Рішення

від 30.04.2024 по справі 340/1105/24

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2024 року м. Кропивницький Справа № 340/1105/24

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Кравчук О.В. розглянув у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Комунального некомерційного підприємство «Новгородківська лікарня» Новгородківської селищної ради Кіровоградської області (код ЄДРПОУ 01995219; адреса: вул. Криворізька, 37, смт. Новгородка, Кіровоградська область, 28000)

до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан імені С.П. Корольова,12, м. Житомир, 10014; код ЄДРПОУ 40479560),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - візична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

про визнання протиправним та скасування висновку.

Комунальне некомерційне підприємство «Новгородківська лікарня» Новгородківської селищної ради Кіровоградської області звернулося до Кіровоградського окружного адміністративного суду із позовною заявою, в якій просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-11-02-013832-а від 09 лютого 2024 року.

Позов мотивовано тим, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 09.02.2024 року про результати моніторингу закупівлі Реконструкція мереж теплопостачання (підготовка об`єкту до опалювального сезону) Комунального некомерційного підприємства "Новгородківська лікарня" Новгородківської селищної ради Кіровоградської області за адресою: Кіровоградська обл., смт Новгородка, вул. Криворізька, 37» UА-2023-11-02-013832-а є необґрунтованим і таким, що прийнято без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню

Представник відповідача подано до суду відзив на позовну заяву в якому заперечує проти заявленого адміністративного позову та просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Свою позицію пояснює тим, що моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено, а його результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі, норм, визначених Законом, що жодним чином не спростовується Позивачем у поданій ним позовній заяві. Відтак, висновок Управління про результати моніторингу процедури закупівлі за номером ІD: UА-2023-11-02-013832-а, здійсненої Позивачем, є законним та скасуванню не підлягає.

Від третьої особи до суду надійшли пояснення, у якихФОП ОСОБА_1 просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі та вказує, що зазначенні у висновку порушення є необґрунтованими та такими, що порушують права та інтереси позивача та третьої особи.

Судом вчиненні такі процесуальні дії та розглянуті клопотання учасників судовго процесу:

-ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04 березня 2024 року відкрито провадження в адміністративній справі, справу вирішено розглядати у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін;

-ухвалою від 22 квітня 2024 року представникові позивача відмовлено у задоволенні клопотання про розгляд справи у порядку загального позовного провадження.

Розглянувши подані сторонами спору заяви по суті справи, додані до них документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно і неупереджено оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

У С Т А Н О В И В:

КНП «Новгородківська лікарня» Новгородківської селищної ради Кіровоградської області була оголошена закупівля: «Реконструкція мереж теплопостачання (підготовка об`єкту до опалювального сезону) Комунального некомерційного підприємства "Новгородківська лікарня" Новгородківської селищної ради Кіровоградської області за адресою: Кіровоградська обл., смт Новгородка, вул. Криворізька, 37» UА-2023-11-02-013832-а.

Участь в закупівлі брав ФОП ОСОБА_1 , якого було визнано переможцем даних торгів та з яким надалі укладено договір про закупівлю означених послуг.

Листом Держаудитслужи від 09.01.2024 №003100-18/303-2024 офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях доручено провести моніторинги процедур закупівель. Зокрема, відповідачеві доручено провести моніторинг процедури закупівлі за номером UА-2023-11-02-013832-а.

Відповідно до Наказу від 22.01.2024 № 7-З «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі «Реконструкція мереж теплопостачання (підготовка об`єкту до опалювального сезону) Комунального некомерційного підприємства "Новгородківська лікарня" Новгородківської селищної ради Кіровоградської області за адресою: Кіровоградська обл., смт Новгородка, вул. Криворізька, 37» UА-2023-11-02-013832-а, за результатами якого складено висновок від 09.02.2024 р.

У вказаному Висновку мовиться про таке:

-за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерну документацію складено з порушенням вимог передбачених пунктом 28 Особливостей, абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацом 1 пункту 131 Порядку № 861.

- За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

- За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, дотримання вимог постанови № 710, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, - порушень не встановлено.

З огляду на викладене відповідач вказав, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 29.11.2023 № 209, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вказані обставини передували зверненню позивача до суду з цим позовом.

Вирішуючи правовий спір, що виник між сторонами, суд виходить з такого.

Частина друга статті 19 Конституції України зобов?язує органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Компетенцію Держаудитслужби та її територіальних органів визначено Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі Закон №2939-ХІІ) та Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).

