Рішення

від 29.04.2024 по справі 916/730/24

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"29" квітня 2024 р.м. Одеса Справа № 916/730/24

Господарський суд Одеської області у складі судді Пінтеліної Т.Г., при секретарі судового засідання Боднарук І.В., розглянувши справу за позовом: Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" в особі філії "Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова" Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" (65003, м. Одеса, вул. Церковна, буд. 4, код ЄДРПОУ 42898619)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (65007, м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, буд. 88, код ЄДРПОУ 42114410)

про визнанння недійсними додаткових угод

Представники сторін -

від позивача Максимович С.М., за довіреністю;

від відповідача Підкова Л.В., за довіреністю.

ВСТАНОВИВ:

Державна установа "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" в особі філії "Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова" Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" про визнанння недійсними додаткових угод.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.02.2024 справу № 916/730/24 передано на розгляду судді Господарського суду Одеської області Пінтеліній Т.Г.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.02.2024р. судом, у порядку ст. 174 Господарського процесуального кодексу України, позовну заяву Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" в особі філії "Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова" Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" було залишено без руху.

29.02.2024р. до господарського суду надійшла заява (вх. № 8415/24) від Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" в особі філії "Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова" Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 04.03.2024 року було відкрито провадження у справі та вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 01.04.2023р.

19.03.2024р. за вхідним № 11677/24 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, проти позову повністю заперечує, вважаючи дії щодо виконання додаткових угод № 2-5 до договору про закупівлю електричної енергії № 007 законними та правомірними.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.04.2024 року за участю представників сторін було закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 29.04.2024 року.

Відповідно до ст.233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

В судовому засіданні 29.04.2024р. на підставі ст.240 Господарського процесуального кодексу України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, заслухавши представників учасників провадження, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, 25.03.2022 року Державною установою Український науково-дослідний протичумний інститут імені І. І. Мечнікова Міністерства охорони здоров?я України, надалі - «Установа, на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі електричної енергії за переговорною процедурою (скорочена) за UA-2022-03-25-003834-b, код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія, в обсязі 143518 кіловат-година за адресами (місця поставки): 65003, Україна, Одеська область, м. Одеса, вул. Церковна, 2/4, 67300, Одеська область, Березівський район, с. Гуляївка, вул. Шевченка, 11, строк поставки до 31.12.2022 року, загальною очікуваною вартістю 531019,65 гривень з урахуванням ПДВ.

За результатами проведення вказаної процедури закупівлі 01.04.2022 року Установою укладено з Товариством з обмеженою відповідальністю Одеська обласна енергопостачальна компанія», код за ЄДРПОУ 42114410, надалі - Відповідач або Постачальник або ТОВ ООЕК, Договір про закупівлю електричної енергії у постачальника №007, надалі - Договір.

Протягом вересня-листопада між Установою та Відповідачем укладено додаткові угоди № 2-5 до Договору, якими з 15 жовтня 2022 року на підставі пункту 2 частини п?ятої статті 41 Закону України Про публічні закупівлі та підпункту 2 пункту 19 Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі - Особливості), збільшено вартість за одиницю кВт*год.

09 грудня 2022 року, між Відповідачем та Установою укладено додаткову угоду №6 до Договору, відповідно до якої зроблено перереєстрацію юридичних зобов?язань Договору з Установи на Державну установу Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров?я України надалі - «Центр в особі філії «Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова надалі - Філія або Споживач або Позивач. 12 грудня 2022 року, між Відповідачем, Установою та Філією укладено додаткову угоду №7 до Договору, відповідно до якої змінено найменування та реквізити з ДУ УНДПЧІ МОЗ на Центр в особі філії Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова.

3 05 грудня 2022 року по 21 грудня 2022 року Державною аудиторською службою України проведено моніторинг вищезазначеної закупівлі, за результатом якої 2 грудня 2022 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-25-003834-b, відповідно до якого виявлено порушення законодавства пр публічні закупівлі, а саме: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків без документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що суперечить вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ Про публічні закупівлі.

