Ухвала

від 07.05.2024 по справі 699/337/23

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/821/429/24 Справа № 699/337/23 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою начальника Лисянського відділу Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 18 березня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 11.04.2019 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; 11.10.2022 звільненого по відбуттю строку покарання; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено:

- за ч.4 ст.185 КК (кримінальне провадження №12023250360000130, потерпіла ОСОБА_9 ) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч.4 ст.185 КК (кримінальне провадження №12023250360000664, потерпіла ОСОБА_10 ) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч.4 ст.185 КК (кримінальне провадження №12023250360000664, потерпілий ОСОБА_11 ) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч.1 ст.309 КК (кримінальне провадження №12023250360000664) до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки;

- за ч.4 ст.185 КК (кримінальне провадження № 12023250380000165, потерпілий ТОВ «Вигідна покупка») до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч.1 ст.309 КК (кримінальне провадження № 12023255310000501) до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки;

- за ч.1 ст.309 КК (кримінальне провадження № 12023255310000501) до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки;

- за ч.4 ст.185 КК (кримінальне провадження № 12023250360001295, потерпілий РО «Релігійна громада парафія преображення господнього Черкаської Єпархії УПЦ (ПЦУ) с. Сидорівка») до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;

- за ч.4 ст.185 КК (кримінальне провадження № 12023250360001295, потерпіла ОСОБА_12 ) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;

- за ч.4 ст.185 КК (кримінальне провадження № 12023250360001295, потерпілий ОСОБА_13 ) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч.1 ст.309 КК (кримінальне провадження №12024255310000010) до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки;

- за ч.4 ст.185 КК (кримінальне провадження №12024255310000010, потерпілий ОСОБА_14 ) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч.1 ст.309 КК (кримінальне провадження №12024255310000010) до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Строк покарання вирішено обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу, обрано у виді тримання під вартою, взявши ОСОБА_7 під варту в залі суду.

Установлено строк дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою 60 днів та обчислювати його з дати ухвалення вироку, тобто з 18.03.2024, з подальшим зарахуванням цього строку в строк відбуття покарання

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винний в тому, що він в останню декаду січня 2023 року, точна дата та час слідством не встановлені, в умовах воєнного стану, шляхом пошкодження замка вхідних дверей, проник до будинку домоволодіння АДРЕСА_3 , де повторно, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав належне ОСОБА_9 майно: машинку для стрижки волосся марки «PHILIPS» вартістю 1002,85 грн.; цифровий супутниковий HD приймач SRT 7602 (viasat) з пультом та блоком живлення до нього вартістю 287,50 грн.; акустичну колонку «HOPESTAR А-20» вартістю 1716,66 грн., мобільний телефон марки «SIGMA mobile» моделі «Comfort 50 CF113» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 550 грн. Після чого, з викраденим майном зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3557,01 грн.

Він же, на початку березня 2023 року, точна дата та час слідством не встановлені, в умовах воєнного стану, шляхом відкриття дерев`яного вікна, проник до будинку домоволодіння АДРЕСА_2 , де повторно, таємно викрав належне ОСОБА_10 майно: електричну двокомфорну настільну плиту зі спіралями марки «Еlnа» вартістю 1033,67 грн. та настінний світильник із захисним склом та кабелем живлення із вимикачем вартістю 86,67 грн. Після чого, з викраденим зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1120,34 грн.

Він же, 18.06.2023, близько 15.00 год., перебуваючи у с.Сидорівка Звенигородського району Черкаської області, таємно, повторно, шляхом виймання віконної шибки проник в приміщення будинку на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , в умовах воєнного стану, викрав мотокосу марки «Forte БМК-1943 М», вартістю 2192 грн., 5л бензину А-95, вартістю 235 грн., мастило для мотокоси «Agro Formula H» в кількості 1л, вартістю 278,67 грн., 3л меду «Акації», вартістю 620,01 грн., та скляну банку об`ємом 3л вартістю 23,75 грн., які належать ОСОБА_11 , Після чого з викраденим зник, майном розпорядився на власний розсуд

Крім того, ОСОБА_7 , у невстановлений день та час, незаконно придбав у невстановленої особи наркотичний засіб метадон, що містився в двох таблетках, який поклав до внутрішньої передньої кишені своїх штанів, та в подальшому незаконно зберігав без мети збуту для власного вживання. 28.07.2023 о 15.13 год. був зупинений працівниками поліції яким добровільно видав із власної сумки частину чарункової упаковки з вмістом двох таблеток, які містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон загальною масою 0,045 грам.

