Постанова

від 24.04.2024 по справі 911/2390/23

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" квітня 2024 р. Справа№ 911/2390/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Козир Т.П.

Агрикової О.В.

при секретарі судового засідання Линник А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Західного управління замовника робіт

на рішення Господарського суду Київської області від 11.12.2023

у справі №911/2390/23 (суддя Щоткін О.В.)

за позовом Західного управління замовника робіт

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Титан"

про стягнення 1 769 779,84 грн,

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання, -

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2023 року Західне управління замовника робіт (далі - Замовник робіт) звернулося до Господарського суду Київської області із позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Титан" (далі - Товариство) 1 769 779,84 грн, з яких: 1 436 509,62 грн - заборгованість у вигляді вартості оплачених, але невиконаних робіт, 232 714,55 грн - пеня та 100 555,67 грн - штраф, посилаючись на неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договором №65 підряду на виконання робіт від 07.06.2019 в частині обсягів виконаних робіт та строку їх виконання.

Рішенням Господарського суду Київської області від 11.12.2023 у справі №911/2390/23 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Ухвалюючи вказане рішення, суд першої інстанції виходив із недоведеності факту невиконання відповідачем робіт за договором підряду;

- позивачем порушено порядок здійснення контрольних обмірів виконаних та прийнятих до оплати робіт, визначений пунктом 12.2. договору підряду, в частині належного повідомлення відповідача про вказану перевірку, а відтак, вартість оплачених, але невиконаних робіт, у розмірі 1 436 509,62 грн згідно з відомістю вибіркового контрольного обміру від 17.10.2023 є необґрунтованою;

- акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат підписані між сторонами без жодних претензій та зауважень, зокрема щодо обсягів виконаних робіт, і чинним законодавством та умовами договору не передбачено права замовника в односторонньому порядку здійснювати переоцінку зазначених первинних документів;

- визнання Фізичною особою-підприємцем Гневиком Мироном Тадейовичем порушення своїх зобов`язань за договором №103 на виконання робіт із технічного накладу та окремих функцій замовника з будівництва об`єкту від 08.07.2019 не свідчить порушення Товариством зобов`язань за договором №65 підряду на виконання робіт від 07.06.2019 в частині обсягів виконаних робіт;

- відсутність виконаних будівельних робіт за договором - це явні недоліки і вони не могли бути невстановленими під час прийняття виконаних робіт, а тому, не заявивши про них підряднику під час прийняття робіт, замовник втратив право посилатись на відсутність виконаних робіт та не може в односторонньому порядку коригувати акти приймання виконаних будівельних робіт;

- оскільки вимога про стягнення основної заборгованості у вигляді вартості оплачених, але невиконаних робіт, є необґрунтованою, а тому похідні вимоги щодо стягнення штрафних санкцій також не підлягають задоволенню.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, Замовник робіт звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов у повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції ухвалено рішення при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, та невідповідності висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, встановленим обставинам справи, а також з порушенням норм процесуального права у зв`язку з чим є незаконним та необґрунтованим.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, Замовник робіт наголосив на тому, що судом першої інстанції:

- не взято до уваги зміст та результати контрольних заходів на об`єкті будівництва, здійснених у відповідності до положень підпункту 4.1.2. пункту 4.1. та пункту 12.2. договору підряду та не надано оцінки факту розбіжності між фактично виконаними роботами та роботами, виконаними згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт, незважаючи на те, що дані факти погоджено інженером з технічного нагляду за будівництвом, що підтверджується листом ФОП Гневика М.Т. від 21.04.2023 №7;

- невірно надано оцінку позиції відповідача, який прямо не заперечував факт невиконання робіт;

- не досліджувалося питання відповідності обсягів та вартості фактично виконаних робіт із роботами, зазначеними в актах приймання виконаних будівельних робіт;

- не досліджувалася позовна вимога про стягнення штрафних санкцій.

Скаржником в апеляційній скарзі викладено клопотання про відстрочення сплати судового збору, обґрунтоване скрутним матеріальним становищем.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.02.2024 апеляційну скаргу Західного управління замовника робіт передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Агрикової О.В., Козир Т.П.

21.02.2024 через підсистему "Електронний суд" до Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшло клопотання про долучення до матеріалів апеляційної скарги платіжної інструкції про сплату судового збору.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2024 витребувано у Господарського суду Київської області матеріали справи №911/2390/23. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Замовника робіт на рішення Господарського суду Київської області від 11.12.2023 у справі №911/2390/23 до надходження матеріалів справи з Господарського суду Київської області.

27.02.2024 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від скаржника повторно надійшло клопотання про долучення до матеріалів апеляційної скарги платіжної інструкції про сплату судового збору.

13.03.2024 матеріали справи №911/2390/23 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді після виходу з відпустки 25.03.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.03.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Замовника робіт на рішення Господарського суду Київської області від 11.12.2023 у справі №911/2390/23. Розгляд апеляційної скарги призначено на 24.04.2024. Товариству встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 12.04.2024.

Товариство не скористалося правом, наданим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) на подання відзиву на апеляційну скаргу.

Разом із цим, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції (частина 3 статті 263 ГПК України).

У судове засідання 24.04.2024 відповідач явку свого уповноваженого представника не забезпечив, про поважність причин нез`явлення в судове засідання суд не повідомляв, хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, шляхом доставлення копії ухвали апеляційного суду від 26.03.2024 до його електронного кабінету, що підтверджується відповідною довідкою.

