Окрема думка

від 08.05.2024 по справі 760/14676/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

справа № 760/14676/19

провадження 1-кп/991/163/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

ОКРЕМА ДУМКА

судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1

до ухвали колегії суддів Вищого антикорупційного суду

від 17 квітня 2024 року у справі № 760/14676/19

(провадження 1-кп/991/163/19)

08 травня 2024 року місто Київ

Ухвалою колегії суддів Вищого антикорупційного суду (надалі - ВАКС) від 17 квітня 2024 року від у справі за № 760/14676/19 (провадження 1-кп/991/163/19) у кримінальному провадженні за № 22013000000000287 від 25.11.2013 року за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України, ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України, ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України, ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України і ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України було частково задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури про арешт майна і передачу активів Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів для управління від 30 січня 2024 року № 16/1/6-18315-18.

З цією ухвалою я не погоджуюсь, з огляду на таке.

Прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури звернувся до суду з клопотанням про арешт майна і передачу активів Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів для управління від 30 січня 2024 року № 16/1/6-18315-18 (надалі - клопотання).

Колегія суддів постановила клопотання задовольнити частково, а саме:

- «накласти арешт шляхом заборони володіння, користування та розпорядження на нижчевказані земельні ділянки та об`єкти нерухомого майна, що належать на праві власності наступним юридичним особам», а саме: 145 земельних ділянок ТОВ «Боржава девелопмент» (ідентифікаційний код юридичної особи 38910231), 56 земельних ділянок ТОВ «Боржава інвест» (ідентифікаційний код юридичної особи 38928102), 42 земельні ділянки ТОВ «Боржава ленд» (ідентифікаційний код юридичної особи 38939512), 2 земельні ділянки ТОВ «Думка» (ідентифікаційний код юридичної особи 32610424), 41 земельну ділянку ТОВ «Таурус інвест» (ідентифікаційний код юридичної особи 38962929), 93 земельні ділянки, а також нижню станцію з канатно-крісельною дорогою та верхню станцію гірськолижного витягу (реєстраційний номер 117461521224) ТОВ «Таурус проперті» (ідентифікаційний код юридичної особи 38970070), 115 земельних ділянок ТОВ «Таурус ленд» (ідентифікаційний код юридичної особи 38969992), 33 земельні ділянки ТОВ «Ленд ліс» (ідентифікаційний код юридичної особи 39010869), 35 земельних ділянок ТОВ «Ленд ліс про» (ідентифікаційний код юридичної особи 39021520), 44 земельні ділянки ТОВ «Ленд ліс проперті» (ідентифікаційний код юридичної особи 39021171), 46 земельних ділянок ТОВ «Ленд ліс проффіт» (ідентифікаційний код юридичної особи 39021248), 44 земельні ділянки ТОВ «Ленд ліс інновація» (ідентифікаційний код юридичної особи 39021379), 1 земельну ділянку ТОВ «Свалява ленд» (ідентифікаційний код юридичної особи 39120859) (І);

- «передати Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, для управління ними шляхом передачі їх в управління наступні активи, які належать»: 33 земельні ділянки ТОВ «Ленд ліс» (ідентифікаційний код юридичної особи 39010869), 35 земельних ділянок ТОВ «Ленд ліс про» (ідентифікаційний код юридичної особи 39021520), 44 земельні ділянки ТОВ «Ленд ліс проперті» (ідентифікаційний код юридичної особи 39021171), 46 земельних ділянок ТОВ «Ленд ліс проффіт» (ідентифікаційний код юридичної особи 39021248), 44 земельних ділянки ТОВ «Ленд ліс інновація» (ідентифікаційний код юридичної особи 39021379), 1 земельну ділянку ТОВ «Свалява ленд» (ідентифікаційний код юридичної особи 39120859) (ІІ).

Щодо вирішення колегією суддів питання про накладення арешту [1].

Перше [1-1].

Вважаю, що клопотання прокурора взагалі не мало розглядатися колегією суддів, а його слід було повернути прокурору.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 171 КПК України: «У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном».

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 172 КПК України: «Слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу».

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 333 КПК України: «Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом».

З аналізу наведених норм кримінального процесуального права видно, що до клопотання про арешт майна під час судового розгляду застосовуються вимоги ст. ст. 171 і 172 КПК України.

Зі змісту клопотання видно, що у ньому не зазначені, як документи, які підтверджують право власності юридичних осіб на земельні ділянки і об`єкти нерухомості, що належить арештувати, так і будь-які докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження юридичними особами (третіми особами) зазначеним майном.

