Ухвала від 02.04.2024 по справі 322/284/22

Дата документу 02.04.2024 Справа № 322/284/22

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний №322/284/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження №11-кп/807/515/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2024 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Куйбишеве Куйбишевського району Запорізької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, є пенсіонером, має вищу освіту, неодружений, раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 08 грудня 2023 року, яким ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.191 КК України визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Новомиколаївської селищної ради Запорізького району Запорізької області про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, на суму 244 834,37 грн - залишено без розгляду.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить дослідити докази у провадженні, оскаржуваний вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також посади, пов`язані з доступом до матеріальних цінностей строком, на 2 роки.

Долю речового доказу вирішити на підставі статті 100 КПК України. Згідно з ч.2 ст. 124 КК України, покласти процесуальні витрати на ОСОБА_6 у зв`язку з проведенням чотирьох судових експертиз, які складають 16956 грн, 3922,56 грн, 14382,72 грн, 14709,60 грн відповідно. Відповідно до ч.1 ст.129 КК України, позовну заяву прокурора про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (злочином) в сумі 244834,37 грн задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає про те, що викладені судом першої інстанції у вироку доводи є необґрунтованими, хибними; упереджено та неправомірно взято до уваги одні докази та безпідставно відкинуті інші.

Разом з тим, надані стороною обвинувачення докази повністю узгоджуються між собою та доводять вину обвинуваченого у скоєнні, інкримінованого йому злочину, поза розумним сумнівом.

Всупереч вимогам закону, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку виклав обвинувачення, висунуте ОСОБА_6 , перелічив зміст наданих сторонами доказів та зміст норм КПК України, проте ґрунтовного аналізу та оцінки цим доказам, як кожному окремо, так і у взаємозв`язку, не надав, а також не зазначив мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Так, твердження суду про невинуватість ОСОБА_6 у цьому злочині спростовується переліченими у вироку показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , письмовими та речовими доказами сторони обвинувачення, які суд першої інстанції оцінював не в їх сукупності, не з точки зору достатності та взаємозв`язку, а відокремлено один від одного, не надавши оцінку окремим доказам сторони обвинувачення, і взагалі не зазначивши про них у вироку, вибірково надавши оцінку окремим пунктам досліджених у суді судових експертиз, при цьому, не надавши повної оцінки взагалі усім безпосередньо дослідженим судом висновкам судових експертиз, внаслідок чого суд дійшов висновку про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.191 КК України, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є порушенням вимог п.2 ч.1 ст. 409 КПК України, як невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України).

Суд першої інстанції не встановив обставин, які мають значення для всебічного та повного дослідження всіх обставин кримінального провадження, обов`язковість якого передбачена ст.94 КПК України. Доказам у їх сукупності не надана оцінка за критеріями достатності та взаємозв`язку у контексті висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.2 ст.191 КК України.

Вказані вимоги ст.ст. 370, 374 КПК України судом при ухвалені вироку не виконано.

У вироку суд першої інстанції вибірково, фрагментарно та однобічно надав оцінку показанням свідків. Крім того, показання деяких свідків взагалі у вироку викладено неповно.

Досліджуючи письмові докази сторони обвинувачення в повному обсязі, у цьому вироку, всупереч вимог п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, суд взагалі не надав оцінку, не зазначивши жодного з мотивів, з яких їх відкидає.

Також, суд вибірково надав оцінку окремим пунктам досліджених в суді судових експертиз та окремих даних дослідницької частини висновку експерта, при цьому не надавши повної оцінки взагалі усім безпосередньо дослідженим судом висновкам судових експертиз.

Отже, судом належно не з`ясовано обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону злочину; не виявлено причини та умови, що сприяли вчиненню злочину, та мають істотне значення для справи, що як наслідок, призвело до винесення судового рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, встановленим під час досудового розслідування, відображеним у обвинувальному акті.

Вказане свідчить про те, що судом першої інстанції обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення під час судового розгляду були встановлені не у повному обсязі, в порушення вимог п.3 ч.1 ст. 411 КПК України, судом за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків cyду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що як наслідок призвело до ухвалення виправдувального вироку.

Встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою скасування вироку.