За приписами частини 1, пункту 2 частини 2 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку у разі першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

Згідно з частинами 11-13 статті 270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Також колегія суддів зазначає, що учасники справи не були позбавлені права та можливості знайомитись з відповідними ухвалами у Єдиному державному реєстрі судових рішень (https://reyestr.court.gov.ua/) з огляду на приписи частини 1 статті 9 ГПК України, частини 2 статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень", відповідно до яких доступ до судових рішень є відкритим, а повний текст судових рішень підлягає оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення та підписання.

В даному контексті слід враховувати також правову позицію Європейського суду з прав людини у справі "Пономарьов проти України", згідно з якою сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Крім того, враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.11.1950) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції зазначає, що вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов`язком не тільки держави, а й осіб, які беруть участь у справі.

Обговоривши питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги за відсутності представника відповідача, явка якого у судове засідання обов`язковою не визнавалась, враховуючи, що останній про поважність причин нез`явлення до суду апеляційної інстанції не повідомляв та не заявляв клопотань про відкладення розгляду справи, колегія суддів, зважаючи на те, що наявні в матеріалах справи докази є достатніми для вирішення спору у даній справі без заслуховування додаткових пояснень зазначеного учасника справи, порадившись на місці, ухвалила здійснити розгляд скарги без участі вказаної особи.

У судовому засіданні 24.04.2024 представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду скасувати та постановити нове - про задоволення позову в повному обсязі.

24.04.2024 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Разом із цим, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частини 4 статті 269 ГПК України).

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи із нижчезазначеного.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено місцевим господарським судом, 07.06.2019 між Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управління (далі за текстом договору - замовник) і Товариством (далі за текстом договору - підрядник) було укладено договір №65 підряду на виконання робіт (далі - договір підряду №65), предметом якого, відповідно до пункту 1.1., є виконання робіт на об`єкті: "Будівництво гуртожитку №2, військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1) (шифр 7/18ж) (далі - об`єкт), обов`язок щодо виконання яких покладається на підрядника. Власником результату виконаних робіт на об`єкті є замовник.

Підставою для укладання договору є Протокольне рішення тендерного комітету Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління (пункт 1.3 договору підряду №65).

За умовами пункту 2.1. договору підряду №65 підрядник зобов`язується протягом 5-ти (п`яти) календарних днів після підписання сторонами договору прийняти майданчик під будівництво, виконати роботи за договором відповідно до узгодженого Графіку виконання робіт (додаток 3) та Плану фінансування робіт (додаток 4) і передати об`єкт замовнику у відповідності до положень і умов договору в термін (строк) визначений у Графіку виконання робіт.

Відповідно до пункту 2.2. договору підряду №65 датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником. Підрядник може закінчити виконання робіт та передати об`єкт замовнику достроково.

Згідно з пунктом 3.1. договору підряду №65 (у редакції додаткової угоди від 09.12.2021 №11) договірна ціна цього договору (додаток 1) складає 43 333 314,14 грн, в тому числі ПДВ - 7 222 219,02 грн.

Вказана Договірна ціна встановлюється твердою, складається підрядником на основі його цінової пропозиції згідно з нормативними документами Мінрегіонбуду (ДСТУ Б.Д 1.1.-1:2013) та встановлюється незмінною на весь обсяг виконаних робіт, з наданням підрядником гарантій, в тому числі фінансових, щодо реалізації проектних рішень в установлені строки за фіксовану ціну.

Відповідно до пункту 4.1 договору підряду №65 замовник має право, зокрема: здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт (підпункт 4.1.2.); делегувати в установленому законодавством порядку повноваження щодо здійснення технічного нагляду і контролю третій особі, зокрема спеціалізованій організації (консультаційній, проектній, інжиніринговій тощо) або спеціалісту, які мають відповідні дозвільні документи, з визначенням у договорі їх повноважень (підпункт 4.1.3.); за умови несвоєчасного чи неякісного виконання підрядником зобов`язань за договором вимагати від нього сплати визначених умовами договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків, а також повернення отриманих від замовника на виконання таких обов`язків коштів (підпункт 4.1.14.).

Замовник, згідно із пунктом 4.2 договору підряду №65, зобов`язаний, зокрема: передати підряднику будівельний майданчик та проектну документацію протягом 5-ти днів з дати підписання договору (підпункт 4.2.1); прийняти в установленому порядку та оплатити виконані роботи (підпункт 4.2.3); негайно повідомити підрядника про виявлені недоліки в роботі (підпункт 4.2.4); забезпечити здійснення технічного нагляду протягом усього періоду виконання робіт на об`єкті в порядку, встановленому законодавством (підпункт 4.2.6).

Відповідно до пункту 4.4 договору підряду № 65 підрядник зобов`язаний: виконати з використанням власних ресурсів та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації (підпункт 4.4.1); передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором, закінчені роботи (підпункт 4.4.7).

Пунктом 12.2. договору підряду №65 передбачено, що з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за виконанням робіт у порядку, встановленому законодавством, а також може проводити перевірку обсягів виконаних та прийнятих до оплати робіт шляхом здійснення контрольних обмірів. Такі перевірки проводяться за участю підрядника. Виявлені відхилення або завищення підлягають коригуванню (виключенню з прийнятих до оплати замовником обсягів виконаних на об`єкті робіт). Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт відповідно до частини першої статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому договором.

З метою контролю за відповідністю будівельно-монтажних робіт проектній документації замовник забезпечує здійснення авторського нагляду протягом усього періоду виконання робіт шляхом укладення договору з відповідальним розробником проектної документації (пункт 12.3. договору підряду №65).

Пунктом 12.5. договору підряду №65 визначено, що у разі виявлення невідповідності виконаних робіт установленим вимогам замовник приймає рішення про усунення підрядником допущених недоліків або про зупинення виконання робіт.