Наведене свідчить про невідповідність клопотання вимогам п. 3 ч. 2 ст. 171 КПК України, що має процесуальним наслідком його повернення прокурору зі встановленням строку для усунення вказаних недоліків, на підставі відповідної ухвали колегії суддів, що встановлено вимогами ч. 3 ст. 172 КПК України.

Вважаю за необхідне звернути увагу на те, що зазначення у клопотанні передбаченої п. 3 ч. 2 ст. 171 КПК України інформації, має у даному випадку важливе і суттєве значення для його розгляду, оскільки прокурор порушує перед колегією суддів питання про накладання арешту на майно третіх осіб, зокрема, з метою забезпечення спеціальної конфіскації.

За таких обставин, вважаю, що колегія суддів у даному випадку не мала визначених кримінальним процесуальним законом підстав для розгляду і вирішення цього клопотання прокурора про накладення арешту на майно, яке необхідно було повернути останньому для усунення зазначених недоліків зі встановленням строку для їх усунення, про що постановити відповідну ухвалу.

Друге [1-2].

Ухвалою суду арешт був накладений на усі належні третім особам (юридичним особам) земельні ділянки та об`єкти нерухомого майна з метою забезпечення спеціальної конфіскації, а на земельну ділянку ТОВ «Ленд ліс про» з кадастровим номером 0723310100:02:001:0175 і дві земельні ділянки ТОВ «Думка» з кадастровими номерами 2121583000:02:001:0002 і 2121583000:02:001:0001, крім того, і з метою забезпечення збереження речових доказів.

Зазначене рішення моїх колег, на мою думку, є помилковим і таким, що не ґрунтується на нормах кримінального процесуального закону.

Щодо арешту майна з метою забезпечення збереження як речових доказів.

Арешт на майно будь-якої фізичної або юридичної особи з метою забезпечення збереження речових доказів може бути накладений за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає визначеним у ст. 98 КПК України критеріям.

Вважаю, що прокурор не довів належність трьох вказаних вище земельних ділянок до речових доказів у цьому кримінальному провадженні, оскільки:

- докази у кримінальному провадженні - це фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, що визначено ч. 1 ст. 84 КПК України;

- речовий доказ є одним видом з переліку процесуальних джерел доказів, що встановлено ч. 2 ст. 84 КПК України;

- збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у передбаченому КПК України порядку, що передбачено ч. 1 ст. 93 КПК України;

- сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України, що визначено ч. 2 ст. 93 КПК України;

- речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення, що передбачено ч. 1 ст. 98 КПК України.

Будь-який матеріальний об`єкт може бути речовим доказом у кримінальному провадженні не тільки у разі його відповідності критеріям ч. 1 ст. 98 КПК України, а й за обов`язкової умови його «загальної придатності» для використання як доказу у кримінальному провадженні (має містити фактичні дані, на підставі яких суд може встановити певні факти і обставини, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню) і має бути здобутий у порядку, передбаченому КПК України, тобто відповідати не тільки вимогам ч. 1 ст. 98 КПК України, а й вимогам ч. ч. 1 і 2 ст. 84 та ч. 2 ст. 93 КПК України.

Слід звернути увагу на те, що наведене повною мірою узгоджується і з ч. 1 ст. 98 КПК України, оскільки у ній теж зазначено «які можуть бути використані як доказ факту чи обставин».

Прокурор не повідомив суду яким процесуальним шляхом або у який передбачений КПК України спосіб (проведення слідчих або процесуальних дій, витребування або отримання тощо) ним були здобуті зазначені матеріальні об`єкти (три земельні ділянки), які він визначає речовими доказами у цьому кримінальному провадженні, і якими процесуальними документами це було оформлено, а також і не надав колегії суддів доказів на підтвердження цих обставин.

Крім того, прокурор не надав колегії суддів і доказів:

- на виконання ним або детективом вимог ч. ч. 2 і 6 ст. 100 КПК України щодо проведення огляду цих речових доказів (речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду; у; випадках, передбачених цією частиною, речові докази фіксуються за допомогою фотографування або відеозапису та докладно описуються), які є обов`язковими;

- на підтвердження відкриття цих речових доказів стороні захисту і надання їй доступу до них в порядку, визначеному ст. 290 КПК України (з урахуванням вимог ч. 6 ст. 333 КПК України, у разі їх отримання під час судового розгляду), що свідчить про наочну їх недопустимість, з огляду на норму ч. 12 ст. 290 КПК України, а відповідно їх доказову непридатність, а тому і відсутність правових підстав для їх арешту з метою забезпечення їх збереження як речових доказів.