Відповідно до вироку суду, згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06 лютого 2018 року за № 42018081350000031, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.191 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який відповідно до рішення № 2 першої сесії сьомого скликання Новомиколаївської районної ради Запорізької області, з 13 листопада 2015 року був обраний головою Новомиколаївської районної ради Запорізької області, яка фактично розташована за адресою: Запорізька область, смт. Новомиколаївка, вул. Космічна, 3, будучи посадовою особою місцевого самоврядування 5 рангу в межах третьої категорії посад, володіючи спеціальними знаннями та навичками, переслідуючи мотиви особистого збагачення за рахунок коштів місцевого бюджету, діючи умисно, з корисливих мотивів, обравши напрямком своєї злочинної діяльності привласнення та розтрату чужих грошових коштів, вирішив покращити своє матеріальне становище за рахунок вчинення злочину, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Відповідно до ч.3 ст.18 КК України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Так, ОСОБА_6 , будучи у розумінні статті 18 КК України службовою особою, в період з вересня 2017 по квітень 2018 року, обіймаючи посаду голови Новомиколаївської районної ради Запорізької області, ретельно та досконало вивчивши та проаналізувавши порядок надходження та перерахування грошових коштів, що надходять та використовуються місцевим бюджетом, порядок придбання та використання матеріальних ресурсів, що використовуються в процесі безпосереднього виконання ремонтних робіт, добре знаючи та розуміючи процес отримання та розпорядження грошовими коштами, переслідуючи мотиви особистого збагачення за рахунок коштів місцевого бюджету, діючи умисно, з корисливих мотивів, обрав направленістю своєї злочинної діяльності - привласнення та розтрату чужого майна, а саме майна що належить територіальній громаді в особі Новомиколаївської районної ради Запорізької області, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

20 грудня 2017 року, між Новомиколаївською районною радою Запорізької області пойменованої в договорі як «Замовник», в особі ОСОБА_6 , з одного боку, та Комунальним підприємством «Надія» (ЄДРПУО 40631192) пойменованого в договорі як «Підрядник», в особі директора ОСОБА_10 , було укладено договір № 09/17, предметом якого є здійснення поточного ремонту фасаду адміністративної будівлі Новомиколаївської районної ради Запорізької області з заміною вікон за адресою: Космічна, 3 смт. Новомиколаївка Запорізької області, відповідно до проектно-кошторисної документації з додержанням всіх будівельних норм та правил. Загальна вартість робіт за договором фіксована і становить 199 765,00 гривень без ПДВ, вид договірної ціни «тверда». Відповідно до договору, оплата здійснювалась з розрахункового рахунку Замовника на розрахунковий рахунок Підрядника. В подальшому між КП «Надія» в особі директора ОСОБА_10 з однієї сторони, та ТОВ «Будуємо України» (ЄДРПОУ 41401909) в особі директора ОСОБА_17 , було укладено договір субпідряду № 06/17 (без дати), на проведення ремонту фасаду адміністративної будівлі Новомиколаївської районної ради Запорізької області з заміною вікон за адресою: Космічна, 3 смт. Новомиколаївка Запорізької області. Вартість виконаних робіт згідно з актом становить 199 765,00 гривень. Згідно платіжного доручення № 18 від 28 грудня 2017 року, КП «Надія», перерахувала на розрахунковий рахунок ТОВ «Будуємо Країну», грошові кошти у сумі 199 765,00 гривень, по акту виконаних робіт № 1 по об`єкту «Поточний ремонту фасаду адмінбудівлі Новомик. Райради з заміною вікон згідно з договором № 09/17 від 20 грудня 2017 року без ПДВ».

З метою закупівлі будівельних матеріалів та виробів, задля здійснення поточного ремонту фасаду адміністративної будівлі Новомиколаївської районної ради Запорізької області, між Новомиколаївською районною радою Запорізької області з одного боку, та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_18 ІНН НОМЕР_1 було укладено договори купівлі-продажу товару:

- № 68 від 17 жовтня 2017 року, предметом якого є блоки вікон та будівельні матеріали, загальна сума договору склала 187 246,59 гривень. 19 жовтня 2017 року, відповідно до платіжного доручення № 255 від 19 жовтня 2017 року сума 187 246,59 гривень була перерахована з розрахункового рахунку Новомиколаївською районною радою Запорізької області на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_18 ;

- № 82 від 25 жовтня 2017 року, предметом якого є плити теплоізоляційні та будівельні матеріали, загальна сума договору склала 73 390,53 гривень. 30 жовтня 2017 року, відповідно до платіжного доручення № 267 від 30 жовтня 2017 року сума 73 390,53 гривень була перерахована з розрахункового рахунку Новомиколаївською районною радою Запорізької області на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_18 ;

- № 87 від 25 жовтня 2017 року, предметом якого є плити теплоізоляційні та будівельні матеріали, загальна сума договору склала 185 264,38 гривень. 30 жовтня 2017 року, відповідно до платіжного доручення № 267 від 30 жовтня 2017 року сума 185 264,38 гривень була перерахована з розрахункового рахунку Новомиколаївською районною радою Запорізької області на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_18 ;

- № 84 від 20 листопада 2017 року, предметом якого є металопластикові дверні блоки, віконні відливи, будівельні матеріали, загальна сума договору склала 38 801,17 гривень. 27 листопада 2017 року, відповідно до платіжного доручення №267 від 30 жовтня 2017 року сума 38 801,17 гривень була перерахована з розрахункового рахунку Новомиколаївською районною радою Запорізької області на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_18 .