Згідно з пунктом 14.1 договору підряду №65 приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому договором та іншими нормативними актами. Після отримання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання.

Пунктом 14.3 договору підряду №65 обумовлено, що передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформляється актом про виконані роботи (акт приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою №КБ-3).

Відповідно до пункту 14.4. договору підряду №65 у разі виявлення у процесі приймання-передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт об`єкта будівництва. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому договором, попередньо повідомити підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов`язані із усуненням недоліків замовником, компенсуються підрядником.

Власником виконаних робіт (об`єкта будівництва) до їх передачі замовнику є підрядник, право власності на закінчені роботи (об`єкт будівництва) переходить до замовника з моменту підписання сторонами акта про виконані роботи. Підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами (пункти 14.5., 14.6 договору підряду №65).

Підпунктом 15.1.1. пункту 15.1. договору підряду №65 встановлено, що розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою №КБ-3.

Після виконання підрядником робіт по об`єкту (повністю або частково) та надання замовнику документів, зазначених в підпункті 15.1.1. розділу 15 договору, замовник встановленим порядком приймає ці роботи, якщо вони повністю відповідають визначеним умовам договору щодо якості та об`єму, в іншому випадку акти повертаються підряднику для усунення зауважень та коригування (підпункт 15.1.1. пункту 15.1. договору підряду №65).

За умовами підпункту 15.1.3. пункту 15.1. договору підряду №65 документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику, який зобов`язаний протягом 3 (трьох) календарних днів після отримання цих документів приступити до їх перевірки та приймання виконаних робіт.

У відповідності до підпункту 15.1.4. пункту 15.1 договору підряду №65 у разі виявлення невідповідності пред`явлених до оплати робіт встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право скоригувати суму, що підлягає сплаті, про що підрядник повідомляється письмово.

У разі виявлення у розрахунках за виконані роботи (форма №КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт" та форма №КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат"), які були оплачені за попередні періоди, безперечних помилок та порушень норм визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню замовником, про що підрядник повідомляється письмово (підпункт 15.1.5. пункту 15.1. договору підряду №65).

Підпунктом 15.1.6. пункту 15.1. договору підряду №65 передбачено право замовника на відмову від приймання робіт та їх оплату за умови, якщо вони не відповідають вимогам затвердженої проектної документації на об`єкт, чинному законодавству (Державні будівельні норми, правила. Стандарти тощо), а також умовам договору.

Внесення змін у договір чи його розірвання допускається тільки за згодою сторін або з ініціативи однієї сторони у визначеному умовами договору порядку. Внесення змін у договір оформлюється додатковою угодою, яка є невід`ємною частиною договору. Будь-які зміни та доповнення договору та інших договірних документів вважаються дійсними, якщо вони оформлені в письмовій формі та підписані (узгоджені) сторонами (пункт 18.1. договору підряду №65).

Згідно із пунктом 20.2. договору підряду №65 (у редакції додаткової угоди від 30.12.2022 №13) останній набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє до 31.12.2023 або до повного виконання сторонами договірних зобов`язань.

Між сторонами також було підписано додатки 1-4 до договору підряду №65.

11.06.2019 між замовником і підрядником підписано акт прийому-передачі майданчика під будівництво, який затверджено 12.06.2019 начальником Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління.

У рамках договору підряду №65 укладено такі додаткові угоди: №1 від 02.10.2019 (у зв`язку із зміною бюджетних призначень на 2019 рік); №2 від 20.11.2019 (у зв`язку із зміною бюджетних призначень на 2019 рік); №3 від 16.12.2019 (у зв`язку із зміною бюджетних призначень на 2019 рік); №4 від 19.12.2019 (у зв`язку із зміною бюджетних призначень на 2019 рік); №5 від 07.04.2020 (у зв`язку із зміною банківських реквізитів та доведенням кошторисних призначень на 2020 рік); №6 від 17.06.2020 (у зв`язку із зміною банківських реквізитів підрядника); №7 від 11.08.2020 (у зв`язку із зміною обсягів робіт); №8 від 15.09.2020 (у зв`язку із зміною (зменшенням) бюджетного призначення на 2020 рік та коригуванням обсягів робіт по об`єкту).

Додатковою угодою №9 від 24.11.2020 до договору підряду №65 правонаступником Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління визначено Міністерство оборони України.

У зв`язку з доведенням бюджетних призначень на 2021 рік та у зв`язку з коригуванням проектно-кошторисної документації на 2021 рік між Міністерством оборони України (замовником) та Товариством (підрядником) укладено додаткові угоди №10 від 18.06.2021 та №11 від 09.12.2021.

Пунктами 1-3 додаткової угоди №12 від 29.06.2022 визначено, що функції, а також всі права та обов`язки замовника робіт, які належали Міністерству оборони України, передано Західному територіальному квартирно-експлуатаційному управлінню.

Додатковою угодою від 30.12.2022 №13 продовжено строк дії договору підряду №65 до 31.12.2023.

Також на підставі підпункту 4.1.3. пункту 4.1. договору підряду №65 08.07.2019 між Замовником робіт та Фізичною особою-підприємцем Гневиком Мироном Тадейовичем (далі за текстом договору - виконавець) було укладено договір №103 на виконання робіт із технічного нагляду та окремих функцій замовника з будівництва об`єкту (далі - договір технічного нагляду №103), відповідно до пункту 1.1. якого замовник доручає, а виконавець зобов`язується за плату виконувати роботи з технічного нагляду та окремі функції замовника (далі - роботи) по об`єкту "Будівництво гуртожитку №2, військове містечко НОМЕР_1, АДРЕСА_1 (шифр 7/18 ж) (далі - об`єкт), розташованого за адресою: Волинська область, місто Луцьк, військове містечко НОМЕР_1, будівництво якого здійснюється згідно умов договору підряду №65 від 07.06.2019, Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єктів архітектури, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 за №903.

