Рішення

від 06.05.2024 по справі 540/6779/21

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 540/6779/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Попова В.Ф., розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ФОП ОСОБА_1 до Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради в особі Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради, Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради про визнання протиправною бездіяльності та скасування наказу,

встановив:

Позивач звернувся з позовною заявою до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (відповідач 1), Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради в особі - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради, в якій просить:

1. Визнати протиправною бездіяльність Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, яка мала місце з 13.04.2021 року до 01.06.2021 року, та Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради в особі Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради, яка мала місце з 02.06.2021 року по 28.08.2021 року, щодо не вчинення дій по продовженню строку дії паспорту прив?язки тимчасової споруди №52 від 14.03.2014 р. для здійснення підприємницької діяльності - комплексу павільйонів (в кількості двох штук) на розі просп. 200-річчя Херсону та вул. Некрасова в м. Херсоні строком на п?ять років, а саме до 01.06.2026 р. на підставі заяви ФОП ОСОБА_1 від 02.04.2021 p.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради в особі Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради, оформлене листом від 28.08.2021 року за вих. № 03-31-198 про відмову у продовженні строку дії паспорту прив?язки тимчасової споруди № 52 від 14.03.2014 р. з одночасним анулюванням паспорту прив?язки Nє 52 від 14.03.2014 р.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради №4 від 28.08. (рік не зазначено) «Про анулювання паспорту прив?язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності», яким анульовано паспорт прив?язки тимчасової споруди № НОМЕР_1 від 14.03.2014 р., виданий ФОП ОСОБА_2 .

4. Зобов?язати Департамент містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради в особі Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради продовжити строк дії паспорту прив?язки тимчасової споруди №52 від 14.03.2014 р. для здійснення підприємницької діяльності - комплексу павільйонів (в кількості двох штук) на розі просп. 200-річчя Херсону та вул. Некрасова в м. Херсоні строком на 5 років, а саме до 01.06.2026 р. на підставі заяви ФОП ОСОБА_1 від 02.04.2021 р. відповідно до пунктів 2.17 та 2.18 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244 шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки.

5. Визнати протиправним та скасувати Наказ начальника управління містобудування та архітектури департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради ОСОБА_3 від 18.10.2021 року №14 «Про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності».

Ухвалою суду від 06.12.2021 року об`єднано в одне провадження справу №540/6094/21 (позовні вимоги викладені у п.1-4, т.2, а.с. 20-47) зі справою 540/6779/21 (позовні вимоги викладені у п.5, т.1, а.с. 1-12).

Ухвалою суду від 07.02.2022 року провадження по справі було зупинено.

28.03.2023 року справу прийнято до провадження Одеського ОАС, провадження по справі було поновлено.

За клопотанням сторін справа розглядається у письмовому провадженні.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що 14.03.2014 р. управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування ХМР позивачу був виданий паспорт прив`язки тимчасової споруди № НОМЕР_1 для здійснення підприємницької діяльності - комплексу павільйонів (в кількості двох штук) на розі просп. 200-річчя Херсону та вул. Некрасова в м. Херсоні, строк дії якого неодноразово продовжувався, останній раз до 25.03.2021 р. У березні 2021 р. строк дії паспорту прив`язки ТС був продовжений до 01.06.2021 р.. Позивачем 02.04.2021 р. була подана заява про продовження строку дії паспорту прив`язки ТС на 5 (п`ять) років.

За результатами розгляду Управлінням заяви ФОП ОСОБА_1 від 02.04.2021 року про продовження строку дії паспорту прив`язки №52 від 14.03.2014 року, позивачу було відмовлено у продовженні строку дії вказаного паспорту з одночасним його анулюванням відповідно до наказу №4 від 28.08. (рік не зазначено). У подальшому було прийнято ще інший наказ від 18.10.2021 року №14 яким також анульовано зазначений паспорт прив`язки.

Позивач зазначає, що у відповідача відсутні будь які обґрунтування відмови у продовженні строку дії паспорту прив`язки, а тому зазначені накази є протиправними і підлягають скасуванню. Просить задовольнити позовні вимоги.