В послідуючому, з метою закупівлі будівельних матеріалів та виробів, задля здійснення поточного ремонту фасаду адміністративної будівлі Новомиколаївської районної ради Запорізької області, між Новомиколаївською районною радою Запорізької області з одного боку, та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_19 ІНН НОМЕР_2 було укладено договори купівлі-продажу товару:

- № 85 від 29 листопада 2017 року, предметом якого є блоки віконні для громадських будівель, загальна сума договору склала 154 568,93 гривень. 08 грудня 2017 року, відповідно до платіжного доручення № 304 від 08 грудня 2017 року сума 154 568,93 гривень була перерахована з розрахункового рахунку Новомиколаївською районною радою Запорізької області на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_19 ;

- № 049 від 12 грудня 2017 року, предметом якого є будівельні матеріали, загальна сума договору склала 129 963,00 гривень. 19 грудня 2017 року, відповідно до платіжного доручення №315 від 19 грудня 2017 року сума 129 963,00 гривень була перерахована з розрахункового рахунку Новомиколаївською районною радою Запорізької області на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_19 ;

- № 051 від 12 грудня 2017 року, предметом якого є блоки віконні для громадських будівель, загальна сума договору склала 70 000,00 гривень. 19 грудня 2017 року, відповідно до платіжного доручення № 316 від 19 грудня 2017 року сума 70 000,00 гривень була перерахована з розрахункового рахунку Новомиколаївською районною радою Запорізької області на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_19 .

Використовуючи той факт, що під час закупівлі будівельних матеріалів та виробів, вони будуть поставлятись до Новомиколаївської районної ради Запорізької області, за адресою смт. Новомиколаївка, вул. Космічна, 3, ОСОБА_6 користуючись своїм службовим становищем, вирішив використати цю обставину для формування надлишку будівельних матеріалів, шляхом їх придбання, та не використання їх частини під час здійснення ремонтних робіт, з подальшим їх привласненням та розтратою на власний розсуд.

Відповідно до злочинного наміру ОСОБА_6 , вся його злочинна діяльність була завуальована під загально визначену, передбачену законом фінансово-господарську діяльність, яка, на перший погляд не привертала би уваги зі сторони правоохоронних та контролюючих органів. Так, ОСОБА_6 , виконуючи об`єктивну сторону кримінального правопорушення, повинен був узгодити та підписати офіційні документи, а саме акт прийому передання виконаних робіт форми КБ-2В та довідку про вартість виконаних робіт форми КБ-3, які є підставою списання товарно-матеріальних цінностей, і одночасною підставою перерахування грошових коштів на рахунки виконавців, створивши таким чином надлишок матеріальних ресурсів, що у подальшому будуть привласнені та розтрачені.

Злочин було вчинено із прямим умислом, тобто ОСОБА_6 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачав суспільно небезпечні наслідки та бажав їх настання, переслідуючи корисливі мотиви наживи та мету власного збагачення за рахунок заволодіння та розтрати чужого майна, поліпшуючи своє матеріальне становище.

Виконавши всі підготовчі дії, достовірно знаючи про факт укладання договорів на проведення поточного ремонту та купівлі-продажу товару, обсяги отримання матеріальних цінностей, у вигляді будівельних матеріалів та виробів, ОСОБА_6 використовуючи своє службове становище, приступив до реалізації свого злочинного наміру.

Таким чином, ОСОБА_6 , будучі службовою особою, переслідуючи мотиви особистого збагачення за рахунок коштів місцевого бюджету, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив злочин, пов`язаний з привласненням та розтратою чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за таких обставин.

В проміжок часу з 17 жовтня 2017 року по квітень 2018 року, ОСОБА_6 , перебуваючи на території та в приміщенні адміністративної будівлі Новомиколаївської районної ради Запорізької області, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , безпосередньо контролюючи виконання робіт з поточного ремонту фасаду адміністративної будівлі Новомиколаївської районної ради Запорізької області за договором № 09/17, особисто контролюючи хід виконання ремонтних робіт, шляхом завищення обсягів закупівлі матеріальних ресурсів, створив надлишок будівельних матеріалів, які у вказаний проміжок часу, фактично не були використані під час здійснення ремонтних робіт. В послідуючому, ОСОБА_6 , діючи умисно з корисливих мотивів, в установлений проміжок часу, привласнив сформований ним надлишок матеріальних ресурсів, а саме: плити теплоізоляційні «Termolife» у кількості 57,39 метрів кубічних; акрилову штукатурку «Ceresit» СТ 64 у кількості 1485,44 кг; склосітку у кількості 635,4 квадратних метри, та в послідуючому розтратив за власним розсудом.