Згідно з пунктом 3.1 договору технічного нагляду №103 після виконання робіт (або їх частини) виконавець надає замовнику акт здачі-приймання виконаних робіт у 3-х примірниках та звіт про виконання робіт з технічного нагляду за звітний період у 1 примірнику.

Замовник протягом 5-ти робочих днів з дня отримання документів, зазначених у пункті 3.1. договору, розглядає вказані документи та надсилає виконавцю підписаний акт здачі-приймання виконаних робіт або вмотивовану письмову відмову від приймання робіт разом з протоколом розбіжностей з детальним переліком недоліків та зауважень, а також строк їх усунення (пункт 3.2. договору №103).

Підпунктом 4.3.1 договору технічного нагляду №103 передбачено, що під час здійснення технічного нагляду виконавець зобов`язаний, зокрема:

- проводити перевірку відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації (підпункт 4.3.1.4);

- проводити з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів (підпункт 4.3.1.7);

- оформляти акти робіт, виконаних з недоліками (підпункт 4.3.1.7);

- у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути повідомляти про це замовника для вжиття заходів відповідно до законодавства (підпункт 4.3.1.14);

- проводити візування на останніх сторінках актів виконаних робіт за формою КБ-2в шляхом здійснення запису щодо відповідності фактичних обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації з засвідченням особистим підписом та печаткою інженера технічного нагляду (підпункт 4.3.1.15).

Відповідно до пункту 5.1 договору технічного нагляду № 103 (у редакції додаткової угоди №10 від 30.12.2022) останній набуває чинності з дати підписання його сторонами, термін закінчення договору - дата підписання акту готовності об`єкта до експлуатації за формою додатку 9 до Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 461 від 13.04.2011 (зі змінами), або до 31.12.2023.

Згідно з пунктом 6.3 договору технічного нагляду №103 виконавець несе відповідальність, у тому числі матеріальну, за неякісне виконання своїх зобов`язань під час технічного нагляду на об`єкті, у тому числі якщо це буде встановлено, під час експлуатації об`єкта після підписання акта готовності об`єкта до експлуатації.

Пунктом 6.5 договору технічного нагляду № 103 передбачено, що за виконання робіт неналежної якості (підтвердження в актах виконаних робіт за формою КБ-2в завищення або включення обсягів робіт, що не виконувались) - штраф в розмірі 20% від вартості неякісно виконаних робіт.

В якості додатків до договору технічного нагляду № 103 сторони підписали: протокол узгодження договірної ціни (додаток №1) у розмірі 299 720,68 грн без ПДВ; розрахунок вартості технічного нагляду з виконання робіт по об`єкту (додаток №2); календарний план фінансування робіт (додаток №3).

30.06.2022 між Міністерством оборони України, ФОП Гневик М.Т. і Західним управлінням замовника робіт було укладено додаткову угоду №9 до договору технічного нагляду №103 про передачу функцій замовника Західному управлінню замовника робіт.

30.12.2022 між Замовником робіт і ФОП Гневик М.Т. було укладено додаткову угоду №10 до договору технічного нагляду № 103, якою продовжили строк дії договору до 31.12.2023.

У період із квітня 2020 року по грудень 2021 року, в рамках виконання договору підряду №65, між замовником і підрядником було підписано та скріплено печатками довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) на загальну суму 14 822 932,42 грн, а також акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) на загальну суму 12 849 774,15 грн та акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт (форма КБ-2в) на суму 728 632,22 грн, які завізовані інженером технічного нагляду ФОП Гневиком М.Т.

Згідно з пунктами 5, 6 додаткової угоди №12 від 29.09.2022 до договору підряду №65 сторони домовились, що ціна договору залишається незмінною та становить 43 333 314,14 грн, у тому числі ПДВ 20% - 7 222219,02 грн. Станом на день набрання цією додатковою угодою чинності (29.06.2022) Товариством виконано, а Міністерством оборони України оплачено роботи у розмірі 27 589 928,15 грн, у тому числі ПДВ 20% - 4 598 321,36 грн, що підтверджується актом звірки розрахунків за договором, який є невід`ємною частиною цієї додаткової угоди (Додаток 1). Товариство зобов`язалося виконати, а Замовник робіт - оплатити роботи за договором у розмірі 15 743 385,99 грн, у тому числі ПДВ 20% - 2 623 897,66 грн.

Як зазначає позивач, листом від 12.01.2023 №1273/30, який був надісланий на електронну пошту: 0973260377@ukr.net, відповідача було повідомлено про проведення 16.01.2023 о 10:00 обстеження та вибіркового контролю на об`єкті.

Не зважаючи на відсутність представників Товариства, 17.01.2023 Комісією у складі лише представників замовника було складено відомість вибіркового контрольного обміру, проведеного на об`єкті "Будівництво гуртожитку №2, військове містечко 51, місто Луцьк" (шифр 7/18ж), а також відомість перерахунку вартості невиконаних робіт на вказаному об`єкті. Зазначені відомості підписані п`ятьма представниками Замовника робіт без участі представника Товариства. Також у відомостях вказано, що в складі комісії брав участь інженер технагляду Мирон Гневик, однак з боку останнього відомості не підписані.

Зі змісту вказаної відомості перерахунку вартості невиконаних робіт на об`єкті "Будівництво гуртожитку №2, військове містечко 51, місто Луцьк" (шифр 7/18ж) вбачається, що сума коштів, що підлягає поверненню Товариством, становить 1 436 509,62 грн.