Вважаю за доцільне також окремо звернути увагу і на те, що прокурор не покликався в суді при судовому розгляді справи на необхідність дослідження колегією суддів вказаних речових доказів під час судового розгляду з метою доведення або встановлення будь-яких фактів або обставин у цьому кримінальному провадженні, а тому накладання арешту на вказане майно з метою забезпечення його збереження як речових доказів є безпідставним.

Щодо арешту майна з метою забезпечення спеціальної конфіскації.

Арешт з метою забезпечення спеціальної конфіскації може бути накладений судом на майно третьої особи за сукупності таких обставин: наявності достатніх підстав вважати, що це майно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених КК України, та якщо вона набула його безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знала або повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених п. п. 1-4 ч. 1 ст. 96-2 КК України (одержане внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; призначалося або використовувалося для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; було предметом кримінального правопорушення, крім того, яке підлягає поверненню власнику або законному володільцю; було підшукане, виготовлене, пристосоване або використане як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім того, яке підлягає поверненню власнику або законному володільцю).

Вважаю, що колегія суддів наклала арешт на земельні ділянки і об`єкти нерухомого майна третіх осіб (юридичних осіб) з метою забезпечення їх спеціальної конфіскації за відсутності достатніх підстав вважати, що ці особи набули його безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знали або повинні були знати, що це майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених п. п. 1-4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, і підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених КК України, оскільки прокурор не надав суду доказів на підтвердження цих обставин і не довів їх.

Більше того, прокурор навіть не послався у клопотанні на документи, на підставі яких ці юридичні особи набули прав власності на земельні ділянки і об`єкти нерухомого майна (про що зазначено вище за текстом), та відповідно і не надав їх суду, що позбавило колегію суддів можливості з`ясувати питання, які передбачені ч. 4 ст. 170 КПК України як необхідні для розгляду і вирішення клопотання прокурора у даному випадку.

Вважаю за необхідне також зауважити, що арешт з метою забезпечення спеціальної конфіскації не може бути накладений на майно третьої особи (юридичної особи), яка є добросовісним набувачем такого майна, що встановлено ч. 10 ст. 170 КПК України.

Недобросовісність третіх осіб як набувачів земельних ділянок і об`єктів нерухомості не була доведена прокурором, а також не була з`ясована і досліджена колегією суддів, з огляду на зазначені вище обставини, а також відсутність у судовому засіданні представників цих юридичних осіб, що унеможливило з`ясування судом питання дійсних намірів цих осіб при укладанні і вчиненні ними правочинів, за наслідками яких вони набули прав власності на ці земельні ділянки і об`єкти нерухомості.

За таких обставин, вважаю, що колегія суддів не мала задовольняти клопотання прокурора і накладати арешт на майно третіх осіб з метою забезпечення спеціальної конфіскації.

Третє [1-3].

Колегія судді постановила ухвалу, якою наклала арешт «шляхом заборони володіння, користування та розпорядження» на майно юридичних осіб (земельні ділянки та об`єкти нерухомого майна).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України: «Арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку».

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 333 КПК України: «Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом».

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 317 ЦК України; «Власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном».

Відповідно до вимог ч. ч. 1 і 2 ст. 321 ЦК України: «Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом».

Вважаю, що з огляду на наведені норми права, суд при накладанні арешту на майно має права і повноваження виключно тимчасове позбавити власника такого майна права на відчуження, розпорядження та/або користування цим майном, тобто тимчасово обмежити його право власності щодо його складових - користування та розпорядження, але не має ані прав, ані повноважень позбавляти його права володіння цим майном або обмежувати його право володіння.

На мою думку, мої колеги у даному випадку вийшли за межі наданих їм ч. 1 ст. 170 КПК України повноважень, і фактично тимчасово позбавили юридичних осіб права власності на належне їм майно, оскільки право власності уособлює у собі сукупність трьох складових - володіння, користування та розпорядження майном.

Вважаю, що це є порушенням вимог ч. 1 ст. 170 КПК України та ч. 1 ст. 317, ч. ч. 1 і 2 ст. 321 ЦК України, а також і суперечить конституційному принципу непорушності права власності, що встановлений ст. 41 Конституції України.

Щодо вирішення колегією суддів питання про передачу Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів в управління активів (земельних ділянок та об`єктів нерухомості) [2].

Перше [2-1].

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 100 КПК України: «Речові докази вартістю понад 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження, передаються за письмовою згодою власника, а в разі її відсутності - за рішенням слідчого судді, суду Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, для здійснення заходів з управління ними з метою забезпечення їх збереження або збереження їхньої економічної вартості, а речові докази, зазначені в абзаці першому цієї частини, такої самої вартості - для їх реалізації з урахуванням особливостей, визначених законом».

