Рішення

від 06.05.2024 по справі 480/13690/23

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 травня 2024 року Справа № 480/13690/23

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Прилипчука О.А.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/13690/23

за позовом Дочірнього підприємства "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"

до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області,

третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудінвест-торг"

про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

До Сумського окружного адміністративного суду звернулось Дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" з позовною заявою до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудінвест-торг", в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-08-22-008664-a від 13.12.2023 р.

В обгрунтування позовних вимог зазначено, що позивачем через електронну систему закупівель Рrozzoro (далі - Електронна система) було здійснено спрощену закупівлю за UА-2023-08-22-008664-а, за результатами якої було укладено договір про поставку (купівлю-продаж) товару, ДК 021:2015: 14410000-8: Кам`яна сіль.

Зазначений договір № 2509/23/1 від 25.09.2023 р. укладено між ДП Сумський облавтодор та ТОВ УКРБУДІНВЕСТ-ТОРГ.

Згідно з наказом Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 20.11.2023 р. № 39-3, опублікованим в Електронній системі, прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі № UА-2023-08-22-008664-а.

Предметом аналізу під час моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, внесення інформації про закупівлі до річного плану (Додатку), правомірності обрання та застосування процедури закупівлі, оприлюднення інформації про спрощену закупівлю в електронній системі закупівель, відповідність Оголошення про проведення спрощеної закупівлі вимогам Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922 (далі - Закон № 922), розгляду пропозицій, відповідності умов договору умовам пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

За результатами моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UА-2023-08-22-008664-а, який оприлюднено в Електронній системі 13.12.2023 р. із кінцевою датою оскарження 28.12.2023 р.

У висновку зазначено, що за результатами аналізу з питання правомірності обрання та застосування процедури закупівлі встановлено порушення вимог пунктів 5 та 10 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі - Особливості №1178).

На думку відповідача, порушення полягає у здійсненні позивачем спрощеної закупівлі без проведення процедури закупівлі відкритті торги. Порушення відповідач вбачає в тому, що у правовідносинах щодо придбання солі технічної для промислового перероблення, ДП Сумський облавтодор має виступати як замовник у розумінні Закону України Про публічні закупівлі.

Позивач не погоджується з аргументами відповідача щодо наявності порушень, зазначених у Висновку, оскільк ДП Сумський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України не є замовником у розумінні цього Закону і на нього не поширюється дія Закону №922, враховуючи наступне.

Згідно п. 11 ч. 1 ст. Закону України Про публічні закупівлі, замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Відповідно до ст. 2 вищевказаного закону, до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема, юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих. які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів: органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

ДП Сумський облавтодор не отримує грошові кошти з бюджетів будь-яких рівнів, державних фондів чи фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування. Позивач отримує грошові кошти лише в рамках здійснення господарської діяльності Підприємства, відносини щодо якої регулюються нормами Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

З огляду на те, що ДП Сумський облавтодор діє на комерційній основі з метою отримання прибутку, що безпосередньо вбачається із його статутних документів, наявність чи відсутність встановлених для замовника ознак не має юридичного значення. Адже ці ознаки замовника важливі тільки для тих юридичних осіб, що не діють на комерційній основі.

Крім цього, в оскаржуваному висновку відповідач обмежився лише зобов`язанням позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. У разі відсутності способу усунення таких недоліків нівелюється можливість коректного виконання вимог складеного висновку.

Не погодившись з інформацією, викладеною у висновку, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 29.12.2023 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідач у відзиві на позовну заяву зазначив, що відповідно до ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні № 2939-ХІІ від 26.01.1993 (далі - Закон №2939-ХІІ) орган державного фінансового контролю здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку встановленому Законом України Про публічні закупівлі № 922-УІІІ від 25 грудня 2015 року (далі - Закон №922).