Він же, 11.04.2023 приблизно о 10.47 год., перебуваючи в магазині «Аврора» за адресою: вул. Я.Мудрого, 27, м. Корсунь-Шевченківський Черкаської області, повторно, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу таємно викрав бездротові навушники Wireless sport V5.0 TWS-4 вартістю 384,33 грн., Bluetooth-гарнітуру X-Digital HBS-110 вартістю 361 грн., газ для портативних приладів марки «Campin» 220г, вартістю 55 грн., засіб по догляду за нігтями закріплювач марки «Jerden» 16 мл, вартістю 33,66 грн., гель-лак для нігтів марки «Lovit» тон 028 7 мл., вартістю 50 грн., топ на гель-лак каучуковий марки «SAFI» 7 3 мл, вартістю 49 грн., рідкий кальцій марки «Nogotok» № 05 12 мл., вартістю 49,50 грн., підводка для очей марки «Bloom», вартістю 29 грн., туш для вій об`єм та довжина марки «Lovit» Alluring long 10 мл, вартістю 55 грн., блиск для губ з вологим ефектом марки «Lovit» twinkle stars 4 мл, вартістю 44,50 грн., туш з ефектом збільшення об`єму та поділу вій для вій об`єм «Маххі lashes eva color» 12 мл, вартістю 59 грн. Після чого з викраденим зник, завдавши ТОВ «Вигідна покупка» майнову шкоду на загальну суму 1169,99 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , у невстановлений день та час, незаконно придбав у невстановленої особи наркотичний засіб метадон, що містився в двох таблетках, загальною масою 0.0436 грам, який помістивши до пачки цигарок, поклав до внутрішньої кишені власного ранцю, та в подальшому незаконно зберігав вказаний наркотичний засіб, без мети збуту для власного вживання, який в подальшому 14.09.2023 о 16.13год. на АДРЕСА_4 видав працівникам поліції.

Він же, у невстановлений день та час, незаконно придбав зірвавши частини рослин коноплі в лісопосадці с. Почапинці Звенигородського району Черкаської області, які в подальшому, помістивши до пакету, поклав до внутрішньої кишені власної сумки, та в незаконно зберігав вказаний наркотичний засіб, без мети збуту для власного вживання. В подальшому 25.09.2023 о 13.12 год. на узбіччі дороги Т2403 сполученням с. Шендерівка смт. Стеблів на відстані 1 км до смт. Стеблів Звенигородського району Черкаської області був зупинений працівниками поліції яким добровільно видав із власної сумки поліетиленовий пакет з вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 49.60 г.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, в умовах воєнного стану, 03.10.2023 близько 23.00 год., діючи умисно, шляхом взлому замка вхідних дверей, проник до приміщення церкви по АДРЕСА_3 , де зі скриньок для пожертв таємно викрав грошові кошти в сумі 1585 грн. та 43 пляшки вина «КАГОР Український» об`ємом 0,7 л, ринкова вартість пляшки якого становить 116,67 грн., на суму 5016,81 грн. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим зник, чим спричинив релігійній організації «Релігійна громада парафії Преображення Господнього Черкаської Єпархії Української православної церкви (Православної церкви України) в с. Сидорівка» матеріальної шкоди на загальну суму 6601,81 грн.

Він же, повторно, в умовах воєнного стану, 21.10.2023 в обідню пору доби, діючи умисно, з метою крадіжки чужого майна, через незачинену хвіртку, таємно проник на подвір`я ОСОБА_12 , за адресою АДРЕСА_3 , звідки біля колодязя викрав її майно: шуруповерт марки «Зенит», вартістю 1138,00грн. та набір шурупів марки «Наіssеr», вартість якого встановити не представилось можливим, після чого з місця вчинення злочину з викраденим зник, чим завдав матеріальних збитків потерпілій ОСОБА_12 на вказану суму.

Він же, повторно, в умовах воєнного стану, 04.11.2023 близько 19.00 год., діючи умисно, з метою крадіжки чужого майна, через незачинену хвіртку, таємно проник на подвір`я ОСОБА_13 , за адресою АДРЕСА_5 , звідки біля будинку викрав майно: 5 металевих труб, діаметром 60 мм, довжиною 3,1м, вартість однієї труби становить 261,39 грн., 1 металеву трубу, діаметром 60 мм, довжиною 3,8 м, вартістю 320грн. Після чого з місця вчинення злочину з викраденим зник, чим завдав матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 1626,95 грн.