Відповідно до частини 2 статті 1 Закону №2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно зі статтею 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення №43 відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 -VIII (далі - Закон №922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель визначені в частині другій статті 8 Закону №922-VIII, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч.2 ст.8 Закону №922-VIII, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 ст.8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно частини четвертої статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до частин 10, 11 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Згідно зі ст.15 Закону №2939-ХІІ законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктами 8, 15 статті 10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для визнання недійсним договору укладеного позивачем, а також для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене суд констатує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-11-02-013832-а від 09.02.2024 має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

Щодо виявленого відповідачем порушення вимог абзацу 1 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону Украхни «Про публічні закупівлі», суд зазначає таке.

Закон України «Про публічні закупівлі» є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель.

Разом з тим, відповідно до пункту 37 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, відповідно до пункту 37 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація визначається як документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель

Згідно частини першої статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною третьою статті 22 Закону передбачено також, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, у пункті 3 Додатку № 6 до тендерної документації спірної закупівлі позивач вказав, що «Деталі з`єднувальні (фітинги) латунні до пластмасових трубопроводів для зовнішніх мереж опалення, гарячого та холодного водопостачання повинні відповідати вимогам пунктів 2.2, 2.4, 2.5, 2.6, 2.9 ГОСТ 8965-75...».

Відповідач виявив натомість, що зазначений нормативний документ (ДСТУ) втратив чинність з 01.01.2022 року, тобто задовго до того, як тендерну документацію уповноваженою особою позивача складено та оприлюднено в електронній системі закупівель (02.11.2023 року).

Обставин, які спростовували б вказане, прозивач не навів.

Тож у цій частині суд погоджується з відповідачем та вважає обгрунтованим спірний висновок від 09.02.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі у цій частині.

Щодо виявленого недотримання позивачем вимог абзацу 1 пункту 131 Порядку № 861, суд зазначає таке.

Відповідно до абзацу 3 пункту 3 Особливостей, під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей (крім випадків, передбачений абзацами четвертим - шостим цього пункту) замовники застосовують положення пункту 61 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

У відповідності до вимог підпункту 1 пункту 61 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, якщо вартість предмета закупівлі, вказаного у переліку (підпункт 2 пункту 61 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону), становить або перевищує 200 тис. гривень, замовник здійснює закупівлю товарів, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує у 2023 році 15 відсотків (на момент процедури закупівлі).

Підпунктом 2 п. 61 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено, що особливості здійснення закупівель, визначені цим пунктом, застосовуються до таких товарів, зокрема, як дизель-генераторні установки.

Підпунктом 4 п. 61 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону передбачено, що у разі здійснення замовником закупівлі робіт чи послуг, якщо виконання таких робіт чи надання послуг передбачає набуття замовником у власність товарів, визначених цим пунктом (у даному випадку - монтаж бензинового генератора, що передбачено пунктом 27 розділу 2 «Локального кошторису 02-01-03 на електромонтажні роботи» відомостей обсягів робіт Додатку 6 до тендерної документації) процедури закупівлі таких робіт чи послуг здійснюються з урахуванням особливостей, встановлених цим пунктом.

Так, відповідно до абзацу 1 пункту 131 Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.08.2022 № 861 (далі - Порядок № 861) (у редакції, чинній з 04.11.2023 року) замовник визначає в тендерній документації на закупівлю предмета закупівлі, внесеного до переліку, вимогу щодо надання учасником процедури закупівлі сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ ЕN ISO 9001:2018 (ЕN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) щодо виробника, продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності.

За результатами проведеного моніторингу відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що замовником в тендерній документації не визначено вимог щодо надання учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ ЕN ISO 9001:2018 (ЕN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) щодо виробника бензинового генератора (виконання робіт з монтажу якого передбачає набуття замовником у власність такого товару), продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності, чим не дотримано вимоги абзацу 1 пункту 131 Порядку № 861.

В даному випадку необхідно зазначити, що зміни до Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 серпня 2022 р. №861, якими передбачено надання учасником процедури закупівлі сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ ЕN ISO 9001:2018 (ЕN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) щодо виробника, продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності, набули чинності 04 листопада 2023 року, тоді як оголошення про початок проведення торгів оприлюднено 02 листопада 2023 року.

Тобто позивач не міг вищевказану вимогу зазначити в тендерній документації.

У відповідності із змінами, внесеними згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 950 від 22.08.2023, які діяли на момент оголошення про початок проведення торгів та набули чинності з 08.09.2023 року, Порядок № 861 доповнено пунктами 131 та 132, в абзаці першому пункту 131 зазначено: «Замовник визначає в тендерній документації на закупівлю предмета закупівлі, внесеного до переліку, вимогу щодо наявності в учасника процедури закупівлі сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ ЕN ISO 9001:2018 (ЕN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT), або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим, органом з оцінки відповідності».