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 8 Закону №922.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону №922 підставою для проведення моніторингу закупівлі UА-2023-08-22-008664-а стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до доручення заступника Голови Державної аудиторської служби Олександра Шкуропата від 15.11.2023 з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Держаудитслужба доручає офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести до 20.12.2023 моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку.

Керуючись ч. 2 ст. 8 Закону №922 Управління видало Наказ від 21.11.2023 №39-3 Про початок моніторингу закупівель, згідно з Переліком процедур закупівель, серед яких також включена закупівля позивача, унікальний номер UА-2023-08-22-008664-а.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2023-08-22-008664-а, предмет закупівлі - Сіль технічна для промислового перероблення, 7400000 UАН, 14410000, ДК021, 1000, тонни, Управлінням було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 13.12.2023 та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 8 Закону №922.

Під час моніторингу проаналізовано річний план замовника на 2023 рік, документацію спрощеної закупівлі затверджену протоколом від 21.08.2023 № 30, реєстр пропозицій, протокол розкриття, пропозиції учасників ТОВ МАВЕЛ УКРАЇНА, ТОВ УКРБУДІНВЕСТТОРГ, ТОВ ТОРГОВИЙ ДІМ КИП І КО, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 04.09.2023 № 33 про відхилення пропозиції ТОВ МАВЕЛ УКРАЇНА та протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 04.09.2023 № 33/1 про визнання переможцем ТОВ УКРБУДІНВЕСТ-ТОРГ, повідомлення про намір укласти договір від 04.09.2023, договір поставки від 25.09.2023 № 2509/23/1 на суму 6099600,00 грн з ПДВ, пояснення надані з власної ініціативи від 21.11.2023.

За результатами аналізу питання правомірності обрання та застосування процедури закупівлі встановлено порушення пунктів 5 та 10 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178.

Відповідач зазначив, що твердження позивача щодо того, що ДП Сумський облавтодор, не є юридичною особою публічного права, не спростовує виявлені порушення, оскільки Закон № 922 установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади та метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону №922 замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 Закону №922, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922.

Своєю чергою, п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону №922 визначає, що до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до Закону №922, належать, зокрема юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади.

Позивач не заперечує, що ДП Сумський облавтодор відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України створений центральним органом виконавчої влади на базі частини майна АТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України.

Відповідач зауважив, що відповідно до пункту 2.1. Статуту позивача, затвердженого в.о. Голови Державного агенства автомобільних доріг С.Р. Новак від 02.08.2019, підприємство засноване з метою, зокрема, задоволення потреб територіальної громади і держави у безпечних та якісних автомобільних дорогах загального користування, його роботах, послугах і товарах, а також сприяння розвитку дорожньої галузі України.

Відповідно до пункту 6.1. Статуту органом управління позивача є Засновник, 100 % власності якого становить державна власність.

Отже, позивач є замовником у розумінні Закону № 922.

Зважаючи на зазначене, Замовник на порушення вимог пунктів 5 та 10 Особливостей здійснив закупівлю та уклав договір від 25.09.2023 № 2509/23/1 на суму 6099600,00 грн з ПДВ без проведення процедури закупівлі відкриті торги з особливостями.

Стосовно зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушення відповідач зазначив наступне.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 5 Закону № 2939 Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівель у порядку, установленому статтею 8 Закону № 922.

Закон №922 є спеціальним законом, яким орган державного фінансового контролю керується при здійсненні моніторингу публічних закупівель.

Відповідно до п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Зазначені норми надають Управлінню повноваження щодо зазначення у висновку про зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки), спрямованих на усунення таких порушень. Конкретний захід (варіант поведінки), спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю визначає самостійно відповідно до наданих йому повноважень.

Форму висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок № 552).

У оскаржуваному висновку Управлінням зазначено: З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Цивільного та Господарського кодексів, забезпечити недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З викладеного випливає, що відповідач зазначив один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим.

Враховуючи вищезазначене, просить відмовити у задоволенні позовних вимог (а.с. 79-90).