Відповідно до висновку комплексної будівельно-технічної експертизи №1865/1866-19 від 28 листопада 2019 року, яка кореспондується з висновком судової товарознавчої експертизи №1494-20 від 05 серпня 2020 року та висновком комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 1491-20, а також результатами судової економічної експертизи № 1492/1493-20 від 19 серпня 2020 року, встановлено що при співставленні загальної кількості придбаних матеріальних ресурсів у відповідності до видаткових накладних з відповідністю нормативних витрат згідно з технологією робіт по «Опорядження стін фасадів плитками типу «Поліфасад» із цементно-піщаної суміші з утеплювачем» встановлено, що деякі матеріальні ресурси зазначені у видаткових накладних фактично не використано, а саме: плити теплоізоляційні «Termolife» у кількості 57,39 метрів кубічних, загальною вартістю 163 561,50 гривень (оскільки виробник «Termolife» не виробляє плитку типу «Поліфасад» із цементно-піщаної суміші з утеплювачем); акрилова штукатурка «Ceresit» СТ 64 у кількості 1485,44 кг, загальною вартістю 70 305,87 гривень, (роботи по нанесенню декоративної суміші не потрібні у відповідності до технологій робіт); Склосітка у кількості 635,4 квадратних метри, загальною вартістю 10 967,00 гривень, (роботи по влаштуванню армованого шару з склосітки не клеючій суміші по плитному утеплювачу не потрібні у відповідності до технології робіт).

Отже, не раніше дати надходження матеріалів, ОСОБА_6 , привласнив, а в послідуючому розтратив на власний розсуд, матеріальні ресурси (будівельні матеріали), на загальну суму 244 834,37 гривень.

Вищезазначені дії ОСОБА_6 , під час досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст.191 КК України, а саме як привласнення та розтрата чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону відповідає.

При цьому, суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, відповідно до обвинувального акта, обвинуваченому ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, а саме у привласненні та розтраті чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та надавати показання відмовився з посиланням на ст.63 Конституції України, проти звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження заперечив.

На підтвердження висунутого обвинувачення прокурором надано докази, які суд безпосередньо дослідив та надав їм правильну оцінку.

Так, свідок ОСОБА_10 пояснила, що у квітні 2017 року вона була в.о. директора КП «Надія». У зазначений час до складу підприємства входили лише вона та бухгалтер. За твердженням свідка, вона не вникала у діяльність підприємства та підписувала документи, коли про це її просив обвинувачений, оскільки довіряла йому. З приводу будівельних матеріалів свідок нічого пояснити суду не змогла.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 , колишній бухгалтер КП «Надія», пояснила, що роботи по ремонту фасаду будівлі Новомиколаївської районної ради виконувало ТОВ «Будуємо країну». З приводу будівельних матеріалів свідок нічого пояснити суду не змогла, зазначивши лише, що КП «Надія» на баланс будматеріали не брало.

Свідок ОСОБА_12 пояснила суду, що працювала в Новомиколаївській райраді за цивільним договором надавала бухгалтерські послуги, займалася обробкою документів (договорів, накладних) та відносила їх на оплату у казначейство. З приводу будівельних матеріалів свідок нічого пояснити суду не змогла.

Свідок ОСОБА_14 з приводу будівельних матеріалів чи виконання робіт нічого суду пояснити не змогла.

Свідок ОСОБА_13 пояснила, що вона працювала на посаді головного спеціаліста Новомиколаївської районної ради, бачила роботи по ремонту фасаду адміністративної будівлі райради, приймала будівельні матеріали, але не пам`ятає які саме, підписувала документи, проте не пам`ятає які. Свідок зазначила, що підписувала документи за вказівкою обвинуваченого, будівельні матеріали не перераховувала та не здійснювала контролю за їх витрачанням. Також, свідок зазначила, що пам`ятає в наявності плити теплоізоляційні, які вона описала як: «скловата з цегляною основою». За твердженням свідка, вона у період проведення ремонтних робіт була матеріально відповідальною особою.

Свідок ОСОБА_20 пояснив суду, що він працював сторожем в Новомиколаївській райраді до 2021 року, бачив проведення ремонту фасаду адміністративної будівлі райради, бачив як привозили будівельні матеріали, зокрема теплоізоляційні плити, що зберігалися на задньому дворі райради. За твердженням свідка, він бачив як виконувалися будівельні роботи, зокрема робітники опоряджували стіни розчином, поверх якого ставили теплоізоляційні плити.

