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей при здійсненні закупівлі послуги в електронній системі закупівель Prozorro.

Стосовно доводів апелянта про здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 15.12.2023р. №23-06/1217442 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи колегія суддів звертає увагу на таке.

ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Згідно ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та Замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

В ст.203 Цивільного кодексу України видно, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі. Тому, невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудитcлужбою під час моніторингу, вимоги, зазначені у висновку щодо припинення зобов`язань за договором підлягають виконанню.

Аналогічні висновки висловлені у постанові Верховного Суду від 19 квітня 2024 року по справі №500/4553/22 (адміністративне провадження № К/990/24970/23).

Стосовно доводів апелянта, що розірвання договору призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді порушення строків виконання робіт по об`єкту "Капітальний ремонт вул.Юрія Ревая в м.Ужгород. Коригування", можливого підвищення вартості робіт та призведе до стягнення матеріальної шкоди спричиненої розірванням договору підряду, колегія суддів наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад.

Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Із змісту Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" видно, що вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Зокрема, п.п. 7, 8, 10 ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним.

В ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі» регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Колегія суддів звертає увагу апелянта, що зобов`язальний характер висновку щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, а тому визначає імперативний обов`язок щодо визначення способу його усунення.

Водночас, спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначено.

Отже, заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель Держаудитслужба зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору. Тобто, визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі.

Крім того, слід зазначити, що ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» містить імперативні норми права, які визначають можливі варіанти дій Замовника, після оприлюднення висновку про результати моніторингу закупівлі, а саме: замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У цьому разі Замовник не застосував жодний із варіантів, що був передбачений законодавцем для Замовника.

Тобто, Держаудитслужба при зобов`язанні усунення порушення чітко дотримувалася норм та вимог, установлених Законом України «Про публічні закупівлі

Крім того, Держаудитслужбою враховані висновки Верховного Суду щодо конкретизації способу усунення виявленого порушення законодавства у сфері публічних закупівель у висновках про результати моніторингу процедур закупівель. Наявна стала судова практика Верховного Суду лише вказує на потребу конкретизувати спосіб усунення порушення, тобто вказує на факт існування конкретно визначеного органом державного фінансового контролю способу усунення порушення, однак така судова практика не містить жодного судового рішення Верховного Суду, яким би було визначено виключний перелік (види, найменування) способів усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, який орган державного фінансового контролю мав би право застосовувати відносно Замовника.

З огляду на зазначене та враховуючи, що Закон України «Про публічні закупівлі № 922 взагалі не визначає способу усунення порушення, а також такі способи (види, найменування) усунення порушення не містить жодне судове рішення Верховного Суду, Держаудитслужба вважає недоречним покликання апелянта на судову практику Верховного Суду, що зазначена у позовній заяві, оскільки оскаржуваний висновок повністю відповідає такій судовій практиці Верховного Суду, містить чітко визначений (конкретизований) один із можливих способів усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Зазначене цілком узгоджується із судовою практикою Верховного Суду, викладеною у постанові від 04.05.2023р. у справі № 640/17543/20. Зокрема:

« 81. ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Верховний Суд зауважує, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки суб`єкт владних повноважень в особі Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області діяв в межах повноважень та у спосіб визначений законами та Конституцією України.

Інші доводи апеляційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою апелянта з висновками суду першої інстанцій по їх оцінці, тому не можуть бути прийняті апеляційною інстанцією.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також, п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

ст.316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Із врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують і при ухваленні оскарженого судового рішення порушень норм матеріального та процесуального права ним допущено не було, тому, відсутні підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради - залишити без задоволення, а Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2024 року у справі № 260/1113/24 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н. В. Бруновська судді Н. В. Ільчишин Р. Б. Хобор