Ухвалою суду від 13.02.2024 у задоволенні клопотання представника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про заміну неналежного відповідача в адміністративній справі № 480/13690/23 відмовлено.

У відповіді на відзив на позовну заяву позивач не погоджується з позицією відповідача та просить позовні вимоги задовольнити (а.с. 120-122).

Відповідач у запереченні на відповідь на відзив на позовну заяву підтримав свою позицію, викладену у відзиві, просить відмовиути у задоволенні позовних вимог (а.с. 137-141).

Дослідивши матеріали адміністративної справи та зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні відносини, суд виходить з наступних підстав та мотивів.

Судом встановлено, що Дочірнім підприємством "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" через електронну систему закупівель Рrozzoro (далі - Електронна система) було здійснено спрощену закупівлю № UА-2023-08-22-008664-а.

25.09.2023 позивачем укладено із ТОВ УКРБУДІНВЕСТ-ТОРГ договір поставки (купівлі-продажу) товару № 2509/23/1 (а.с.12-16).

Відповідно до п.1.1-1.2 предметом договору є сіль технічна для промислового перероблення, кам`яна сорт вищий, крупність 3, вагою 1000 тон.

20.11.2023 р. Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області прийнято наказ про початок проведення моніторингу закупівлі № UА-2023-08-22-008664-а (а.с. 91).

За результатами моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UА-2023-08-22-008664-а (а.с. 9-11). Відповідно до змісту Висновку Управлінням було виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: Замовник на порушення вимог пунктів 5 та 10 "Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі по тексту - Особливості № 1178),

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язало Дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Цивільного та Господарського кодексів, забезпечити недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи такий Висновок протиправним, Дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" звернулося до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Так, досліджуючи зміст оскаржуваного висновку, суд зазначає, що відповідачем за результатами аналізу питання правомірності обрання та застосування позивачем процедури закупівлі встановлено порушення вимог пунктів 5 та 10 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178.

Відповідач наголошує, що порушення полягають в здійсненні позивачем спрощеної закупівлі без проведення процедури закупівлі відкритих торгів. Зокрема, у правовідносинах щодо придбання солі технічної для промислового перероблення, ДП «Сумський облавтодор» має виступати як замовник у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі по тексту - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно зі статтею 5 Закону № 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі по тексту - Закон № 922-VIII).

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. Закону № 922-VIII замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Відповідно до статті 2 Закону № 922-VIII до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:

1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад;

2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування);

3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;

4) юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах.

З наведеного вбачається, що не всі юридичні особи, які забезпечують потреби держави або територіальної громади є замовниками у розумінні Закону, а лише ті які не здійснюють свою діяльність на промисловій чи комерційній основі.

Лише після визначення того, що юридична особа забезпечує потреби держави і одночасно не діє на комерційній основі, необхідна наявність однієї із визначених ознак для замовника (розпорядник/одержувач бюджетних коштів; замовники володіє більшістю голосів у вищому органі управління; частка держави перевищує 50%).

Тобто, першочергове значення для визначення суб`єкта, на яку поширюється поняття «замовник» в розумінні вказаної норми Закону, має наявність чи відсутність в діяльності конкретної юридичної особи такої ознаки, як здійснення нею діяльності на промисловій чи комерційній основі. Застосування критеріїв наявності державної частки в статутному капіталі відповідного суб`єкта та/або використання ним бюджетних коштів (публічних фінансів), повинно здійснюватися лише після аналізу господарської діяльності юридичної особи з метою встановлення в неї наявності або відсутності комерційної чи промислової основи.

За правилами статті 73 Господарського кодексу України державне унітарне підприємство утворюється компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної власності, як правило, без поділу її на частки, і входить до сфери його управління. Орган державної влади, до сфери управління якого входить підприємство, є представником власника і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами. Майно державного унітарного підприємства перебуває у державній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання чи праві оперативного управління. Найменування державного унітарного підприємства повинно містити слова «державне підприємство».