Результати моніторингу процедури закупівлі відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.12.2022 року, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі. За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що установою додатковими угодами від 27.09.2022 року №2, від 04.11.2022 року №3, від 07.11.2022 року, №4 та від 10.11.2022 року, №5 до Договору внесено зміни до істотних умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків без належного документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає вимогам пункту 2 частини п?ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Південним офісом Держаудитслужби зобов?язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за додатковими угодами від 27.09.2022 року 32, від 04.11.2022 року № 3, від 07.11.2022 року № 4 та від 10.11.2022 року №5 до Договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності додаткових угод.

Додатковою угодою від 27.09.2022 № 2 до Договору, внесено зміни до істотних умов Договору та збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії у зв?язку з коливанням ціни такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку», з 3,70 грн з ПДВ до 4,012632 грн з ПДВ, тобто збільшення становить +0,312611 грн/+8,45%, у зв?язку з чим також зменшено обсяг постачання електричної енергії до 73 308 кВт*год. Додаткова угода набирає чинності з 15.10.2022. Підставою для внесення змін до Договору згідно з додатковою угодою від 27.09.2022 №2 був лист ТОВ «ООЕК» від 16.09.2022 №13/03-1715, в якому повідомляється про коливання ціни за 1 кВт*год електричної енергії на ринку електричної енергії «на добу наперед», яка є складовою ціни на електричну енергію згідно з умовами Договору, згідно з інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», a caмe: середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за серпень 2022 року (01.08.2022-31.08.2022) у порівнянні з липнем 2022 року (01.07.2022-31.07.2022) збільшилась на +13,35%.

Додатковою угодою від 04.11.2022 № 3 до Договору, внесено зміни до істотних умов Договору та збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії у зв?язку з коливанням ціни такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору, що підтвердждується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку», з 4,012632 грн. з ПДВ до 4,356480 грн. з ПДВ, тобто збільшення становить +0,343848 грн./+8,57, у зв`язку з чим також зменшено обсяг постачання електричної енергії до 67 517 кВт*год. Додаткова угода набирає чинності з 15.10.2022 року. Підставою для внесення змін до Договору згідно з додатковою угодою від 04.11.2022 № 3 був лист ТОВ «ООЕК» від 02.11.2022 №13/03-2047, в якому повідомляється про коливання ціни за 1 кВт*год електричної енергії на ринку електричної енергії «на добу наперед», яка є складовою ціни на електричну енергію згідно з умовами Договору, згідно з інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», a саме: середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за 1 декаду вересня 2022 року (01.09.2022-10.09.2022) у порівнянні з 1 декадою серпня 2022 року (01.08.2022-10.08.2022) збільшилась на +12,01%.

Проте, зазначений лист ТОВ «ООЕК» від 02.11.2022 № 13/03-2047 не містить інформації про коливання ціни товару на ринку у період з моменту, охопленого при укладанні додаткової угоди від 27.09.2022 № 2 (серпень 2022 року (01.08.2022- 31.08.2022)) та до моменту укладення додаткової угоди від 04.11.2022 № 3 (1 декада вересня 2022 року (01.09.2022-10.09.2022) або інший більш пізній період до 04.11.2022), а містить інформацію про коливання ціни товару на ринку в бік збільшення у період з 1 декади серпня 2022 року (01.08.2022-10.08.2022), який вже охоплений та ціна за який вже включена у ціну електричної енергії при укладенні додаткової угоди від 27.09.2022 № 2, по 1 декаду вересня 2022 року (01.09.2022- 10.09.2022).

Таким чином, відсутнє документальне підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку у період з моменту, охопленого при укладанні додаткової угоди від 27.09.2022 № 2 та до моменту укладення додаткової угоди від 04.11.2022 № 3.

Додатковою угодою від 07.11.2022 № 4 до Договору, внесено зміни до істотних умов Договору та збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії у зв?язку з коливанням ціни такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» , з 4,356480 грн з ПДВ до 4,734672 грн з ПДВ, тобто збільшення становить +0,378192 грн/+8,68%, у зв`язку з чим також зменшено обсяг постачання електричної енергії до 63 720 кВт*год. Додаткова угода набирає чинності з 15.10.2022.

Підставою для внесення змін до Договору згідно з додатковою угодою від 07.11.2022 № 4 був лист ТОВ «ООЕК» від 02.11.2022 №13/03-2048, в якому повідомляється про коливання ціни за 1 кВт*год електричної енергії на ринку електричної енергії «на добу наперед», яка є складовою ціни на електричну енергію згідно з умовами Договору, згідно з інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», a саме: середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об?єднаної енергетичної системи України за 2 декаду вересня 2022 року (11.09.2022-20.09.2022) у порівнянні з 2 декадою серпня 2022 року (11.08.2022-20.08.2022) збільшилась на +24,03%.

