Постанова

від 14.05.2024 по справі 520/29251/23

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Білова О.В.

14 травня 2024 р.Справа № 520/29251/23Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,

Суддів: Курило Л.В. , Бегунца А.О. ,

за участю секретаря судового засідання Колесник О.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою Пісочинської селищної ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2024 року по справі за адміністративним позовом Пісочинської селищної ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЕГІОНБУД» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

17.10.2023 позивач Пісочинська селищна рада Харківського району Харківської області (далі - Пісочинська селищна рада, селищна рада) звернувся до суду з позовом до Західного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Західний офіс Держаудитслужби, контролюючий орган), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору : товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЕГІОНБУД» (далі - ТОВ «ЛЕГІОНБУД») в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви просить суд:

визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2023-06-13-013543-а, яка оголошена та проведена Пісочинською селищною радою.

Вимоги мотивував тим, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби про результати процедури моніторингу закупівлі UA-2023-06-13-013543-а від 26.09.2023 є протиправний та такий, що винесений з порушенням норм чинного законодавства України, а тому підлягає скасуванню.

Зазначив, що враховуючи норми Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) та рішення виконавчого комітету Пісочинської селищної ради № 6/3-2020 від 20.03.2020, начальник юридичного відділу Пісочинської селищної ради ОСОБА_1 і є уповноваженою особою з питань публічних закупівель у розумінні Закону № 922-VIII.

Зазначає, що згідно пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості № 1178) наразі переможець процедури закупівлі під час укладення договору не повинен надавати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності.

Водночас у разі необхідності замовник може таку вимогу до учасника встановити. Згідно п. 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922-VIII з урахуванням цих особливостей. При цьому частиною 3 статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тобто, замовнику не заборонено встановлювати додаткові вимоги, а тому при складанні тендерної документації не порушено вимоги п. 3 та п. 28 Особливостей № 1178.

Позивач також зазначив, що учасник ТОВ «ЛЕГІОНБУД» у тендерній пропозиції надав довідку за формою 1 від 16.06.2023 № 3-1606, в якій зазначив все обладнання, всі машини та механізми, які будуть використовуватися при виконанні робіт, що є предметом закупівлі, і відповідають інформації, яка зазначена учасником у відомості ресурсів до договірної ціни.

Під таблицею додатку 2 до тендерної документації є примітка, в якій зазначено наступне: «Прим.: зазначені машини та механізми можливо замінити на еквівалентні з урахуванням необхідних параметрів для забезпечення технології та якості надання послуг згідно діючих норм та стандартів», що і було зроблено.

Вказує, що не зазначення ТОВ «ЛЕГІОНБУД» у довідці крана на автомобільному ходу не є законною підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Також, зазначає, що у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-13-013543-а, головний державний фінансовий інспектор посилається на гарантійний строк 10 років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Проте при укладанні договорів підряду на капітальний ремонт дорожнього покриття, гарантійні строки слід встановлювати виходячи зі спеціальних норм щодо встановлення гарантійних строків, а не загальних норм ЦК України.

Заперечуючи вимоги адміністративного позову, відповідач зазначив, що за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Особливостей № 1178 встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178, а також пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.

Посилається на те, що національним класифікатором України «Класифікатор професій» ДК 003:2010 посади «уповноважена особа з публічних закупівель» не визначено, натомість зазначений класифікатор містить посаду «фахівець з публічних закупівель», в той час як замовником опубліковано в електронній системі закупівель відповідь, у якій вказано, що уповноважена особа ( ОСОБА_1 ) обіймає посаду начальника юридичного відділу замовника.

Зазначає, що при складанні тендерної документації замовником не враховано чинні норми Особливостей № 1178, чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178. Особливості № 1178 імперативно визначають, які документи повинен надати переможець торгів, і замовник не може на власний розсуд вимагати надання певних додаткових документів, якщо їх надання на відповідному етапі здійснення процедури закупівлі не передбачено чинним законодавством.