Відповідно до частин першої-третьої статті 74 Господарського кодексу України державне комерційне підприємство є суб`єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту або модельного статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу. Майно державного комерційного підприємства закріплюється за ним на праві господарського відання. Статутний капітал державного комерційного підприємства утворюється уповноваженим органом, до сфери управління якого воно належить. Розмір статутного капіталу державного комерційного підприємства встановлюється зазначеним уповноваженим.

Отже, діяльність юридичних осіб не є промисловою чи комерційною у разі, якщо при забезпеченні певної державної або громадської потреби діяльність підприємств, установ та організацій не орієнтована виключно на одержання прибутку, а забезпечує певну суспільну потребу (функцію держави) та не залежить від економічних ризиків і витрат на неї. Це пов`язано з тим, що держава нормативно, тобто, через нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, статути юридичних осіб тощо, визначила мету діяльності таких юридичних осіб, встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо та здійснює контроль за діяльністю та виконанням публічних функцій, направлених на забезпечення потреб держави та/або територіальної громади. Натомість, діяльність юридичних осіб здійснюється на промисловій чи комерційній основі у разі, якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку, невід`ємною властивістю якого є, зокрема, попит, пропозиція, ціна та конкурентний спосіб.

Даний висновок суду відповідає правовій позиції Верховного Суду, сформованій у Постанові від 29.12.2022, справа №260/1666/19.

З матеріалів справи вбачається, що Указом Президента України від 08.11.2001 р. № 1056 «Про заходи щодо підвищення ефективності управління дорожнім господарством України» і постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 р. № 221 «Про утворення відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» утворено відкрите акціонерне товариство «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі - Компанія).

Відповідно до вказаної Постанови Кабінету Міністрів України засновником Компанії є держава в особі Державної служби автомобільних доріг, якою здійснюються повноваження вищого органу управління Компанії.

Відповідно до п. 2.1. статуту АТ «ДАК «Автомобільні дороги України», метою діяльності Компанії є одержання прибутку від здійснення господарської діяльності. Відповідно до п. 3.1. Компанія є юридичною особою приватного права за законодавством України. Компанія вважається утвореною і такою, що набула прав юридичної особи, з дати її народження. Відповідно до п. .4. Компанія здійснює свою діяльність на комерційній основі. Компанія діє на принципах повної господарської самостійності, самоуправління і самоокупності, несе відповідальність за наслідки свої господарської діяльності та виконання зобов`язань перед бюджетом, партнерами та кредиторами.

До статутного капіталу Компанії передано майно державних підприємств з наступним перетворенням їх у дочірні підприємства. Компанія є власником майна, переданого до її статутного капіталу, що підтверджується п. 5.3 та 5.4 Статуту Компанії.

Фонд державного майна України у листі № 10-06-11524 від 16.09.2002 зазначив, що майно, що увійшло до статутного фонду ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» не є державним, а належить товариству. Слово «державна» у назві Компанії свідчить про те, що державі належать всі акції товариства і відповідно повний контроль над ним, але не майно.

Отже, з моменту внесення майна до статутного капіталу Компанії, таке майно втратило статус державного. Внаслідок створення Компанії, до її статутного капіталу передано майно, яке є її власністю.

Виходячи з викладеного, АТ «ДАК «Автомобільні догори України» є суб`єктом господарювання, господарським товариством - публічним акціонерним товариством, створеним з метою одержання прибутку, засновником і акціонером якого є держава в особі органу, уповноваженого управляти державним майном. Державі належать корпоративні права у АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» як власника його акцій. Останнє не відповідає по зобов`язаннях держави і є власником майна, переданого їй засновником до статутного капіталу.