Він же, 31.12.2023 точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи в м. Корсунь-Шевченківський Черкаського району Черкаської області, незаконно придбав шляхом отримання від малознайомого друга на ім`я ОСОБА_15 , наркотичний засіб метадон, що містився в чотирьох таблетках, одну з яких він вжив зразу, інші ж помістив до першого відділення поясної сумки та в подальшому незаконно зберігав вказаний наркотичний засіб, без мети збуту для власного вживання до 02.01.2024, коли об 11.31 год., за адресою: АДРЕСА_6 , на зупинці громадського транспорту в ході проведення поверхневої перевірки дільничними офіцерами поліції Звенигородського РВП, самостійно дістав з першого відділення поясної сумки та поклав на дерев`яну лаву три таблетки білого кольору в чарунковій упаковці - «метадон», загальною масою наркотичного засобу метадону в таблетках складає 0,067 г, які незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою, раніше судимою за вчинення майнових корисливих злочинів, судимість за які в установленому законом порядку не знята та не погашена, повторно, в умовах воєнного стану, 20.12.2023 близько 21.40 год. перебуваючи у будинку, АДРЕСА_3 , який на праві власності належить ОСОБА_16 та перебуває у користуванні ОСОБА_14 , діючи умисно, викрав велосипед марки «Україна», вартістю 1700грн., належний ОСОБА_14 , який знаходився в коридорі вказаного будинку, та яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальних збитків на вказану суму.

Крім того, 18.01.2024, у невстановлених досудовим розслідуванням місці та часі, незаконно придбав речовину рослинного походження наркотичний засіб, після чого зберігав при собі для власного вживання без мети збуту, до 18.01.2024, коли в період часу з 19.09 год. до 19.26 год., на узбіччі дороги в смт. Стеблів Звенигородського району Черкаської області по вул. Партизанській поблизу Стеблівської селищної ради, добровільно видав працівникам поліції один полімерний згорток із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину, становить 10.36 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вищевказаний вирок, виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання за ч.4 ст.185 КК, ч.1 ст.309 КК за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. У решті вказаний вирок залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, прокурор вважає, що цей вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції не врахував в достатній мірі вимоги ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Посилаючись на п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» та п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7, зазначив, що суд, визнаючи винним ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та проступків, кваліфікованих за однією ї тією ж нормою статті Особливої частини КК, призначив покарання за кожне кримінальне правопорушення та проступок (епізод), які кваліфіковані за однією ї тією ж частиною ст. 185 та ст. 309 КК та на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень. Тобто призначив покарання за аналогічними частинами та аналогічними статтями КК, всупереч ст. 33 КК та судової практики, оскільки в даному випадку відсутня сукупність кримінальних правопорушень, оскільки обвинуваченому інкриміновано вчинення злочинів передбачених однією і тією ж частиною статті КК.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- обвинувачений, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, а також кваліфікація його дій за ч.1 ст.309 КК, ч.4 ст.185 КК є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, дослідженими та перевіреним під час судового розгляду, що не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

Також в апеляційній скарзі не оспорюється вид та розмір покарання, що призначений судом першої інстанції.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги начальника Лисянського відділу Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_8 про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на таке.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 33 КК сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього кодексу, за кожен з яких її не було засуджено.

При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу.

Згідно з п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо злочини, які утворюють повторність відповідають одному і тому ж складу злочину (наприклад крадіжки, поєднані з проникненням в житло), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатися в процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 за сукупністю злочинів (ст.70 КК України) покарання призначається у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції покарання не призначається.

На теперішній час Верховний Суд від цих правових позицій не відступив.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 інкриміновано вісім епізодів кримінальних правопорушень, кваліфікованих як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, відповідальність за вчинення якого передбачена ч.4 ст.185 КК, та п`ять кримінальних проступків, кваліфікованих як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, відповідальність за вчинення яких передбачена ч.1 ст.309 КК, тобто нормою однієї і тієї ж частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України.

При цьому суд, визнаючи винним ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, кваліфікованих за однією і тією ж нормою статті Особливої частини Кримінального Кодексу, всупереч вимог закону України про кримінальну відповідальність призначив покарання за кожний злочин (епізод), які кваліфіковані за однією й тією ж частиною ст. 185 та 309 КК.

Водночас, закон України про кримінальну відповідальність і кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, передбачену ч.1 ст.32 КК, та відповідають тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.

Таким чином, вироком суду помилково призначено покарання за аналогічними частинами та аналогічними статтями КК, всупереч ст. 33 КК, оскільки в даному випадку відсутня сукупність кримінальних правопорушень, тому що обвинуваченому інкриміновано вчинення кримінальних правопорушень, передбачених однією і тією ж частиною статті КК, а сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК, за жоден з яких особу не було засуджено.

З урахуванням наведеного, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК, колегія суддів,

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу начальника Лисянського відділу Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 18 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання за ч.4 ст.185 КК, ч.1 ст.309 КК за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки; за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

У решті вказаний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Верховного Суду, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4