Також вказує, що тендерна документація містить перелік транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин, які обов`язково повинні бути зазначені учасником у третій графі форми І, а саме: автогрейдер, асфальтоукладальник, кран на автомобільному ходу, котки дорожні, автомобілі самоскиди та екскаватори. Учасником ТОВ «ЛЕГІОНБУД» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 16.06.2023 № 3-1606 про наявність у учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, яка не містить інформації про наявності в учасника ТОВ «ЛЕГІОНБУД» крану на автомобільному ходу, який відповідно до вимог тендерної документації замовника обов`язково повинен бути зазначений у ній, чим недотримано розділ 1 таблиці Додатку 2 до тендерної документації.

Таким чином, учасник не підтвердив ні наявність крану на автомобільному ходу, наявність якого є обов`язковою відповідно до вимог тендерної документації, ні еквівалентного механізму.

Також посилається на те, що гарантійний строк на капітальний ремонт дорожнього покриття становить 10 років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Таким чином гарантійний строк, визначений чинним законодавством, стосується не лише можливості експлуатації об`єкта, але й досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників. Також даний строк є не умовним, а чітко визначеним законом.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 08.02.2024 залишено без задоволення адміністративний позов Пісочинської селищної ради.

Рішення вмотивовано тим, що відповідачем доведено обґрунтованість висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-06-13-013543-а та підстави застосування як способу усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі - припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів та вжиття заходів, (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо).

Суд зазначив, що проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «ЛЕГІОНБУД» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 16.06.2023 №3-1606, проте дана довідка не містить інформації про наявності в учасника ТОВ «ЛЕГІОНБУД» крану на автомобільному ходу, який відповідно до вимог тендерної документації замовника обов`язково повинен бути зазначений у ній, чим не дотримано розділ 1 таблиці Додатку 2 до тендерної документації. Жодних застережень щодо заміни крану на автомобільному ходу на інший еквівалент, здатний виконувати роботи, аналогічні тим, що виконує кран на автомобільному ходу, вказана довідка не містить.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що відсутність належної матеріально-технічної бази у учасника тендеру, зокрема транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин, які згідно вимог тендерної документації обов`язково повинні бути зазначені учасником у третій графі форми 1, є самостійною достатньою підставою для відхилення тендерної пропозиції згідно вимог пп. 2 п. 1 графи 3 Розділу V Тендерної документації та пп. 2 п. 44 Особливостей № 1178, якими передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі Пісочинська селищна рада, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити.

Аргументи, позивачем в обґрунтування вимог апеляційної скарги, фактично аналогічні підставам звернення до суду, викладеними у позовній заяві.

У відзиві на апеляційну скаргу Західний офіс Держаудитслужби, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, обґрунтовуючи таке прохання доводами, які по сутті аналогічні викладеним у відзиві на позовну заяву.

За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).

За приписами ч. 1 ст. 78 КАС України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а судове рішення відповідно до положень ст. 316 КАС України слід залишити без змін, з наступних підстав.

Судовим розглядом справи встановлено, що позивачем 13.06.2023 на офіційній веб-сторінці системи «Рprozorro» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-06-13-013543-a оголошено проведення тендеру на закупівлю робіт : «Капітальний ремонт дорожнього покриття та тротуару по вул. Санаторна, від вул. Пирогова до вул. Лікарняна, в смт Пісочин Харківського району Харківської області за кодом ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь».

У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано одним учасником : ТОВ «ЛЕГІОНБУД».

ТОВ «ЛЕГІОНБУД» визнано переможцем даних торгів.

26.06.2023 позивачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір із ТОВ «ЛЕГІОНБУД».

04.07.2023 між позивачем та переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЛЕГІОНБУД» укладений договір № 27-06-10 (т. 1 а.с. 58-61), за умовами якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується з використанням власної техніки та матеріалів виконати роботи по об`єкту : Капітальний ремонт дорожнього покриття та тротуару по вул. Санаторна, від вул. Пирогова до вул. Лікарняна, в смт Пісочин Харківського району Харківської області за кодом ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, відповідно до тендерної пропозиції підрядника. Замовник зобов`язується прийняти та оплатити належним чином виконані роботи по об`єкту в порядку та на умовах передбачених цим договором.

05.09.202323 Західним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу 26.09.2023 відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-13-013543-a (далі - Висновок) (т. 1 а.с. 14-21).