Відповідачі у своїх відзивах на позовну заяву зазначили, що наказ № 4 від 28.08.2021 - скасований наказом №13 від 01.10.2021 Директором департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради. Однак, наказом №14 від 18.10.2021 Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради - анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди Позивача від 14.03.2014 № 52, який на сьогоднішній день є чинним.

Обстеженням ТС встановлено що її зовнішній вигляд не відповідає вимогам креслення паспорту прив`язки «Паспорт фасада». Застосований матеріал та неузгоджена реклама порушили композицію цілісності об`єкту. Розміщення ТС - павільйону суперечить вимогам оформленому паспорту прив`язки. Недотримання вимог паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності при її встановлені є підставою для його анулювання (абз.1 п. 2.26 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Мінрегіону України від 21.10.2011 №244). У подальшому прийнято відповідний наказ про анулювання паспорту прив`язки вказаної ТС, при цьому відповідач діяв виключно в рамках діючого законодавства. Управління є органом з питань містобудування та архітектури, який згідно Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність» та у розумінні Порядку № 244 є тим органом, який уповноважений виконувати функції щодо оформлення паспорту прив`язки ТС та його анулювання. Відтак, Департамент, як юридична особа, приймаючи наказ за №14 від 18.10.2021 про анулювання паспорту прив`язки №52 від 14.03.2014 року діяв на підставі та в межах наданих законом повноважень. Просять відмовити у задоволенні позовних вимог.

Судом встановлені такі обставини по справі.

14.03.2014р. управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради позивачу був виданий паспорт прив`язки тимчасової споруди № НОМЕР_1 для здійснення підприємницької діяльності - комплексу павільйонів (в кількості двох штук) на розі просп. 200-річчя Херсону та вул. Некрасова (далі - Паспорт прив`язки ТС) в м. Херсоні, який був первинно дійсний до 14.03.2016 р., після чого неодноразово за зверненням позивача строк його дії продовжувався без зауважень до 15.04.2017 р., до 15.04.2018 р., до 16.04.2019 р., до 25.03.2021 р., до 01.06.2021 р., про що проставлена відповідна відмітка на титульному аркуші паспорту прив`язки ТС.

02.04.2021 р. позивачем була подана до Херсонської міської ради заява (клопотання) встановленого зразка про продовження строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, у якій позивач просив відповідно до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244, продовжити строк дії паспорту прив`язки ТС від 14.03.2014 р. № 52 на 5 (п`ять) років.

07.05.2021р. позивач звернувся до Херсонської міської ради із заявою, в якій просив повідомити про результати розгляду поданої ним заяви про продовження строку дії паспорту прив`язки ТС.

27.07.2021 р. позивач звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду із позовною заявою про визнання бездіяльності відповідачів протиправною та про зобов`язання продовжити строк дії паспорту прив`язки (справа № 540/3753/21, яка в подальшому 13.08.2021 р. була об`єднана зі справою № 540/3712/21).

28.08.2021 року начальником Управління містобудуванням та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради ОСОБА_4 був винесений наказ №4, який як вбачається із тексту листа Управління містобудуванням та архітектури департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради від 28.08.2021 року за вих. № 03-31-198 фактично був прийнятий саме за результатами розгляду Управлінням заяви ФОП ОСОБА_1 від 02.04.2021 року про продовження строку дії паспорту прив`язки №52 від 14.03.2014 року.

Наказ №4 від 28.08.2021 - скасований наказом №13 від 01.10.2021 Директора департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради. (т. 1, а.с.67)

18.10.2021 року робочою групою складено Акт обстеження ТС, відповідно до якого встановлено що зовнішній вигляд ТС не відповідає вимогам креслення паспорту прив`язки «Паспорт фасада». Застосований матеріал та неузгоджена реклама порушили композицію цілісності об`єкту. Розміщення ТС - павільйону суперечить вимогам оформленому її паспорту прив`язки. Благоустрій прилеглої території не виконано, відсутнє мостіння тротуарною плиткою, одна урна. Недотримання вимог паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності при її встановлені є підставою для його анулювання (абз.1 п. 2.26 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Мінрегіону України від 21.10.2011 №244). (т.1, а.с.20)