Замовник робіт звернувся до Товариства із претензією №4 (вих. №1273/652 від 25.05.2023) та до ФОП Гневика М.Т. із претензією №5 ( вих. 1273/653 від 25.05.2023), у яких вимагав від відповідача повернення на підставі пунктів 4.4.10., 17.6. та 17.7. договору підряду №65 вартості невиконаних робіт у розмірі 1 436 509,62 грн, а від підприємця - 13147,62 грн штрафу на підставі абзацу 2 пункту 6.5. договору технічного нагляду №103.

17.06.2023 претензія №5 (вих. 1273/653 від 25.05.2023) була задоволена ФОП Гневик М.Т., шляхом перерахування на користь позивача 13 147,62 грн із призначенням платежу: "Без ПДВ. Штраф за порушення зобов`язань щодо якості робіт згідно пункту 6.3 договору від 08.07.2019 №103 "Будівництво гуртожитку №2, військове містечко НОМЕР_1 , місто Луцьк (шифр 7/18ж) КЕКВ 0000", що підтверджується випискою з рахунку Замовника робіт, сформованої у системі дистанційного обслуговування "Клієнт казначейства-Казначейство" Державної казначейської служби України за 17.06.2023.

Однак претензія №4 (вих. №1273/652 від 25.05.2023), адресована Товариству, була залишена без відповіді та задоволення.

У зв`язку з неналежним виконанням Товариством робіт за договором №65 підряду на виконання робіт від 07.06.2019, Замовник робіт звернувся з даним позовом до суду про стягнення з відповідача 1 436 509,62 грн заборгованості у вигляді вартості оплачених, але невиконаних робіт, 232 714,55 грн пені та 100 555,67 грн штрафу.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, а доводи апеляційної скарги вважає необґрунтованими та такими, що не спростовують висновки суду, зважаючи на наступне.

Статтею 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За приписами статей 509, 526 ЦК України, статей 173, 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст, тому при оцінці відповідності волі сторін та укладеного договору суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків, тобто дослідити відповідні умови договору із зазначенням своїх висновків за результатами такої оцінки у прийнятому судовому рішенні.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.05.2023 у справі №914/4127/21.

Даючи оцінку правовідносинам, що склались між сторонами в ході виконання даного договору, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що укладений між сторонами правочин за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, за яким, відповідно до частини 1 статті 875 ЦК України, підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Отже, укладення Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, правонаступником якого є Західне управління замовника робіт, та Товариством договору №65 підряду на виконання від 07.06.2019 було спрямоване на виконання відповідачем робіт на об`єкті: "Будівництво гуртожитку №2, військове містечко № НОМЕР_1 , місто Луцьк) (шифр 7/18ж) у встановлених договором обсягах та строк, а також одночасного обов`язку позивача по здійсненню їх оплати.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (частина 3 статті 875 ЦК України).

В апеляційній скарзі Замовник робіт вказував на невзяття місцевим господарським судом до уваги змісту та результатів контрольних заходів на об`єкті будівництва, здійснених у відповідності до положень пунктів 4.1.2. та 12.2. договору підряду №65.

Згідно з частиною 1 статті 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію (частина 2 статті 877 ЦК України).

Відповідно до частини 1 статті 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

За умови несвоєчасного чи неякісного виконання підрядником зобов`язань за договором замовник маж право вимагати від підрядника сплати визначених умовами договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків, а також повернення отриманих від замовника на виконання таких обов`язків коштів (підпункт 4.1.14. пункту 4.1. договору підряду №65).

Тобто договором підряду №65 передбачено право Замовника робіт на повернення (стягнення) вартості оплачених, але невиконаних робіт.

Підпунктом 4.1.2. пункту 4.1. договору підряду №65 закріплено право замовника на здійснення у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, технічного нагляду і контролю за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт

Вказана умова договору відповідає аналогічній нормі, закріпленій у частині 1 статті 849 ЦК України.

З метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам, замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за виконанням робіт у порядку, встановленому законодавством, а також може проводити перевірку обсягів виконаних та прийнятих до оплати робіт шляхом здійснення контрольних обмірів. Такі перевірки проводяться за участю підрядника. Виявлені відхилення або завищення підлягають коригуванню (виключенню з прийнятих до оплати замовником обсягів виконаних на об`єкті робіт) (пункт 12.2. вказаного договору).

Керуючись вищезазначеними положеннями договору, 17.01.2023 Комісією у складі лише представників замовника було складено відомість вибіркового контрольного обміру, проведеного на об`єкті "Будівництво гуртожитку №2, військове містечко 51, місто Луцьк" (шифр 7/18ж), а також відомість перерахунку вартості невиконаних робіт на вказаному об`єкті. Зазначені відомості підписані п`ятьма представниками Замовника робіт без участі представника Товариства. Також у відомостях вказано, що в складі комісії брав участь інженер технагляду Мирон Гневик, однак з боку останнього відомості не підписані.

Зі змісту вказаної відомості перерахунку вартості невиконаних робіт на об`єкті "Будівництво гуртожитку №2, військове містечко 51, місто Луцьк" (шифр 7/18ж) вбачається, що сума коштів, що підлягає поверненню Товариством, становить 1 436 509,62 грн.

Отже, вказаними пунктами договору закріплено право позивача на перевірку обсягів виконаних робіт шляхом здійснення контрольних обмірів. Проте головною умовою здійснення таких перевірок є залучення підрядника, тобто контрольні обміри проводяться спільно обома сторонами договору.

Крім цього, судом апеляційної інстанції встановлено, що умовами договору не передбачено порядку здійснення повідомлення підрядника щодо проведення контрольних обмірів.