Свідок ОСОБА_21 з приводу будівельних матеріалів чи виконання робіт нічого суду пояснити не змогла.

Свідок ОСОБА_22 з приводу будівельних матеріалів чи виконання робіт нічого суду пояснити не змогла.

Свідок ОСОБА_23 пояснила, що їй відомо про проведення робіт по заміні вікон та ремонту фасаду адміністративної будівлі Новомиколаївської райради. Проте, з приводу будівельних матеріалів свідок нічого суду пояснити не змогла.

Свідок ОСОБА_24 пояснив, що йому лише відомо про проведення ремонту фасаду адміністративної будівлі Новомиколаївської райради. З приводу будівельних матеріалів чи виконання робіт свідок нічого суду пояснити не зміг.

Свідок ОСОБА_25 пояснила суду, що вона бачила як завозилися будівельні матеріали під час проведення ремонту будівлі Новомиколаївської райради, але на те, які саме матеріали буди завезені, свідок уваги не звертала.

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що він бачив проведення робіт по заміні вікон та утепленню фасаду адміністративної будівлі Новомиколаївської райради. З приводу будівельних матеріалів чи виконання робіт свідок нічого суду пояснити не зміг.

Свідок ОСОБА_16 пояснив, що йому лише відомо про проведення ремонту фасаду адміністративної будівлі Новомиколаївської райради. З приводу будівельних матеріалів чи виконання робіт свідок нічого суду пояснити не зміг.

Свідок ОСОБА_26 пояснила суду, що матеріально відповідальною особою була ОСОБА_13 , а не ОСОБА_6 З приводу будівельних матеріалів чи виконання робіт, свідок нічого суду пояснити не зміг.

Також, судом досліджені такі документи :

- висновок експерта від 10 серпня 2020 року № 1491-20 за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню № 42018081350000031;

- договори, укладені Новомиколаївською районною радою Запорізької області з ФОП ОСОБА_18 та ФОП ОСОБА_19 ;

- висновок експертів №1865/1866-19 від 28 листопада 2019 року за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчої експертизи по кримінальному провадженню № 42018081350000031, тощо.

Проаналізувавши всі наявні докази у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність стороною обвинувачення наявності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, адже жодним належним та допустимим доказом не підтверджується привласнення та розтрата ним чужого майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем.

З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Так, з об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України, має три форми вчинення: привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром у подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. У результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Діяння може бути кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та відповідною метою.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Так, згідно з матеріалами провадження, обвинувачений ОСОБА_6 з 13 листопада 2015 року був обраний головою Новомиколаївської районної ради Запорізької області, яка фактично розташована за адресою: Запорізька область, смт. Новомиколаївка, вул.Космічна, 3, та був посадовою особою місцевого самоврядування 5 рангу в межах третьої категорії посад.

20 грудня 2017 року між Новомиколаївською районною радою Запорізької області пойменованої в договорі як «Замовник», в особі ОСОБА_6 , з одного боку, та Комунальним підприємством «Надія» (ЄДРПУО 40631192) пойменованого в договорі як «Підрядник», в особі директора ОСОБА_10 , було укладено договір № 09/17, предметом якого є здійснення поточного ремонту фасаду адміністративної будівлі Новомиколаївської районної ради Запорізької області з заміною вікон за адресою: Космічна, 3 смт. Новомиколаївка Запорізької області, відповідно до проектно-кошторисної документації з додержанням всіх будівельних норм та правил. Загальна вартість робіт за договором фіксована і становить 199 765,00 гривень без ПДВ, вид договірної ціни «тверда». Відповідно до договору, оплата здійснювалась з розрахункового рахунку Замовника на розрахунковий рахунок Підрядника.

В подальшому між КП «Надія» в особі директора ОСОБА_10 з однієї сторони, та ТОВ «Будуємо України» (ЄДРПОУ 41401909) в особі директора ОСОБА_17 , було укладено договір субпідряду № 06/17 (без дати), на проведення ремонту фасаду адміністративної будівлі Новомиколаївської районної ради Запорізької області з заміною вікон за адресою: Космічна, 3 смт. Новомиколаївка Запорізької області. Вартість виконаних робіт, згідно з актом, становить 199 765,00 гривень. Згідно з платіжним дорученням № 18 від 28 грудня 2017 року, КП «Надія», перерахувала на розрахунковий рахунок ТОВ «Будуємо Країну», грошові кошти у сумі 199 765,00 гривень, по акту виконаних робіт № 1 по об`єкту «Поточний ремонту фасаду адмінбудівлі Новомик. Райради з заміною вікон згідно з договором № 09/17 від 20 грудня 2017 року без ПДВ».