Наказом №14 від 18.10.2021 Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради - анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди позивача від 14.03.2014 № 52. який на сьогоднішній день є чинним. (а.с.20, т.1)

Під час розгляду цієї справи ІНФОРМАЦІЯ_1 , сторони по справі в особі адвоката ОСОБА_5 та начальника Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (відповідач 1), Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради в особі - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради (відповідач 2) ОСОБА_6 подали до суду заяву про примирення сторін. (т.1, а.с.178)

21.02.2022 року на виконання укладеної мирової угоди начальником Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради видано наказ відповідно до якого скасовано рішення начальника Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради від 28.08.2021 року за вих. № 03-31-198 про відмову у продовженні строку дії паспорту прив`язки №52 від 14.03.2014 року тимчасової споруди та наказ начальника Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради №14 від 18.10.2021 року про анулювання паспорту прив`язки №52 від 14.03.2014 року.

Цим же наказом (п.2) начальнику Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради наказано впродовж місяця вжити заходи щодо узгодження з ФОП ОСОБА_1 ескізу фасаду тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності комплексу павільйонів (в кількості двох штук) на розі просп. 200-річчя Херсону та вул. Некрасова в м. Херсоні для подальшого внесення змін до паспорту прив`язки №52 від 14.03.2014 року. (а.с.177)

Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні на території України введено воєнний стан, внаслідок вторгнення російської федерації, який існує по сьогоднішній день.

Заява сторін про примирення внаслідок цього не була розглянута судом, оскільки робота Херсонського ОАС 24.02.2024 року була призупинена.

Одеським ОАС після відновлення справи та прийняття її до свого провадження розгляд справи було розпочато з початку у відповідності до положень КАС України.

Представниця відповідачів в судових засіданнях пояснила, що під час окупації м. Херсона, Херсонською міською радою втрачена частина документів, в тому числі заява про примирення та наказ від 21.02.2022 року, щодо мирової угоди. Відновити їх не вдалось. В той же час представниця відповідачів не спростовувала факт укладення мирової угоди та винесення вказаного наказу, але зазначила, що станом на сьогоднішній день відсутні наміри на її підтримання та затвердження.

Узагальнивши та проаналізувавши заявлені позовні вимоги, суд приходить до висновку, що основним актом який впливає на права та обов`язки позивача є наказ № 14 від 18.10.2021 Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради, яким анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди Позивача від 14.03.2014 № 52, тобто це вимоги, що викладені у пункті 5 та вимоги про зобов`язання продовжити паспорт прив`язки строком на 5 років, а саме до 01.06.2026 р. на підставі заяви ФОП ОСОБА_1 від 02.04.2021 р. (пункт 4 вимог)

Наказ №4 від 28.08.21 року «Про анулювання паспорту прив?язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності», скасований наказом №13 від 01.10.2021 Директором департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради, що не спростовує представниця позивача, а тому на думку суду взагалі відсутній предмет спору викладений у пункті 3.

Позивачем також оскаржується рішення, що викладене у листі від 28.08.2021 № 03-31- 198 Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради (пункт 2 вимог), яке на думку суду є листом, а не актом індивідуальної дії, а тому не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні пункту 1 частини першої статті 19 КАС України, не породжує для позивача правових наслідків, не є підставою для виникнення у нього будь-яких прав та обов`язків, отже ніяким чином не порушує охоронюваних законом прав та інтересів позивача, у зв`язку з чим не є предметом публічно-правового спору, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів.

Щодо позивних вимог викладених у пункті 1 про визнання протиправною бездіяльності щодо не вчинення дій по продовженню строку дії паспорту прив?язки тимчасової споруди №52 від 14.03.2014 р. на підставі заяви ФОП ОСОБА_1 від 02.04.2021 p., суд зазначає, що ці вимоги не підлягають задоволенню, оскільки така бездіяльність хоча і мала своє місце, але в результаті прийняття наказу №14 від 18.10.2021 Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради така бездіяльність припинена, оскільки анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди позивача від 14.03.2014 № 52.