Проте, зазначений лист ТОВ «ООЕК» від 02.11.2022 № 13/03-2048 не містить інформації про коливання ціни товару на ринку у період з моменту, охопленого при додаткової угоди від 04.11.2022 № 3 (1 декада вересня 2022 року (01.09.2022-10.09.2022)) та до моменту укладення додаткової угоди від 07.11.2022 № 4 (2 декада вересня 2022 року (11.09.2022-20.09.2022) або інший більш пізній період до 07.11.2022), а містить інформацію про коливання ціни товару ринку в бік збільшення у період з 2 декади серпня 2022 року (11.08.2022-20.08.2022), який вже охоплений та ціна за який вже включена у ціну електричної енергії при укладенні додаткової угоди від 27.09.2022 №2, по 2 декаду вересня 2022 року (11.09.2022- 20.09.2022).

Таким чином, відсутнє документальне підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку у період з моменту, охопленого при укладанні додаткової угоди від 04.11.2022 № 3 та до моменту укладення додаткової угоди від 07.11.2022 № 4.

Додатковою угодою від 10.11.2022 № 5 до Договору, внесено зміни до істотних умов Договору та збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії у зв?язку з коливанням ціни такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку», з 4,734672 грн з ПДВ до 5,150640 грн з ПДВ, тобто збільшення становить +0,415968 грн/+8.08%, у зв`язку з чим також зменшено обсяг постачання електричної енергії до 60 188 кВт*год. Додаткова угода набирає чинності з 15.10.2022.

Підставою для внесення змін до Договору згідно з додатковою угодою від 10.11.2022 № 5 був лист ТОВ «ООЕК» від 02.11.2022 № 13/03-2049, в якому повідомляється про коливання ціни за 1 кВт*год електричної енергії на ринку електричної енергії «на добу наперед», яка є складовою ціни на електричну енергію згідно з умовами Договору, згідно з інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку» , a саме: середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед у торговій зоні об?єднаної енергетичної системи України за 3 декаду вересня 2022 року (21.09.2022-30.09.2022) у порівнянні з З декадою серпня 2022 року (21.08.2022-31.08.2022) збільшилась на +13,08%.

Проте, зазначений лист ТОВ «ООЕК» від 02.11.2022 № 13/03-2049 не містить інформації про коливання ціни товару на ринку у період з моменту, охопленого при укладенні додаткової угоди від 07.11.2022 № 4 (2 декада вересня 2022 року (11.09.2022-20.09.2022)) та до моменту укладення додаткової угоди від 10.11.2022 № 5 (3 декада вересня 2022 року (21.09.2022-30.09.2022) або інший більш пізній період до 10.11.2022), а містить інформацію про коливання ціни товару на ринку в бік збільшення у період з 3 декади серпня 2022 року (21.08.2022-31.08.2022), який вже охоплений та ціна за який вже включена у ціну електричної енергії при укладенні додаткової угоди від 27.09.2022 №2, по 3 декаду вересня 2022 року (21.09.2022- 30.09.2022). Таким чином, відсутнє документальне підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку у період з моменту, охопленого при укладанні додаткової угоди від 07.11.2022 № 4 та до моменту укладення додаткової угоди від 10.11.2022 № 5.

Позивач доводить , що додаткові угоди №№ 2,3, 4, 5 до Договору № 007 від 01.04.2022 укладено з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ Про публічні закупівлі, ст.180 ГК України, ст. 653 ЦК України, а відповідно мають бути визнані недійсними за наступних підстав.

Сторони уклали Договір № 007 від 01.04.2022 року за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України Про публічні закупівлі, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Положеннями ст. 3 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У відповідності до сг. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Крім того, частина 1 статті 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни, а, отже, має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. Так, за звичайних умов покупець товару не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору, оскільки за наявності необгрунтованого росту на ринку ціни відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Частиною 1 статті 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Відповідно до п.п. 2, 7 ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Рlatts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Системний аналіз положень ст.651 та 652 ЦК України та положень п. 2 ч. 4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обгрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постанові від 09.06.2022р. у справі № 927/636/21).