У зв`язку з викладеним суд апеляційної інстанції зазначає, що листування шляхом надіслання електронних листів є частиною ділових звичаїв в Україні, а здійснення електронної переписки як усталеного звичаю ділового обороту в Україні, що не вимагає договірного врегулювання, визнається цивільним звичаєм за статтею 7 ЦК України (аналогічна правова позиція, викладена у постановах Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №914/2505/17, від 13.10.2021 у справі №923/1379/20).

При цьому слід враховувати, що суд може розглядати електронне листування між особами у месенджері (як і будь-яке інше листування) як доказ у справі лише в тому випадку, якщо воно дає можливість суду встановити авторів цього листування та його зміст.

Відповідні висновки щодо належності та допустимості таких доказів, а також обсяг обставин, які можливо встановити за їх допомогою, суд робить у кожному конкретному випадку із врахуванням всіх обставин справи за своїм внутрішнім переконанням, і така позиція суду в окремо взятій справі не може розцінюватися як загальний висновок про застосування норм права, наведених у статті 96 ГПК України, у подібних правовідносинах.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №916/3027/21.

На підтвердження повідомлення Товариства про дату, час та місце проведення здійснення контрольних обмірів, Замовником робіт надано копію листа від 12.01.2023 №1273/30 (т. 1, а.с. 95), яка була направлена на електронну адресу відповідача, яка постійно використовувалася сторонами для ведення ділового листування, що підтверджується скріншотом з електронної пошти позивача (т. 1, а.с. 102).

Зі змісту вказаного скріншоту електронного листа з темою "Щодо проведення контрольних обмірів" останній було надіслано Відділом будівництва житла ЗУЗР із електронної пошти "vbzh@ukr.net" Ользі Живжир на електронну пошту "0973260377@ukr.net".

Колегія судів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що з наявних у матеріалах справи доказів неможливо установити та позивачем не доведено, що вказана адреса електронної пошти, на яку було надіслано лист від 12.01.2023 №1273/30, використовувались відповідачем для ведення ділового листування, як про це стверджує позивач, оскільки у матеріалах справи відсутні листи, які б надсилались від імені Товариства замовнику з електронної адреси 0973260377@ukr.net, а умовами договору підряду №65 не передбачено листування через вказану електронну адресу.

Крім цього, як правильно зауважив суд першої інстанції, зі змісту скріншоту електронної пошти неможливо встановити який саме файл знаходиться у вкладенні до електронного листа, а саме чи відповідає зміст прикріпленого файлу до електронного повідомлення змісту листа від 12.01.2023 №1273/30, який долучено до позовної заяви.

Зі свого боку відповідач стверджує, що підрядник не одержував листів від замовника, оскільки електронна пошта "0973260377@ukr.net" не належить Товариству, а є особистою електронною поштовою скринькою Ольги Живжир, до якої Товариство доступу не має, а офіційною електронною поштою останнього є " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".

Також зі змісту листа позивача від 12.01.2023 №1273/30 вбачається, що проведення обстеження та вибіркового контролю було заплановано на 16.01.2023. Водночас відомість вибіркового контрольного обміру від 17.01.2023, якою позивач доводить обсяги невиконаних підрядником робіт, свідчить про те, що такі заходи проводились замовником 17.01.2023, а не 16.01.2023.

На проведення замовником вибіркових контрольних обмірів саме 17.01.2023 також вказує також зміст наявної у матеріалах справи претензії №5 від 25.05.2023, адресованої замовником ФОП Гневику М.Т., у якій замовник зазначив, що вибіркові контрольні обміри були проведені 17.01.2023.

Крім цього, місцевим господарським судом слушно зауважено, що відомість вибіркового контрольного обміру від 17.01.2023 та відомість перерахунку вартості не виконаних робіт на об`єкті не підписані з боку інженера технічного нагляду, з огляду на що суперечливими є доводи позивача про те, що ФОП Гневик М.Т. погодив об`єми невиконаних робіт.

Враховуючи викладене, колегія судді погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що визначена позивачем у відомості вибіркового контролю від 17.01.2023 та відомості перерахунку вартість невиконаних робіт у розмірі 1 436 509,62 грн, є необґрунтованою, оскільки перевірка обсягів виконаних та прийнятих робіт до оплати здійснена Замовником робіт з порушенням процедури, передбаченої пунктом 12.2. договору підряду №65, - в односторонньому порядку без належного повідомлення підрядника про здійснення контрольних обмірів 16.01.2023.

Скаржником також вказувалося, що місцевим господарським судом не надано оцінки факту розбіжності між фактично виконаними роботами та роботами, виконаними згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт.

Згідно з частиною 1 статті 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника (частина 2, 3 статті 853 ЦК України).

Порядок оплати підрядних робіт визначено у статті 854 ЦК України. Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Закон пов`язує виникнення зобов`язання з оплати робіт з фактом їх виконання і сам по собі акт приймання-передачі робіт не є визначальним для виникнення такого зобов`язального правовідношення. Наявність підписаного замовником акта прийняття роботи не позбавляє його права заперечувати щодо обсягу та вартості виконаної роботи (пункт 31 постанови Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №916/446/16). Водночас можливість замовника висувати заперечення проти вимог підряднику про оплату виконаних робіт залежить від характеру претензій та поведінки сторін до та після прийняття робіт.

Значення огляду при прийнятті робіт полягає у тому, що він дозволяє виявити можливі недоліки виконаних робіт до підписання акта здачі-приймання. В акті сторона, яка приймає роботи, має вказати всі претензії до виконаних робіт, якщо у замовника є такі претензії. При цьому сторони складають перелік претензій, що додається до акта здачі-приймання, і визначає строки їх усунення. Якщо при здачі-прийманні об`єкта виявляться істотні недоліки, які виникли з вини підрядника, замовник не повинен приймати об`єкт до їх усунення і має право затримати оплату за виконані роботи.