Таким чином, предметом розгляду у цій справі залишається лише наказ №14 від 18.10.2021 Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради, яким анульовано паспорт прив`язки ФОП ОСОБА_1

Відповідачами по справі зазначені:

1) Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (відповідач 1);

2) Департамент містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради в особі - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради (відповідач 2).

Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, станом на момент звернення Позивача із заявою про продовження строку дії паспорту прив`язки (02.04.2021 р.) було органом з питань містобудування та архітектури, який, згідно Законів України "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про архітектурну діяльність" та у розумінні Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. №244, цей орган був уповноважений виконувати функції щодо оформлення паспорту прив`язки ТС, а відповідно, і щодо продовження строку дії паспорту прив`язки.

Водночас, згідно з підпунктом 2.3. пункту 2 Рішення V сесії Херсонської міської ради VIII скликання №73 від 26.02.2021 року «Про затвердження структури виконавчих органів Херсонської міської ради, їхніх положень та загальної чисельності апарату міської ради та її виконавчих органів» з 01.06.2021 року було вирішено створити Департамент містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради, до складу якого мало входити Управління містобудування та архітектури.

Згідно з пунктом 5 Рішення №73 від 26.02.2021 Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради з 01.06.2021 року підлягав припиненню внаслідок реорганізації шляхом перетворення.

Пунктом 8 Рішення №73 від 26.02.2021 було встановлено, що в частині забезпечення нерозривного виконання повноважень місцевого самоврядування щодо прав та зобов`язань виконавчих органів ради правонаступниками припинених виконавчих органів Херсонської міської ради ( із статусом юридичної особи) із урахуванням повноважень відповідно до положень про них є, зокрема Департамент містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради.

Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань на підставі рішення ХМР № 3 від 26.02.2021 року 2 червня 2021 року у вказаному реєстрі було зареєстровано як юридичну особу Департамент містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради (код ЄДРПОУ 44363924).

На час звернення з даним позовом бездіяльність щодо невчинення дій по продовженню строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди № 52 від 14.03.2014 р. на думку позивача була допущена обома Відповідачами.

Оскільки, суд вже прийшов до висновку, щодо належного способу захисту порушених прав позивача та визначився із всіма заявленими позовними вимогами зазначивши, що подальшому розгляду є правомірність та обґрунтованість наказу №14 від 18.10.2021 Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради, то відповідно ці вимоги стосуються лише органу, що прийняв цей наказ.

Заслухавши сторони та дослідивши їх позиції викладені у заявах по суті, оцінивши зібрані по справі докази та враховуючи приписи діючого законодавства, суд приходить до висновку, що позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу №14 від 18.10.2021 підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Положеннями статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності визначена як одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів». Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Відповідно до частини четвертої статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

На виконання ч.4 ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. №244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі Порядок №244).

Відповідно до п. 2.1 розділу II Порядку №244, підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС.

Відповідно до пункту 2.2 Порядку № 244 (у редакції, чинній станом на час видачі Позивачу паспорту прив`язки ТС), замовник, який має намір встановити тимчасову споруду, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

Відповідно до вимог п.2.17 Порядку №244, строк дії паспорта прив`язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень.

Порядок продовження строку дії паспорту прив`язки передбачений п. 2.18 Порядку № 244 (у редакції, чинній як станом на час отримання Позивачем паспорту прив`язки, так і на час виникнення спірних правовідносин), згідно якого продовження строку дії паспорта прив`язки здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації.

Згідно з п. 2.19. Порядку №244, у разі змін, які відбулися у містобудівній документації на місцевому рівні, будівельних нормах, розташуванні існуючих будівель і споруд, інженерних мереж або з ініціативи суб`єкта господарювання, паспорт прив`язки може переоформлюватись на строк дії цього паспорта прив`язки або на новий строк.

Отже, видання та продовження строку дії паспорту прив`язки здійснюється органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації. Продовження строку дії паспорту прив`язки відбувається шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації - за заявою замовника.

При цьому, Порядок, №244, не містить підстав та процедури відмови у продовженні строку дії паспорту прив`язки, але за змістом вищенаведених норм, підставою для відмови могли б бути лише зміни, які відбулися у містобудівній документації на місцевому рівні, будівельних нормах, розташуванні існуючих будівель і споруд, інженерних мереж.