Згідно із Висновком предметом аналізу були питання: : визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції, далі - Закон) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції, далі - Особливості № 1178); правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей № 1178; розгляду тендерних пропозицій; надання учасникомпереможцем документів при укладанні договору про закупівлю; своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов укладеного договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця тендеру; правомірності внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Пісочинської селищної ради (далі - Замовник) на 2023 (UAP-2023-06-13-006433-a); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерної пропозиції; тендерну пропозицію ТОВ «ЛЕГІОНБУД»; протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 26.06.2023 № 622; повідомлення про намір укласти договір; опубліковані ТОВ «ЛЕГІОНБУД» як переможцем тендеру документи та інформацію; договір про закупівлю від 04.07.2023 № 27-06-10, додаткові угоди від 04.07.2023 № 1, від 07.07.2023 № 2, від 17.07.2023 № 3, від 18.08.2023 № 4 до вказаного договору, а також повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, опубліковані при внесенні вказаними додатковими угодами змін до договору; опубліковані Замовником під час моніторингу пояснення на запит органу державного фінансового контролю.

За наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що у підпункті 2.3 пункту 2 «Інформація про замовника торгів» розділу І «Загальні положення» тендерної документації Замовника зазначено: «Уповноважена особа - ОСОБА_1 , тел. НОМЕР_1 е-mаіl: tyаgnіbоk_іvаn@ukr.nеt».

Зазначено, що згідно з пунктом 35 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту).

Замовник має право визначати уповноважену особу (осіб) для організації та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель як серед наявних працівників організації, так і шляхом введення нових посад або укладення трудового контракту з дотриманням вимог статті 11 Закону № 922-VIII, Кодексу законів про працю України та законодавства в цілому (роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 10.04.2020 № 3304-04/24218-06).

Національним класифікатором України «Класифікатор професій» ДК 003:2010 (затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.07.2010 № 327) посади «уповноважена особа з публічних закупівель» не визначено, натомість зазначений Класифікатор містить посаду «фахівець з публічних закупівель» (код 2419.2, належить до класифікаційного розділу «Професіонали»).

На запит Західного офісу Держаудитслужби щодо надання інформації стосовно посади уповноваженої особи Замовника, яку уповноважену здійснювати зв`язок з учасниками процедури закупівлі UA-2023-06-13-013543-a, Замовником опубліковано в електронній системі закупівель відповідь, у якій вказано, що уповноважена особа ( ОСОБА_1 ) обіймає посаду начальника юридичного відділу Замовника.

Таким чином, у тендерній документації замовника не вказано посади посадової особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками, що є порушенням вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178 та пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.

Крім того, моніторингом встановлено, що в пункті 2 розділу IV «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника при зазначенні підстав для відхилення тендерної пропозиції (у випадку не врахування учасником під час подання тендерної пропозиції зазначеним у пункті 2 розділу IV тендерної документації нормативно-правовим актам) здійснено посилання на пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, тоді як виключний перелік випадків для відхилення тендерної пропозиції визначено у пунктах 44, 45 та 47 чинної для досліджуваної процедури закупівлі редакції.

Також, за умовами пункту 3 розділу VI тендерної документації замовника переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації.

Однак за нормами пункту 17 Особливостей № 1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі укладається з урахуванням положень статті 41 Закону № 922-VIII, за винятком окремих її частин, зокрема частини другої, якою саме передбачено надання переможцем процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю у відповідних випадках копії ліцензії або документа дозвільного характеру.

Таким чином, норми частини другої статті 41 Закону № 922-VIII під час проведення закупівлі UA-2023-06-13-013543-a не застосовуються та вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі замовнику під час укладення договору копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, у пункті 17 Особливостей № 1178, відсутня.

Враховуючи вищенаведене, при складанні тендерної документації Замовником не враховано чинні норми Особливостей № 1178, чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178.

Умовами тендерної документації замовника (пункт 1 розділу ІІІ) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно ч. 5 розділу ІІІ та Додатка 2 до тендерної документації.

Зокрема, для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати складену і заповнену, за наведеною у тендерній документації (у табличному вигляді) формою довідку (форма І розділу 1 таблиці Додатку 2 до тендерної документації).