Згідно зі зведеним кошторисним розрахунком вартості об`єкта будівництва №1, який складений в поточних цінах станом на 20 грудня 2017 року, загальна вартість поточного ремонту фасаду адмінбудівлі Новомиколаївської районної ради з заміною вікон за адресою: Космічна, 3 смт. Новомиколаївка, Запорізької області , становила 199,765 грн, що відповідає сумі, визначеної за договором 09/17 від 20 грудня 2017 року.

В свою чергу, договірна ціна на будівництво містить детальний опис витрат та їх вартість, що загалом теж складає 199,765 гривень.

Як убачається з акту приймання виконаних робіт за грудень 2017 року, були виконані перелічені види робіт та загальна сума витрат склала 199,765 гривень.

Таким чином, відповідно до документації, умови договору №09/17 від 20 грудня 2017 року були виконані у повному обсязі.

На підтвердження виконаних робіт були долучені до матеріалів провадження відповідні видаткові накладні та платіжні доручення.

В той же час, більшість допитаних під час судового розгляду свідків з приводу будівельних матеріалів чи виконання робіт нічого суду пояснити не змогли.

Разом з тим, свідок ОСОБА_20 зазначив про те, що він працював сторожем в Новомиколаївській райраді до 2021 року, бачив проведення ремонту фасаду адміністративної будівлі райради, бачив як привозили будівельні матеріали, зокрема теплоізоляційні плити, що зберігалися на задньому дворі райради, бачив як виконувалися будівельні роботи, зокрема робітники опоряджували стіни розчином, поверх якого ставили теплоізоляційні плити.

Свідок ОСОБА_15 також пояснив, що він бачив проведення робіт по заміні вікон та утепленню фасаду адміністративної будівлі Новомиколаївської райради.

Відповідно до висновку експертів №1865/1866-19 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчої експертизи по кримінальному провадженню № 42018081350000031 від 28 листопада 2019 року, по першому питанню було співставлено загальну кількість придбаних матеріальних ресурсів на реконструкцію будівлі Новомиколаївської районної ради Запорізької області у відповідності до видаткових накладних з відповідністю нормативних витрат згідно норм ЕН15-78-1 та ЕН15-78-1 за технологією «CERESIT». По другому питанню встановлено: при співставленні загальної кількості придбаних матеріальних ресурсів у відповідності до видаткових накладних з відповідністю нормативних витрат згідно з технологією робіт по «Опорядження стін фасадів плитками типу «Поліфасад» із цементно-піщаної суміші з утеплювачем» встановлено, що деякі матеріальні ресурси, зазначені у видаткових накладних фактично, не використано, а саме:

- плити теплоізоляційні Termolife у кількості 57, 39 м3 (оскільки виробник Termolife, не виробляє плитки типу «Поліфасад» із цементно-піщаної суміші з утеплювачем);

- акрилова штукатурка «Ceresit» СТ 64 у кількості 1485,44 кг (роботи по нанесення декоративної суміші не потрібні у відповідності до технологій робіт),

- склосітка у кількості 635,4 м2 (роботи по улаштуванню армованого шару з склосітки на клеючій суміші по плитному утеплювачу не потрібні у відповідності до технологій робіт).

По третьому питанню встановлено: середньоринкові ціни на придбані будівельні матеріали для проведення будівництва (реконструкції) будівлі Новомиколаївської районної ради Запорізької воласті, розташованої за адресою: вул. Космічна, буд.3 смт. Новомиколаївка, Новомиколаївського району, Запорізької області на дату їх придбання, відповідають середньому показнику вартості будівельних матеріалів по Запорізькому регіону.

По четвертому питанню встановлено: в результаті порівняльного аналізу середніх ринкових цін, застосованих на об`єкті будівництва - будівлі Новомиколаївської районної ради Запорізької області, розташованої за адресою: вул. Космічна, буд.3, смт. Новомиколаївка, Новомиколаївського району, Запорізької області , відхилень вартості будівельних матеріалів від рівня середніх ринкових цін по регіону не встановлено. Середня ринкова вартість по кожній товарній позиції окремо наведена в таблиці дослідницької частини висновку.

Отже, цим висновком встановлено лише одну невідповідність, яка полягає в тому, що деякі матеріальні ресурси, зазначені у видаткових накладних, фактично не використано. При цьому, дослідження проводилось згідно з технологією робіт по «Опорядження стін фасадів плитками типу «Поліфасад» із цементно-піщаної суміші з утеплювачем».