Пунктом 2.26 Порядку №244 визначено, що дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов:

недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні;

невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки;

надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС.

Суд зазначає, що вказаний перелік є вичерпним.

Як встановлено судом, підставою для анулювання паспорту прив`язки став Акт обстеження ТС від 18.10.2021 року згідно якого робочою групою встановлено, що зовнішній вигляд ТС не відповідає вимогам креслення паспорту прив`язки «Паспорт фасада». Право користування земельною ділянкою не оформлене. Застосований матеріал та неузгоджена реклама порушили композицію цілісності об`єкту. Розміщення ТС - павільйону суперечить вимогам оформленому її паспорту прив`язки.

Позивач заперечує проти цього і зазначає, що викладені у акті дані не відповідають дійсності, оскільки жодних зауважень щодо фасаду та зовнішнього вигляду не було пред`явлено протягом багатьох років, але якщо відповідач це доведе то вони готові їх усунути чи внести зміни до паспорту фасаду. Не були повідомлені про вихід робочої групи та не мали можливості бути присутніми при перевірці чи внести свої пропозиції щодо поставлених у акті питань.

Суд погоджується з позицією відповідача, що вони є органом з питань містобудування та архітектури, який згідно Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність» та у розумінні Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244 тобто є тим органом, який уповноважений виконувати функції щодо оформлення паспорту прив`язки ТС та його анулювання.

Статтею 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що до уповноважених органів містобудування та архітектури належать органи, визначені у статті 13 Закону України «Про архітектурну діяльність».

При цьому, ст. 13 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачає, що до уповноважених органів містобудування та архітектури належать виконавчі органи сільських, селищних, міських рад з питань архітектури.

Як уже було зазначено, паспорт прив`язки спірної тимчасової споруди було видано позивачу у 2014 році і після цього строк його дії систематично та неодноразово продовжувався, останній раз 22 лютого 2021 року. Заява ФОП ОСОБА_1 була попередньо розглянута на засіданні постійної комісії з питань архітектури, містобудування, естетики, реклами та охорони історичного середовища, що оформлене протоколом № 8 від 22.02.2021 року.

Згідно пункту 6 Додатку 1 до протоколу № 8 від 22.02.2021 засідання постійної комісії з питань архітектури, містобудування, естетики, реклами та охорони історичного середовища щодо поданої ФОП ОСОБА_1 заяви від 02 лютого 2021 року про продовження паспорту прив`язки №52 комісією було прийняте рекомендаційне рішення - продовжити термін дії паспорту прив`язки. (а.с. 64, т.2)

16.03.2021 року Виконавчим комітетом Херсонської міської ради було прийнято рішення № 81 «Про розгляд заяв (клопотань) щодо продовження строку дії паспортів прив`язок для здійснення підприємницької діяльності»

Згідно з вказаним рішенням та пунктом 6 Додатку до рішення виконавчого комітету міської ради від 16.03.2021року № 81 «Перелік паспортів прив`язок тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, виданих фізичним особам-підприємцям», вищевказане рішення виконавчого комітету ХМР було прийнято, зокрема, щодо паспорту прив`язки № 52 від 14.03.2014 р. (власник ТС ФОН ОСОБА_1 ). (т. 2 а.с. 72-78)

Аналізуючи всі вищенаведені приписи діючого законодавства, оцінюючи оскаржуваний наказ №14 від 18.102021 року вимогам ч.2 ст. КАС України, суд зазначає, що він не відповідає вимогам вказаної статті, оскільки в такому рішенні відповідача відсутні ознаки безсторонності, добросовісності, розсудливості, пропорційності, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Такі висновки суд робить виходячи з того, що відповідачі тривалий час щорічно та систематично продовжували строк дії паспорту прив`язки з урахуванням місця його розташування, вигляду фасаду та інших обставин, що у ньому відображені. При цьому жодних зауважень щодо невідповідності зовнішнього вигляду, використаних матеріалів тимчасової споруди паспорту прив`язки встановлено не було.