З аналізу положень Закону України Про публічні закупівлі вбачається, шо вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст. 651) та Господарського кодексу України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.

Якщо спеціальною нормою права (ч.4 ст.36 Закону України Про публічні і закупівлі) заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін.

При цьому п. п. 2, 7 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі прямо передбачають дві підстави для внесення змін до договору після його підписання, а саме це коливання цін на ринку щодо відповідного товару та зміна регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі, та є обов`язковими умовами для збільшення ціни договору про закупівлю.

Верховний Суд у своїй постанові від 07.12.2022р. у справі № 927/189/22 звернув увагу, що передбачена Законом України Про публічні закупівлі можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору, його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Тому документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного суду України від 18.06.2021р. у справі № 927/491/19, у якій Суд зазначив, що саме для того щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон надає можливість збільшити ціну, але не більше ніж на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону Про державні закупівлі нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод)

Вказаною Постановою визначено, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики й одразу закладати їх у ціну договору.

Зазначена позиція знайшла своє відображення та підтвердження у низці Постанов, які суди приймали з аналогічних підстав. Зокрема, у Постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.07.2021р.(справа № 927/550/20), від 04.08.2021р. (справа № 912/994/20), від 16.02.2023р. (справа № 903/383/22).

Крім того, під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Таким чином, якщо постачальник документально підтвердить замовнику, що ціна на товар проколивалася на ринку такого товару від ціни в договорі і до ціни на момент підписання додаткової угоди, то можна говорити про наявність підстав для внесення змін до договору.

Крім того, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.10.2020р. у справі № 912/1580/18 зазначено, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення та і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання ціни, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

До того ж, у своїй постанові від 18.06.2021р. (справа № 927/491/19) Верховний Суд зробив висновок про те, що Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обгрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обгрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним.

Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Обгрунтовуючи підстави для підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач посилався на коливання ціни товару на ринку у період з моменту, охопленого при укладанні додаткової угоди.

Південним офісом аудитслужби встановлено, що при укладанні додаткових угод до Договору допущено порушення вимог законодавства, а також умов Договору, у зв`язку з чим вони підлягають визнанню недійсними.

Таким чином, Додаткові угоди №№ 2-5 мають бути визнані недійсними ще з тієї підстави, що їх укладання призвело до збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10%.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 Ососбливостей, які набули чинності 19.10.2022 року, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов?язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту, укладення договору про закупівлю частині зміни або останнього внесення змін до договору про закупівлю в ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Також відповідно до пункту 1.2.1 Додатку 2 до Договору Сторони узгодили, що Постачальник має право здійснити коригування ціни електричної енергії для здійснення розрахунку та змінити ціну з початку розрахункового періоду, в якому відбулися такі зміни, в разі зміни ринкової ціни за підсумками відповідного розрахункового періоду від попередніх даних.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» роз?яснено, що згідно з пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов?язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини 4 статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.

Разом з тим, виходячи зі змісту частини 1 статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов?язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов?язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов?язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

З такими ж висновками погодився Верховний Суд у постановах від 12 вересня 2019

року у справі №915/1868/18 та від 02 грудня 2020 року у справі №913/368/19.

Верховним Судом під час розгляду справи № 903/366/22 у постанові від 16.02.2023 зазначено, що при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Отже, згідно з умовами зазначеного пункту Договору Постачальник у кожному випадку пропозиції щодо збільшення ціни за одиницю товару для розрахунку зміни ринкової ціни повинні використовувати як базу для такого розрахунку попередні дані, які узгоджувались при укладенні первинного договору та/або вже попередньо внесених раніше змін.

Виходячи із викладеного, внесення змін до Договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту, укладення договору до моменту укладення додаткової угоди. При цьому, існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін, проте як зазначено вище, такі докази та підстави для внесення змін до Договору були відсутні.