Висновком експерта №1494-20 від 05 серпня 2020 року за результатом проведення судової товарознавчої експертизи по кримінальному провадженню №42018081350000031 будь-яких невідповідностей або порушень не встановлено.

Висновком №1491-20 від 10 серпня 2020 року за результатом проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню №42018081350000031 встановлено: що при співставленні загальної кількості придбаних матеріальних ресурсів у відповідності до видаткових накладних з відповідністю нормативних витрат згідно з технологією робіт по «Опорядження стін фасадів плитками типу «Поліфасад» із цементно-піщаної суміші з утеплювачем» встановлено, що деякі матеріальні ресурси зазначені у видаткових накладних фактично не використано. Крім того, зазначено про те, що оскільки роботи з утеплення фасаду та заміни вікон виконувались без розробки проекту та відповідного його затвердження, а дані роботи відносяться до капітального ремонту і відповідно роботи по утепленню фасаду повинні виконуватись на основі відповідно затвердженої проектної документації, а тому були допущені порушення певних вимог ЗУ «Про архітектуру».

Разом з тим, як вірно зазначив суд, згідно з п. 7 резолютивної частини висновку експерта від 10 серпня 2020 року № 1491-20 за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню № 42018081350000031, за даними візуально-інструментального дослідження та співставлення отриманих результатів з актом № 09/17 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року на об`єкті «Поточний ремонт фасаду адмінбудівлі Новомиколаївської районної ради з заміною вікон за адресою: вул. Космічна, 3, смт. Новомиколаївка Запорізької області » виконані такі роботи: зовнішнє оздоблення фасаду - утеплення фасадів мінеральними плитами товщиною 100 мм з опорядженням декоративним розчином - 524,7 м2.

Отже, відповідні роботи по утепленню фасаду мінеральними плитами були виконані. При цьому, згідно з пунктом 2 резолютивної частини висновку експерта від 10 серпня 2020 року №1491-20, було встановлено, що обсяг придбаних теплоізоляційних плит із мінеральної вати становив 57,39 м3 (що відповідає кількості привласненого та розтраченого майна, інкримінованого ОСОБА_6 ), що на 0,5м3 менше від нормативної кількості. За таких обставин, обсяг придбаних теплоізоляційних плит відповідає обсягу фактично виконаних робіт, а відтак їх розтрата виключається.

Також, суд обґрунтовано зазначив у вироку, що стосовно акрилової штукатурки «Ceresit» СТ 64 у кількості 1485,44 кг, загальною вартістю 70 305,87 гривень, та склосітки у кількості 635,4 квадратних метри, загальною вартістю 10 967,00 гривень, у висновку від 10 серпня 2020 року № 1491-20 зазначено, що роботи по нанесенню декоративної суміші та роботи по улаштуванню армованого шару з склосітки на клеючій суміші по плитному утеплювачу не потрібні у відповідності до технології робіт «Опорядження стін фасадів плитками типу «Поліфасад» із цементно-піщаної суміші з утеплювачем» (п.п. 1, 2 резолютивної частини висновку).

Водночас стороною обвинувачення не доведено, що Новомиколаївською районною радою придбавалися теплоізоляційні плити типу «Поліфасад», а також те, що теплоізоляційні плити саме такого типу були використані при утепленні фасаду адмінбудівлі Новомиколаївської районної ради. Натомість у пункті 7 резолютивної частини висновку від 10 серпня 2020 року № 1491-20 йдеться про утеплення фасадів мінеральними плитами товщиною 100 мм з опорядженням декоративним розчином.

Згідно з пунктом 2 резолютивної частини висновку від 10 серпня 2020 року №1491-20, було встановлено, що обсяг придбаної склосітки становив 626,2 м2, що на 9,2м2 менше від нормативної кількості, а обсяг придбаної акрилової штукатурки «Ceresit» СТ 64 становив 1487,32 кг, що на 1,88 кг більше від нормативної кількості за технологією «Ceresit».

Отже, відсутність потреби у виконанні певних робіт за технологією не свідчить про те, що такі роботи не були фактично виконані всупереч технологічних вимог та з використанням відповідних матеріалів, зокрема склосітки та акрилової штукатурки.

У висновку експертів № 1865/1866-19 від 28 листопада 2019 року зазначено, що підрядною організацією КП «Надія», згідно з актом № 09/17 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року підписані та прийняті замовником Новомиколаївською районною радою Запорізької області роботи - утеплення фасадів мінеральними плитами товщиною 100 мм з опорядженням декоративним розчином (поз. 9). Підрядною організацією КП «Надія» застосована ресурсна елементна норма ЕН15-78-1, а саме: група 87 Утеплення фасадів мінеральними плитами товщиною 100 мм з опорядженням декоративним розчином за технологією «Ceresit», натомість фактично для утеплення використано плити типу «Поліфасад».