З цієї норми кримінального процесуального права видно, що передача речових доказів за ухвалою суду Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, для здійснення заходів з управління ними можлива лише без шкоди для кримінального провадження. Разом з тим, прокурор наполягає на тому, що земельні ділянки та об`єкти нерухомості третіх осіб підлягають спеціальній конфіскації, у зв`язку з чим ухвалою суду на них накладений арешт. Крім того, прокурор покликається на укладання угоди про визнання винуватості з обвинуваченими у цьому кримінальному провадженні, у тому числі і як на підставу для задоволення його клопотання, що не може довго тривати у часі.

З огляду на ці обставини, вважаю, що передача Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів в управління активів (земельних ділянок та об`єктів нерухомості) у даному випадку не відповідає завданням цього кримінального провадження.

Друге [2-2].

Колегія суддів, вирішуючи питання про передачу Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів земельних ділянок юридичних осіб, визначаючи їх вартість послалася на нормативну грошову оцінку лише трьох земельних ділянок, що належать ТОВ «Боржава девелопмент» (2121583001:01:004:0130, 2121583001:01:004:0129, 2121583001:01:004:0135).

Вважаю таке посилання моїх колег на нормативну грошову оцінку безпідставним, оскільки відповідно до вимог ст. ст. 1 і 5 Закону України «Про оцінку земель»:

- нормативна грошова оцінка земельних ділянок це капіталізований рентний дохід із земельної ділянки, визначений за встановленими і затвердженими нормативами; нормативна грошова оцінка земельних ділянок використовується для визначення розміру земельного податку, державного мита при міні, спадкуванні (крім випадків спадкування спадкоємцями першої та другої черги за законом (як випадків спадкування ними за законом, так і випадків спадкування ними за заповітом) і за правом представлення, а також випадків спадкування власності, вартість якої оподатковується за нульовою ставкою) та даруванні земельних ділянок згідно із законом, орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності, втрат лісогосподарського виробництва, вартості земельних ділянок площею понад 50 гектарів для розміщення відкритих спортивних і фізкультурно-оздоровчих споруд, а також при розробці показників та механізмів економічного стимулювання раціонального використання та охорони земель;

- експертна грошова оцінка земельних ділянок це результат визначення вартості земельної ділянки та пов`язаних з нею прав оцінювачем (експертом з питань оцінки земельної ділянки) із застосуванням сукупності підходів, методів та оціночних процедур, що забезпечують збір та аналіз даних, проведення розрахунків і оформлення результатів у вигляді звіту; експертна грошова оцінка земельних ділянок та прав на них проводиться з метою визначення вартості об`єкта оцінки та використовується при здійсненні цивільно-правових угод щодо земельних ділянок та прав на них, крім випадків, визначених цим Законом, а також іншими законами.

Наведені вище норми Закону України «Про оцінку земель» свідчать про те, що нормативна грошова оцінка земель не може застосовуватися для визначення вартості земельних ділянок з метою вирішення питання їх передання Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів у розумінні ч. 6 ст. 100 КПК України, а вартість земельних ділянок у такому випадку має визначатися на підставі їх експертної грошової оцінки.

Більше того, колегія суддів в ухвалі обґрунтувала вартість переданих Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів земельних ділянок юридичних осіб нормативною грошовою оцінкою земельних ділянок ТОВ «Боржава девелопмент», які за цією ухвалою Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів не передавалися.

Третє [2-3].

Вважаю, що клопотання прокурора про передачу майна третіх осіб Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів не підлягало задоволенню також і у зв`язку з тим, що воно певною мірою є похідним від вирішення питання про накладення арешту на речові докази з метою забезпечення їх збереження, проти якого я теж заперечую і щодо вирішення якого колегією суддів я висловив свою незгоду (про що зазначено вище за текстом).

Решта вирішених ухвалою колегії суддів питань мають похідний характер від зазначених мною вище питань, а тому цілковито залежать від їх вирішення, у зв`язку з чим вважаю за недоцільне висловлюватися щодо них.

Підсумовуючи викладене, висловлюю свою незгоду з ухвалою колегії суддів ВАКС від 17 квітня 2024 року від у справі за № 760/14676/19 (провадження 1-кп/991/163/19) у кримінальному провадженні за № 22013000000000287 від 25.11.2013 року, вважаю, що рішення моїх колег є помилковим, а у задоволенні клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури необхідно було відмовити.

суддя ОСОБА_9