У свою чергу, під дочірнім підприємством слід розуміти юридичну особу, створену іншою юридичною особою (засновником) як єдиним учасником. Структура корпоративного управління і режим майна дочірнього підприємства визначаються його засновником на власний розсуд

На виконання постанови КМУ № 221 від 28.02.2002 та рішення вищого органу управління Компанія виступила засновником дочірніх підприємств, із виділенням майна статутного капіталу Компанії.

Згідно з установчими документами (статутами) дочірніх підприємств, останні створені відповідно до рішення вищого органу управління ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (на даний час - АТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України») від 09.04.2002 р. № 156 на власності Компанії. Управління дочірніми підприємствами здійснює Компанія через свої органи управління. Зазначене також підтверджується розпорядженням КМ України від 23.11.2011 № 1221-р «Питання управління Державною службою автомобільних доріг об`єктами державної власності», відповідно до якого затверджено перелік державних підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Державної служби автомобільних доріг, до яких ні Компанія, ні її дочірні підприємства не увійшли.

Пунктом 1.1 Статуту ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» визначено, що ДП «Сумський облавтодор» створене відповідно до наказу Державної служби автомобільних доріг України від 09.04.2002 № 156 на виконання постанови КМУ від 28.02.2002 р. №221 «Про утворення ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» і наказу Державної служби автомобільних доріг України від 05.03.2002 №93.

Відповідно до п. 1.4. Статуту ДП «Сумський облавтодор», засновником Підприємства є акціонерне товариство «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».

ДП «Сумський облавтодор» підприємство засноване з метою одержання прибутку (п.2.1 Статуту).

Підприємство є юридичною особою приватного права за законодавством України і вважається утвореним та таким, що набуло прав юридичної особи, з дати його державної реєстрації (п.3.1 Статуту).

Відповідно до п. 4.3. Статуту, джерелами формування майна Підприємства є: кошти, майнові та немайнові права, цінні папери, інше рухоме і нерухоме майно; доходи, одержані від реалізації продуктів (товарів, робіт, послуг); кредити банків та кошти інших кредиторів; безоплатні або благодійні внески, пожертвування українських або іноземних юридичних чи фізичних осіб; майно, придбане або отримане на підставах, не заборонених законом; інші джерела, не заборонені законодавством України.

Крім того, зі статутних документів вбачається, що держава нормативно, тобто, через нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, статут тощо, не визначила мету діяльності позивача, не встановлювала для позивача умови, ціни, тарифи тощо.

Таким чином, судом встановлено, що ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» відповідає визначенню комерційного підприємства, наведеного у статті 74 Господарського кодексу України, а положення норм статті 75 Господарського кодексу України знаходять своє відображення у Статуті позивача, та останній здійснює свою діяльність на комерційній основі.

Отже, суд приходить висновку, що відповідач дійшов помилкових висновків, щодо порушення позивачем під час здійснення спрощеної закупівлі без проведення процедури закупівлі відкритих торгів.

Згідно з частинами першою, другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень в ході розгляду справи не довів правомірність своєї поведінки в спірних правовідносинах.

Натомість, доводи та аргументи позивача, якими останній обґрунтовував позовні вимоги, знайшли своє підтвердження за наслідками розгляду справи по суті, а тому позовні вимоги Дочірнього підприємства "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудінвест-торг" про визнання протиправним та скасування висновку підлягають до задоволення.

Відповідно до ч.1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Тому, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір, сплачений при подачі позову до суду (а.с. 8).

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Дочірнього підприємства "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудінвест-торг" про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-08-22-008664-a від 13.12.2023 р.

Стягнути на користь Дочірнього підприємства "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (40002, м. Суми, вул. Роменська, 79/2, код ЄДРПОУ 31931024) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (юридична адреса: 87500, м. Маріуполь, вул. Архітектора Нільсена, 26/2, фактична адреса: 04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18, код ЄДРПОУ 41127366) судовий збір в сумі 2684,00 грн.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги на рішення суду протягом тридцяти днів з дня складення судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.А. Прилипчук