З огляду на положення статей 857 та 858 ЦК України, в яких визначені вимоги до якості виконаних підрядних робіт та відповідальність підрядника за неналежну якість роботи, замовник, посилаючись на наявність у виконаних підрядником підрядних роботах недоліків та недоопрацювань, має відповідно до правил доказування в господарському процесі довести, що виконані підрядником роботи не відповідають умовам договору підряду або вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру, результат роботи є непридатним для використання, а виявлені недоліки є істотними

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 26.04.2024 у справі №910/16784/21 від 25.06.2020 у справі № 910/2683/19.

Замовник втрачає право заявляти саме про явні недоліки роботи, тобто ті, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття. Замовник має право вже після прийняття робіт негайно після їх виявлення заявити про приховані недоліки, тобто ті, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.01.2021 у справі №922/2216/18.

Враховуючи вищезазначене, а також положення підпунктів 4.1.3. та 4.1.14. пункту 4.1. договору підряду №65, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що залежно від характеру недоліків та моменту їх виявлення, замовник має право заявити про недоліки навіть після підписання актів приймання-передачі виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт замовником.

За частинами 1, 2 статті 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 4 статті 882 ЦК України визначено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Крім цього, в частині 6 статті 882 ЦК України закріплено право замовника на відмову від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Згідно з пунктом 14.1 договору підряду №65 приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому договором та іншими нормативними актами. Після отримання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання.

Пунктом 14.3 договору підряду №65 обумовлено, що передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформляється актом про виконані роботи (акт приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в) та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою №КБ-3).

Відповідно до пункту 14.4. договору підряду №65 у разі виявлення у процесі приймання-передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт об`єкта будівництва. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому договором, попередньо повідомити підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов`язані із усуненням недоліків замовником, компенсуються підрядником.

Власником виконаних робіт (об`єкта будівництва) до їх передачі замовнику є підрядник, право власності на закінчені роботи (об`єкт будівництва) переходить до замовника з моменту підписання сторонами акта про виконані роботи. Підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами (пункти 14.5., 14.6 договору підряду №65).

Підпунктом 15.1.1. пункту 15.1. договору підряду №65 встановлено, що розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та досвідом про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою №КБ-3.

Після виконання підрядником робіт по об`єкту (повністю або частково) та надання замовнику документів, зазначених в підпункті 15.1.1. розділу 15 договору, замовник встановленим порядком приймає ці роботи, якщо вони повністю відповідають визначеним умовам договору щодо якості та об`єму, в іншому випадку акти повертаються підряднику для усунення зауважень та коригування (підпункт 15.1.1. пункту 15.1. договору підряду №65).

За умовами підпункту 15.1.3. пункту 15.1. договору підряду №65 документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику, який зобов`язаний протягом 3 (трьох) календарних днів після отримання цих документів приступити до їх перевірки та приймання виконаних робіт.

У разі виявлення у розрахунках за виконані роботи (форма №КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт" та форма №КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат"), які були оплачені за попередні періоди, безперечних помилок та порушень норм визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню замовником, про що підрядник повідомляється письмово (підпункт 15.1.5. пункту 15.1. договору підряду №65).

Підпунктом 15.1.6. пункту 15.1. договору підряду №65 передбачено право замовника на відмову від приймання робіт та їх оплату за умови, якщо вони не відповідають вимогам затвердженої проектної документації на об`єкт, чинному законодавству (Державні будівельні норми, правила. Стандарти тощо), а також умовам договору.

Як було правильно встановлено місцевим господарським судом, у період із квітня 2020 року по грудень 2021 року, в рамках виконання договору підряду №65, замовник і підрядник підписали довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 на загальну суму 14 822 932,42 грн, а також акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в на загальну суму 12 849 774,15 грн та акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, за грудень 2021 року (І декада) за формою КБ-2в на суму 728 632,22 грн.

Водночас станом на 29.06.2022 підрядник виконав, а замовник оплатив роботи у сумі 27589928,15 грн (разом із ПДВ), що зафіксовано у пункті 6 додаткової угоди №12 від 29.06.2022 до договору підряду №65, що також не заперечувалося сторонами.

На момент звернення позивача із позовом до суду строк дії договору підряду №65, встановлений додатковою угодою №13 від 30.12.2022 до договору, не закінчився, доказів передання підрядником закінчених робіт (об`єкта будівництва) замовнику матеріали справи не містять.

Дослідивши долучені до позовної заяви довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) та акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), суд першої інстанції правильно встановив, що вони підписані представниками замовника і підрядника та скріплені печатками юридичних осіб. Зауважень з боку замовника щодо якості, вартості та обсягів виконаних підрядником робіт акти не містять.

Крім того акти приймання виконаних будівельних робіт завізовані інженером технічного нагляду ФОП Гневиком М.Т. в порядку, передбаченому підпунктом 4.3.1.15 договору технічного нагляду № 103, шляхом здійснення на останніх сторінках актів запису щодо відповідності фактичних обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, який засвідчений особистим підписом та печаткою ФОП Гневика М.Т.

Акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, також завізований інженером технічного нагляду шляхом здійснення запису на останній сторінці акту: "встановлення обладнання на об`єкті підтверджую". Запис засвідчений підписом і печаткою ФОП Гневика М.Т.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що у відомостях вибіркового контролю та перерахунку зазначено недоліки, зокрема: відсутність: електролічильників, дверей (залізні, МДФ, алюмінієві), металопластикових вікон, утеплення фасаду мінераловатними та термоізоляційними плитами, штукатурення стін, підшивки підвісних стін, встановлених сушарок, щитів управління індивідуального теплового пункту, тобто є фактично невиконаними.