Але в подальшому відповідачі стали вчиняти дії та приймати рішення на скасування паспорту прив`язки без жодних перевірок та обґрунтувань, а саме: наказом №4 від 28.08.2021 було анульовано паспорт прив`язки, а вже 01.10.2021 наказом №13 від 01.10.2021 Директора департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради, наказ №4 скасували. Після чого, 18.10 2021 року склали акт обстеження та цього ж дня винесено наказ № 14 який є предметом оскарження у цій справі.

Суд зазначає, що на всіх вищезазначених етапах прийняття рішень про анулювання паспорту прив`язки, подальшого скасування цих рішень, проведення обстежень та повторне анулювання, позивач жодного разу не приймав участь у процесі прийняття таких рішень оскільки не був повідомлений про це, що є суттєвим порушенням його права на участь у процесі прийняття рішення, оскільки це пов`язано з його підприємницькою діяльністю та суттєво впливає на інші його права.

Слід також зазначити, що незважаючи на ті обставини, що Херсонським ОАС в силу форсмажорних обставин не було затверджено мирову угоду сторін, але її складення та підписання є підтвердженням того, що участь позивача у розгляді питання щодо анулювання паспорту прив`язки була необхідною та такою, що призвела б до рішення розсудливого та пропорційного, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), оскільки позиція позивача у цій справі є такою, що він готовий вносити зміни до паспорту прив`язки з метою усунення тих зауважень які існують зі сторони відповідачів.

Але відповідач позбавив позивача такої можливості і діяв упереджено, оскільки акт обстеження та оскаржуваний наказ прийняті в один день.

Суд вважає доречним посилання представника позивача на обґрунтування своїх позовних вимог на рішення по справі "Рисовський проти України" (заява N 29979/04) (пункти 70-71) в яких Європейський Суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування", зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), заява N 33202/96, пункт 120, "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), заява N 48939/99, пункт 128, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), N 21151/04, пункт 72, "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява N 10373/05. пункту 51). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява N 55555/08, пункт 74, "Тошкуца та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява N 36900/03, пункт 37) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), пункт 119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків ("Лелас проти Хорватії", п. 74).

Отже, прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягги персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть грунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Виходячи з вищенаведеного, суд приходить до висновку, що наказ начальника управління містобудування та архітектури департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради від 18.10.2021 року №14 «Про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності» є протиправним і підлягає скасуванню.

Щодо вимоги позивача про зобов`язання продовжити строк дії паспорту прив?язки тимчасової споруди №52 від 14.03.2014 р. строком на 5 років, а саме до 01.06.2026 р., суд вважає такі вимоги передчасними та такими, що є втручанням у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень, оскільки фактично відповідачі не розглянули по суті заяву позивача та анулювали паспорт прив`язки.

Виходячи з цього, з метою дотримання балансу інтересів всіх сторін та належного захисту прав позивача, суд вважає за правомірне зобов`язати відповідача розглянути заяву ФОП ОСОБА_1 від 02.04.2021 р відповідно до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244.

У задоволенні інших позовних вимог, суд відмовляє.

Сума судового збору підлягає стягненню з відповідача на користь позивача відповідно до ст. 139 КАС України пропорційно до кількості задоволених вимог. Так, позивач сплатив судовий збір за три окремі позовні вимоги немайнового характеру у сумі 6810,00 грн. Із урахуванням того, що суд фактично задовольнив тільки одну вимогу, стягненню підлягає 2270,00 грн.

Керуючись ст. 241-246 КАС України, суд

в и р і ш и в:

Позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Наказ начальника управління містобудування та архітектури департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради від 18.10.2021 року №14 «Про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності».

Зобов`язати Департамент містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради в особі Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради (ЄДРПОУ 44363924) розглянути заяву ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) від 02.04.2021 р про продовження строку дії паспорту прив?язки тимчасової споруди №52 від 14.03.2014 р. для здійснення підприємницької діяльності - комплексу павільйонів (в кількості двох штук) на розі просп. 200-річчя Херсону та вул. Некрасова в м. Херсоні відповідно Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244.

У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Стягнути з Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради (ЄДРПОУ 44363924) на користь ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) судовий збір в сумі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя Попов В.Ф.