Підпунктом 5 п.7.2. Договору встановлено, що Постачальник зобов?язується повідомляти про зміну ціни електричної енергії у відповідності до Договору та комерційної пропозиції, яка є невід?ємною його частиною. Порядок підтвердження Постачальником факту коливання ціни товару на ринку визначено Додатком 2 до Договору. Таким чином, відповідальність щодо обґрунтування та документального підтвердження необхідності внесення змін до Договору щодо підвищення ціни товару за наявності підстав у відповідності до умов Договору та законодавства в цілому у тому числі покладається на Постачальника.

Крім того, пунктом 13.4. Договору закріплено, що Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір. Постачальник зобов?язаний повідомити Споживача в порядку встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

Абзацом 1 підпункту 3.1.1. пункту 3.1. розділу III Правил роздрібного ринку електричної енергії, що затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року №312 врегульовано, що електропостачальники мають інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору про постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов?язані повідомляти споживачів в установленому порядку про будь-яке збільшення ціни і про право споживачів припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.

Відповідно до пункту 2.3.13. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 № 12, обсяги спожитої електричної енергії визначаються за розрахунковий період, який становить 1 календарний місяць. Пунктом 4.19. казаних Правил встановлено, що розрахунки споживача за електричну енергію здійснюються за розрахунковий період, який, як правило, становить календарний місяць відповідно до умов договору (обраної споживачем комерційної пропозиції). У пункті 5.5. Договору передбачено, що розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць. Виходячи із викладеного, для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку слід керуватися показниками середньозваженої ціни електричної енергії за відповідний календарний місяць.

3 огляду на наведене, документи, надані Відповідачем не підтверджують збільшення середньозваженої ціни за одиницю товару за повний попередній місяць в тих межах/ розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару, оскільки в них визначено збільшення середньозваженої ціни за одиницю товару за менші проміжки

часу.

Укладання оспорюваних додаткових угод в дуже малий проміжок часу, а саме 27.09.2022 року, 04.11.2022 року, 07.11.2022 року, 10.11.2022 року до Договору і з набранням чинності всіма спірними додатковими угодами 15.10.2022 року, дають підстави для висновку, що такий підхід до оформлення змін до ціни до договору був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо неперевищення 10 % одноразового збільшення, який суттєво дотримано не був - тобто укладання спірних додаткових угод не мало легітимної мети у розумінні ч.1 ст.203 Цивільного кодексу України.

На вирішення Великої Палати Верховного Суду було поставлено питання про те, чи дозволяють норми пункту 2 частини п?ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю. Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, який викладений у постанові по справі № 922/2321/22 від 24.01.2024 року, що відповідно до пункту 2 частини п?ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Таким чином, вказані додаткові угоди вчинені з порушенням частини 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, які суперечать інтересам держави та потребують негайного вжиття необхідних і достатніх заходів реагування, спрямованих на їх усунення, а тому мають бути визнані судом недійсними.

Частиною 1 ст. 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Статтею 203 Цивільного кодексу України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України у випадку, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Станом на момент підписання Договору № 007 від 01.04.2022 сторонами було погоджено всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором відповідно до вимог ч.З ст.180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи вимоги п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України „Про публічні закупівлі", на дату укладання додаткових угод № 1-5,11 Закон встановлював заборону вносити зміни до договору, в результаті яких ціна товару може збільшитись на 10 відсотків.

Також, Верховний Суд у постанові від 12.09.2019р. у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. З Закону "Про публічні закупівлі".

Водночас, первісна ціна за 1 кВт*год електричної енергії за Договором становила 3,70 грн з ПДВ, а внаслідок укладення спірних додаткових угод, які набрали чинності 15.10.2022 року, зросла до 5,150640 грн з ПДВ, збільшення 71,835733%.

є порушенням п.2 ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі, а тому Додаткові угоди підлягають визнанню недійсними.

Аналогічні висновки зроблено Верховним Судом України у постанові від 07.12.2022р у справі № 927/189/22.

Відповідно до ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ст.20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

За приписами статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

Згідно з частиною першою статті 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

При цьому якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому суд виходить з того, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Згідно з ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтями 11 ЦК України та 174 ГК України унормовано, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 7 ст.179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ст.638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Відповідно до ч.1 ст.712 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються з приписами ч.1 ст.265 Господарського кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст.712 ЦК України).

Згідно ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Одночасно, правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Устатті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною 1 ст.628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з ч.ч.1 - 3 ст.180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ч.4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

За загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (частина п`ята статті 41 Закону України Про публічні закупівлі).