Проте, виробник та артикул фактично використаних плит типу «Поліфасад» під час досудового розслідування не встановлені.

Також, у висновку № 1491-20 за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 10 серпня 2020 року зазначено про відсутність істотних розбіжностей в обсягах придбаних та витрачених матеріалів за позиціями: плити теплоізоляційні із мінеральної вати; склосітка; акрилова штукатурка «Ceresit» СТ64, за умови виконання робіт за технологією «Ceresit», разом з цим стверджується, що фактично роботи були виконані із застосуванням фасадних плит типу «Поліфасад».

Проте, з матеріалів кримінального провадження не убачається, звідки у підрядника або Новомиколаївської районної ради з`явилися плити типу «Поліфасад», які не закуповувалися за договорами, укладеними районною радою з ФОП ОСОБА_18 та ФОП ОСОБА_19 .

У матеріалах справи відсутні будь-які документи щодо оприбуткування та витрати Новомиколаївською районною радою будівельних матеріалів, відсутні документи бухгалтерського обліку цих матеріалів, матеріали інвентаризації тощо, у зв`язку з чим неможливо достовірно стверджувати, що Новомиколаївською районною радою були заздалегідь придбані фасадні плити типу «Поліфасад», що в подальшому використані для робіт з утеплення фасаду адміністративної будівлі Новомиколаївської районної ради, а натомість придбані за договорами з ФОП ОСОБА_18 та ФОП ОСОБА_19 будівельні матеріали: плити теплоізоляційні із мінеральної вати; склосітка; акрилова штукатурка «Ceresit» СТ64, були привласнені та розтрачені обвинуваченим.

Про неможливість документального підтвердження необґрунтованого списання будівельних матеріалів у зв`язку з відсутністю бухгалтерських документів зазначено і у висновку експерта № 1492/1493-20 за результатами судово-економічної експертизи від 19 серпня 2020 року.

Відтак, неможливо достовірно стверджувати про те, чи були взагалі використані будь-яким чином, або втрачені будівельні матеріали (плити теплоізоляційні «Termolife»; акрилова штукатурка«Ceresit» СТ 64; склосітка) саме у той час, коли обвинувачений обіймав посаду голови Новомиколаївської районної ради Запорізької області.

В обвинувальному акті не викладені конкретно обставини, за яких, на думку органу досудового розслідування ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, привласнив та розтратив будівельні матеріали, а містяться лише загальні формулювання, які по суті є припущеннями, оскільки не підтвердженні відповідними доказами.

З матеріалів провадження убачається, що вказані обставини стороною обвинувачення взагалі не встановлені.

В свою чергу, навіть якщо брати до уваги висновки експертів про те, що деякі матеріальні ресурси, зазначені у видаткових накладних, фактично не використано, лише наявність такого факту сама по собі не може безумовно свідчити про те, що ці матеріальні ресурси були привласненні або розтрачені саме обвинуваченим ОСОБА_6 .

Жодних відомостей, які б об`єктивно підтверджували такі факти, в матеріалах провадження немає.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, про те, що стороною обвинувачення не доведено наявності у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, адже жодним належним та допустимим доказом не підтверджується привласнення та розтрата ним чужого майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем, фактичним обставинам провадження відповідають.

В свою чергу, згідно з п.10 ч.1, ст. 7, ч.ч.1,2,4 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В апеляційній скарзі не наведено переконливого обґрунтування на спростування висновків суду.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд не навів мотивів з яких прийняв одні докази та відкинув інші, є безпідставними та спростовуються змістом оскаржуваного вироку.

Також, не є слушними доводи прокурора про те, що суд у вироку неповно відобразив показання свідків, а деяким доказам взагалі не надав оцінки, оскільки зміст вироку свідчить про те, що суд оцінив всі надані стороною обвинувачення докази як кожен окремо так і у їх сукупності, суть показань свідків у вироку також відображена вірно. При цьому законом не передбачено обов`язковості дослівного викладення у вироку показань допитаних осіб.

Підстав для повторного дослідження обставин кримінального провадження та доказів сторони обвинувачення, як про це просить прокурор, колегія суддів не убачає, оскільки всі обставини провадження та докази судом дослідженні повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства. Фактично прокурор не погоджується з оцінкою, яку надав суд цим доказам, що само по собі не є підставою для їх повторного дослідження у розумінні вимог ч.3 ст.404 КПК України.

Таким чином, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вищевказана апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Істотних порушень процесуального законодавства, які б були підставою для скасування оскаржуваного вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 08 грудня 2023 року, яким ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 191 КК України визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4