Таким чином, частина недоліків, зазначених у відомостях вибіркового контрольного обміру від 17.01.2023 та у відомості перерахунку невиконаних робіт на об`єкті, є явними (істотними), а не прихованими, та не були заявлені Замовником робіт перед прийняттям робіт, а тому позивач втратив право посилатися на недоліки у виконаній роботі, що додатково свідчить про необґрунтованість розрахованої суми невиконаних робіт.

Враховуючи зазначене, а також беручи до уваги складання відомостей вибіркового контролю та перерахунку вартості невиконаних робіт на об`єкті всупереч положенням пункту 12.2. договору підряду №65, відсутність доказів визнання недійсними вищезазначених актів у порядку частини 4 статті 882 ЦК України чи підписання актів неуповноваженими особами, колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо невідповідності обсягів та вартості фактично виконаних робіт із роботами, зазначеними в актах приймання та довідках про вартість виконаних будівельних робіт.

При цьому, колегією суддів враховано положення частини 4 статті 853 ЦК України, згідно з якими у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Отже, вказана правова норма, яка є спеціальною у врегулюванні правовідносин підряду, прямо передбачає у випадку недосягнення згоди між замовником і підрядником щодо недоліків робіт необхідність проведення експертизи з метою встановлення характеру та причин недоліків підрядних робіт.

Однак колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи відсутній відповідний висновок експерта. Також суд апеляційної інстанції зазначає, що сторони не були позбавлені права під час розгляду справи в суді першої інстанції як подати висновок експерта (фахівця в галузі будівництва), так і заявити відповідне клопотання.

У той же час згідно із частиною 4 статті 13 ГПК України та частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій; кожна сторонам повинна довести ті обставини, на які посилається як на підстави своїх вимог і заперечень.

Таким чином, з огляду на змагальність та диспозитивність господарського судочинства, Замовником робіт не доведено факт розбіжності між фактично виконаними роботами та роботами, виконаними згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт.

У своїй апеляційній скарзі Замовник робіт також вказував на те, що інженер технічного нагляду ФОП Гневик М.Т. порушив свої зобов`язання за договором технічного нагляду № 103, прийнявши у відповідача об`єми робіт і погодивши звітні форми КБ-3 і КБ-2в із завищеними обсягами робіт, з огляду на що замовник пред`явив виконавцю претензію про сплату штрафних санкцій.

На переконання скаржника, факт задоволення ФОП Гневиком М.Т. претензії замовника про сплату штрафних санкцій за неналежне виконання умов договору технічного нагляду №103 є доказом невиконання відповідачем свої договірних зобов`язань.

Проте такі доводи є безпідставними, з огляду на те, що зобов`язання, які виникли на підставі договору технічного нагляду №103 стосуються виключно прав і обов`язків Замовника робіт та ФОП Гневика М.Т., положення такого договору є обов`язковими саме для його сторін, а тому неналежне виконання положень договору технічного нагляду №103 не свідчить про порушення відповідачем умов договору підряду №65.

При цьому, як прямо визначено у підпункті 4.1.3. пункту 4.1. договору підряду №65 делегування замовником своїх повноважень не звільняє його від відповідальності перед підрядником за невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань, а також не позбавляє права здійснювати контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт.

Також, як було зазначено вище, довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) та акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), були підписані представниками замовника та скріплені його печаткою без жодних претензій та зауважень щодо якості, вартості та обсягів виконаних підрядником робіт.

Отже, добровільна сплата ФОП Гневиком М.Т. штрафу на підставі пункту 6.5. договору технічного нагляду №103 не підтверджує неналежне виконання відповідачем робіт за договором підряду №65.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає правильним висновок місцевого господарського суду про необґрунтованість вимоги позивача про стягнення 1 436 509,62 грн вартості оплачених, але невиконаних робіт.

Крім того, позивачем було заявлено до стягнення з відповідача пені на загальну суму 232 714,55 грн, нарахованої за період з 17.01.2023 по 27.06.2023 на суму 1 436 509,62 грн, а також штрафу в сумі 100 555,67 грн (7%х1 436 509,62 грн).

З огляду на відмову у задоволенні стягнення вартості оплачених, але невиконаних робіт (основна вимога), у стягненні штрафних санкції, які є похідними позовними вимогами, необхідно також відмовити.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1-3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі статтею 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

З огляду на встановлені обставини справи та наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Доводи апелянта про ухвалення господарським судом рішення з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, та невідповідністю висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, встановленим обставинам справи, а також з порушенням норм процесуального права, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, а наявні в матеріалах справи докази свідчать про обґрунтованість викладених в оскаржуваному рішенні висновків суду.

При цьому, колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.11.1950) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених судом апеляційної інстанції, інші доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, не беруться до уваги, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищезазначене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду Київської області від 11.12.2023 у справі №911/2390/23 прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування чи зміни не вбачається, відповідно, апеляційна скарга Замовника робіт має бути залишена без задоволення.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні, на підставі статті 129 ГПК України, покладається на апелянта.

Керуючись статтями 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Західного управління замовника робіт на рішення Господарського суду Київської області від 11.12.2023 у справі №911/2390/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 11.12.2023 у справі №911/2390/23 залишити без змін.

3. Матеріали справи №911/2390/23 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені статтями 287-289 ГПК України.

Повний текст складено 06.05.2024.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді Т.П. Козир

О.В. Агрикова