Однак вказана норма передбачає випадки, за яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю.

Так, пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції станом на час укладення додаткових угоди ) таким випадком визначає збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Тобто, пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України Про публічні закупівлі прямо передбачає коливання цін на ринку щодо відповідного товару обов`язковою умовою для збільшення ціни договору про закупівлю.

Істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

В абзаці 2 частини 3 ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Таким чином, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених частиною 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 року у справі № 924/674/21).

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Аналогічна правова позиція висвітлена у постанові Верховного Суду від 07.09.2022 року у справі № 927/1058/21.

Також Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 року у справі № 927/491/19 висловив правову позицію, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

При цьому передбачено, що у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку у бік збільшення, Постачальник має право письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до Договору надає документ/документи (або інформацію), що підтверджує збільшення середньозваженої ціни за одиницю товару за повний попередній місяць в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару. Документ/документи (або інформація), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформацїї (або в іншій документальній формі), виданої торгово- промисловою палатою, органами державної статистики, ДП Держзовнішінформ, біржами та іншими уповноваженими органами та організаціями. Згідно із ч.6 ст.67 Закону України Про ринок електричної енергії з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019р. № 3304-04/33869-06 Щодо зміни у договорах постачання електричної енергії.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Суд зазначає, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання.

Разом з тим, судом враховується, що у документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 13.10.2020 року у справі № 912/1580/18).

Одночасно постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (правова позиція викладена Верховним Судому складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 року у справі № 927/491/19).

При цьому судом враховується, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

З іншого боку, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки (позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 13.07.2021 року у справі № 927/550/20).

Так, позивач, який мав беззаперечне право на отримання електричної енергії за ціною, визначеною в укладеному між сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо збільшення ціни товару підписав оспорену додаткову угоду, внаслідок чого ціна за одиницю товару збільшилась, а обсяг поставки, що передбачався за договором, фактично, зменшився.

Крім того, суд погоджується з доводами позивача про те, що збільшення ціни електричної енергії у додаткових угодах по відношенню до погодженої у договорі ціни здійснено з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема п.2 ч.5 ст. 41 цього Закону, яким встановлена не лише вимога пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й 10-відсоткове обмеження такого збільшення.

При цьому судом звертається увага на те, що сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії; враховуючи діяльність відповідача, на момент підписання основного договору відповідач знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на електричну енергію, постачання якої він мав намір здійснювати, та гарантував її поставку замовнику за цінами відповідно до договору.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 року у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, сторонами договору не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

За таких обставин зміна ціни згідно з оспорюваними додатковими угодами є безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", з огляду на що суд приходить до висновку про наявність підстав для визнання оспорених додаткових угод недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

За результатами з`ясування обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні, і з наданням оцінки всім аргументам учасників справи у їх сукупності та взаємозв`язку, як це передбачено вимогами ст.ст. 75-79, 86 ГПК України, судом встановлено, що оспорювані додаткові угоди № 2-5 до Договору про закупівлю електричної енергії №007 від 01.04.2022р. між Державною установою "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" в особі філії "Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова" Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" (65003, м. Одеса, вул. Церковна, буд. 4, код ЄДРПОУ 42898619) та Товариством з обмеженою відповідальністю з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" на постачання електричної енергії укладено з порушенням законодавства, а відтак суд вважає обґрунтованими та правомірними позовні вимоги про визнання недійсними таких додаткових угод.

Відповідач не спростував та не підтвердив належними та допустимими доказами наявність підстав та дотримання порядку укладення додаткових угод 1-5 до до Договору про закупівлю електричної енергії № 007 від 01.04.2022р. між Державною установою "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" в особі філії "Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова" Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" та Товариством з обмеженою відповідальністю з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія"., якими зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни.

За таких обставин суд дійшов висновку про повну обгрунтованість позовних вимог, заявлених Державною установою "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" в особі філії "Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова" Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України".

Розподіл судових витрат.