З матеріалів справи судом встановлено, що на виконання вимог п.131 Порядку учасником закупівлі одночасно з передачею замовнику товару (генератора бензинового) було надано підготовлену виробником товару фактичну калькуляцію собівартості такого товару яку буде оприлюднено Замовником в електронній системі закупівель разом із звітом про виконання договору про закупівлю. Також учасником надано: інформаційну довідку про локалізацію, сертифікат (система менеджменту якості), сертифікат відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 від 20.06.2021 року №181Q202169ROS.

Тому суд вважає, що спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 09.02.2024 року у цій частині є необґрунтованим, а отже - протиправним.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції Учасника умовам тендерної документації позивача, суд зазначає наступне.

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Разом з тим, відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону тендерною пропозицією є пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно із пунктом 31 Особливостей тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

При цьому відповідно до частини першої статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Так, відповідно до пункту 1 Додатку 3 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» встановлено вимогу щодо надання довідки у формі таблиці 1.1 Додатку 3 до тендерної документації., що містить інформацію про обладнання та матеріально-технічну базу, які необхідні для виконання робіт за договірною ціною.

Пунктом 7 розділу 3 тендерної документації встановлено імперативну умову, що ціну тендерної пропозиції учасник розраховує відповідно до Наказу Міністерства розвитку громад та територій України № 281 від 01 листопада 2021 року "Про затвердження кошторисних норм України у будівництві" з урахуванням всіх видів та обсягів робіт, що повинні бути виконані, з наданням у складі тендерної пропозиції підтверджуючих розрахунків за статтями витрат договірної ціни у відповідності до Наказу № 281.

Згідно до пункту 5.1. розділу V Настанови визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Відповідно до п. 5.4 Настанови вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат учасник процедури закупівлі (підрядник) визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, шо пропонується, та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машино-година) в поточних цінах з урахуванням положень пунктів 5.5-5.9 цієї Настанови.

На виконання вищевказаних вимоги третьою особою як учасником закупівлі надана довідка щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази від 09.11.2023 № 3-11/2023, а також договірну ціну, локальні кошториси № 02-01-01, № 02-01 -03 та № 02-01-05 та відомості ресурсів до них.

Відповідно до договірної ціни та відомостей ресурсів локальних кошторисів № 02-01-01, № 02-01-03 та № 02-01-05 встановлено, що учасником до ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) для виконання робіт, що є предметом закупівель, включено вартість роботи крана на автомобільному ходу при роботі, вантажопідйомністю 10 т.

Моніторингом встановлено, що в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази від 09.11.2023 №3-11/2023 відсутня інформація щодо наявності у учасника крана на автомобільному ходу вантажопідйомністю 10 т. необхідного для виконання робіт, що є предметом закупівлі передбачених договірною ціною, чим не дотримано вимоги пункту 1 Додатку 3 до тендерної документації, що не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Відповідно до п. 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих Особливостей.

Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.

За наведених обставин відповідач наполягає, що позивач на порушення вимог абз.2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію третьої особи як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.

В даному випадку необхідно зазначити, що пунктом 1 частини другої статті 16 Закону визначає лише кваліфікаційний критерій «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Натомість, як саме замовник має вимагати інформацію та документи для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, Закон не конкретизує.

Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Замовник самостійно обирає кваліфікаційні критерії, які він планує застосувати. Також замовник самостійно наповнює критерії конкретним змістом і встановлює спосіб документального підтвердження встановленим ним вимог.

За нормами пункту 3 Особливостей №1178 Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом. На період дії правового режиму воєнного стану в Україні Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель за умови наявності підстав передбачених в п.44 Особливостей.

Пункт 44 не передбачає такої підстави для відхилення як невідповідність тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації, відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Судом встановлено, що документацією Замовника від учасників не вимагалось надання повного переліку матеріальних цінностей (ресурсів), що перебувають у їхній власності (оренді, користуванні, тощо), а також не вимагалось зазначати у довідці повний перелік обладнання та матеріально-технічної бази, яка буде використовуватись учасником під час виконання робіт по реконструкції.

Тендерна документація розроблена для процедури закупівлі не містила окремих вимог чи вказівок щодо обов`язкового включення до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази усього переліку машин та механізмів, який викладений у відомості ресурсів та договірній ціні учасника.

Принагідно суд зазначає, що третьою особою надано гарантійний лист №4-11/2023 від 09.11.2023 р., згідно якого у разі перемоги у торгах на момент початку робіт у виконавця буде все необхідне обладнання для проведення робіт.

Крім того, тендерна документація не містила чіткого переліку техніки, що має бути зазначена у довідці про наявність у учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази тощо.