Згідно з ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Положеннями статті 129 ГПК України перебачено порядок розподілу судових витрат за результатами розгляду спору. Так, згідно із ч.1 ст.129 ГПК України передбачено, що судовий збір покладається:

1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін;

2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Поряд із цим, згідно із ч. 9 ст. 129 ГПК України, у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

З матеріалів справи вбачається, що усі оспорювані додаткові угоди були підписані з боку Філії «Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова» без будь-яких заперечень. Якби Філія «Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова» було висловлено незгоду із внесенням змін до Договору та підписанням оспорюваних додаткових угод, такі угоди укладені б не були. Крім того, Філія «Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова» отримала поставлений відповідачем товар та оплатило його на користь відповідача.

В обґрунтування позовних вимог Філія «Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова» посилається на те, що сторонами Договору під час проведення закупівлі електричної енергії порушено вимоги чинного законодавства.

Отже, даний спір виник в результаті, в тому числі, неправильних дій Філія «Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова», яке підписало оспорювані додаткові угоди без заперечень, оплатило в добровільному порядку вартість електричної енергії.

З огляду на те, що укладення оспорюваних додаткових угод відбувалось за згодою обох сторін (про що також свідчить формулювання у додаткових угодах «сторони домовились змінити ціну»), у випадку задоволенні позову Філії «Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова», справедливим є застосування положень ч. 9 ст. 129 ГПК України та покладання витрат по оплаті судового збору на відповідача та Філію «Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова» у рівних частинах.

Відповідне клопотання заявлено відповідачем на підставі викладеного, керуючись ч. 1 ст. 5, ст. 42, ч. 9 ст. 129 ГПК України. Клопотання судом розглянуто та задоволено, Державної установи «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України» в особі Філії «Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова» Державної установи «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України», при вирішенні питання щодо розподілу судових витрат застосувати положення ч. 9 ст.129 ГПК України та покладання витрат по оплаті судового збору на відповідача та Філію «Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова» у рівних частинах.

Також, під час розгляду цієї справи господарський суд враховує принципи "заборони суперечливої поведінки".

Доктрина "естопель" бере походження з англосаксонської системи права і базується на принципах добросовісності і послідовності. За своєю природою це прояв загального принципу недопустимості зловживання правом. Сторона, яка вчиняє дії або робить заяви у спорі, що суперечать тій позиції, яку вона займала раніше, не повинна отримати перевагу від своєї непослідовної поведінки.

Доктрина римського права "venire contra factum proprium" (принцип заборони суперечливої поведінки) базується на римській максимі "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці.

Суд звертає увагу на те, що поведінка позвача не відповідає принципу естопель і доктрині venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки).

У судовій практиці принцип добросовісності охоплює естопель та заборону суперечливої поведінки (venire contra factum proprium).

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 травня 2018 року у справі № 449/1154/14 визначено, що добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

(Добросовісність поведінки у практиці ЄСПЛ 1) рішення у справі «Лінгенс проти Австрії» від 08 липня 1986 року, заява № 9815/82, п. 46; 2) рішення у справі «Фрессо і Руар проти Франції» від 21 січня 1999 року, заява № 29183/95, п. 55; 3) рішення у справі «Карабет та інші проти України» від 17 січня 2013 року, заяви №№ 38906/07 і 52025/07, п. 276)

Керуючись ст. ст.129, 232, 233, 236-238, 240-241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" в особі філії "Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова" Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" (65003, м. Одеса, вул.Церковна, буд.4, код ЄДРПОУ 42898619) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (65007, м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, буд.88, код ЄДРПОУ 42114410) - задовольнити повністю.

2. Визнати недійсними додаткові угоди від 27.09.2022 року № 2, від 04.11.2022 року №3, від 07.11.2022 року № 4 та від 10.11.2022 року № 5 до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника Nє 007 від 01.04.2022 року, укладені між Державною установою "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" в особі філії "Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова" Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" (65003, м. Одеса, вул. Церковна, буд. 4, код ЄДРПОУ 42898619) та Товариством з обмеженою відповідальністю з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (65007, м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, буд. 88, код ЄДРПОУ 42114410).

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (65007, м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, буд. 88, код ЄДРПОУ 42114410) на користь Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" в особі філії "Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова" Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" (65003, м.Одеса, вул.Церковна, буд.4, код ЄДРПОУ 42898619) судовий збір в сумі 4 844 ( Чотири тисячі вісімсот сорок чотири) грн. 80 коп.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України

Відповідно до ст.ст.254, 256 ГПК України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 09 травня 2024 р.

Суддя Т.Г. Пінтеліна