З огляду на викладене, суд доходить висновку, що замовник не міг правомірно відхилити пропозицію учасника з наведених у висновку підстав, як на тому наполягає відповідач.

Щодо зобов`язальної частини висновку, суд зазначає, що частиною 8 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачений порядок дій замовника у разі виявлення органом державного фінансового контролю за наслідками проведення моніторингу порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника щодо усунення порушень, зазначених у висновку органу державного фінансового контролю, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені порушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Пунктом 3 оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 29.11.2023 року №209, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору про закупівлю направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Так, у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору про закупівлю неможливим. Укладення договору є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому укладення договору із порушенням процедури публічної закупівлі є підставою для розірвання такого договору.

Такий висновок відповідає правовій позиції, сформульованій у постановах Верховного Суду від 26.10.2022 року у справі №420/693/21, від 10.11.2022 року у справі №200/10092/20-а, від 17.11.2022 року у справі № 620/6135/20, від 24.01.2023 року у справі №280/8475/20, від 31.01.2023 року у справі №260/2993/21 у подібних правовідносинах, які стосувалися правомірності висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в частині зобов`язання усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання укладеного договору закупівлі.

Підставою для зобов`язання замовника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання (припинення) договору про закупівлю, укладеного між ним та переможцем процедури закупівлі у формі відкритих торгів, є встановлений органом державного фінансового контролю за результатами моніторингу факт невідхилення замовником тендерної пропозиції учасника (переможця) процедури закупівлі, яка підлягала відхиленню відповідно до статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", або факт невідміни замовником тендеру, який підлягав відміні відповідно до статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі".

За змістом статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" підставами для відхилення замовником тендерних пропозицій є: невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам цього Закону та умовам тендерної документації (пункт 1 частини 1); невідповідність тендерної пропозиції учасника вимогам цього Закону та умовам тендерної документації (пункт 2 частини 1); порушення вимог цього Закону та умов тендерної документації, допущені переможцем процедури закупівлі (пункт 3 частини 1).

За правилами статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" підставами для відміни замовником тендеру є: відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг (пункт 1 частини 1); неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 2 частини 1).

Порушення вказаних норм не встановлено у діях позивача.

Згідно ч.1 ст.41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У частині 1 статті 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина 1 статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Між позивачем (замовник) та ФОП ОСОБА_1 (підрядник) укладено Договір №209 від 29.11.2023 року, виконання якого наразі триває. Відомостей щодо недотримання сторонами умов Договору, неналежного його виконання тощо відповідач суду не надав.

Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання припинити зобов`язання за договором, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. У висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

При цьому, судом враховується принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору) призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.

Суд також виходить з того, що в оскаржуваному висновку необґрунтовано необхідність застосування саме такого способу усунення встановлених порушень, не наведено наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону №922-VII.

Згідно з частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатись на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина друга статті 77 КАС України).

За наведених обставин суд дійшов висновку, що адміністративний позов належить задовольнити частково, шляхом визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 09.02.2024 року в частині тверджень про недотримання позивачем вимог абзацу 1 пункту 131 Порядку № 861 та невідповідності тендерної пропозиції учасника умовам тендерної документації, а також зобов`язання КНП «Новгородківська лікарня» Новгородківської селищної ради Кіровоградської області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 29.11.2023 року №209.

Судові витрати у справі (сплачений позивачем судовий збір в сумі 3028,00 грн) належить розподілити відповідно до частин першої, третьої статті 139 КАС України, присудивши позивачеві за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає 1514,00 грн пропорційно до задоволени позовни вимог.

З огляду на зазначене, керуючись статтями 77, 78, 139, 241, 243, 244, 245, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства «Новгородківська лікарня» Новгородківської селищної ради Кіровоградської області (код ЄДРПОУ 01995219; адреса: вул. Криворізька, 37, смт. Новгородка, Кіровоградська область, 28000) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан імені С.П. Корольова,12, м. Житомир, 10014; код ЄДРПОУ 40479560), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, ФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 09 лютого 2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-11-02-013832-а в частині тверджень про недотримання позивачем вимог абзацу 1 пункту 131 Порядку № 861 та невідповідності тендерної пропозиції учасника умовам тендерної документації, а також зобов`язання КНП «Новгородківська лікарня» Новгородківської селищної ради Кіровоградської області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 29.11.2023 року №209.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь Комунального некомерційного підприємство «Новгородківська лікарня» Новгородківської селищної ради Кіровоградської області (код ЄДРПОУ 01995219) судові витрати на оплату судового збору в сумі 1514,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (код ЄДРПОУ 40479560).

Копію рішення надіслати учасникам справи.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтями 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в 30-денний строк з дня його складення до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду О.В. КРАВЧУК