При цьому, тендерна документація містить перелік транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин, які обов`язково повинні бути зазначені учасником у третій графі форми І, а саме: автогрейдер, асфальтоукладальник, кран на автомобільному ходу, котки дорожні, автомобілі самоскиди та екскаватори.

Крім того, за вимогами тендерної документації, наявність в учасника власного або орендованого автотранспорту та будівельної техніки, зокрема, підтверджується копією (копіями) свідоцтва (свідоцтв) про реєстрацію транспортного (транспортних) засобу (засобів).

Проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «ЛЕГІОНБУД» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 16.06.2023 № 3-1606 про наявність учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, яка містить наступний перелік обладнання, машин та механізмів:

мініелектростанція Daewoo GDA 7500DPE-3 - 1од., власний;

асфальтоукладальник VOGELE SUPER 1300-2-1ОД., орендоване;

коток дорожній JCB VMT260-120 - 2од., орендований;

коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий HAMM DV 6.42, - 1од., орендовиний;

коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий Ammann AV 95-2, маса 9,6 т - 1од., орендований;

спеціалізований вантажний самоскид VOLVO FMX - 1 од., орендований;

спеціалізований вантажний самоскид FORD CARGO 4142D - 2од., орендований;

екскаватор-навантажувач JCB 3CX - 1од., орендований;

спеціалізований вантажний самоскид МАЗ моделі 5551 - 1од., залучений;

молотки відбійні : DEWalt, SOS-MAX, 1500 Вт, 25 Дж - 1од., EWalt, D25899, SDS-MAX, 1500 Вт, валіза - 1од., DEWalt, D25902K, SDS-MAX, 1500 Вт, 19Дж валіза - 1од.; DEWalt, D25902K+DWE4057,SDS-MAX, 1500 Вт, 25Дж (19Дж по EPTA) валіза - 1од.; BOSCH GSH11 VC, 23Дж - 2од. - власні;

віброплита РС90 (LoncinG200) РС90L-С - 1од., власний;

автогрейдер ДЗ-143 - 1од., орендований.

Однак, проведеним моніторингом встановлено що вищевказана довідка не містить інформації про наявності в учасника ТОВ «ЛЕГІОНБУД» крану на автомобільному ходу, який відповідно до вимог тендерної документації Замовника обов`язково повинен бути зазначений у ній, чим недотримано розділ 1 таблиці Додатку 2 до тендерної документації.

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЛЕГІОНБУД» відсутні копія (копії) свідоцтва (свідоцтв) про реєстрацію транспортного (транспортних) засобу (засобів) на кран на автомобільному ходу.

Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Однак, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей № 1178 замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЛЕГІОНБУД», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю робіт від 04.07.2023 № 27-06-10.

Також зазначено, що відповідно до пункту 17 Особливостей № 1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

За нормою частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до норм частини першої статті 884 ЦК України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Відповідно до пункту 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (які відповідно до ЦК України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва; далі - Постанова КМУ № 668) договір підряду укладається у письмовій формі та його істотними умовами, зокрема, є гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва).

Умовами пункту 1.3. договору про закупівлю робіт від 04.07.2023 № 27-06-10, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі UA-2023-06-13-013543-a визначено, що підрядник (ТОВ «ЛЕГІОНБУД») зобов`язаний виконувати роботи по об`єкту у відповідності з вимогами будівельних норм та правил, календарного графіку виконання робіт та положень Постанови КМУ № 668.

Крім цього, за умовами пункту 2.2. вищевказаного договору відношення сторін, пов`язані з забезпеченням гарантійного строку якості робіт (експлуатації об`єкта) та усуненням виявлених недоліків (дефектів), будуть регулюватися положеннями Постанови КМУ № 668.

Згідно з пунктом 103 Постанови КМУ № 668, гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом.

Однак, моніторингом встановлено, що у пунктах 2.3. та 12.1. договору про закупівлю робіт від 04.07.2023 № 27-06-10 зазначено, що підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт і можливість експлуатації об`єкта протягом 36 місяців з дати приймання робіт у повному обсязі Замовником (термін гарантії - 36 місяців), що суперечить нормам частини першої статті 884 Цивільного кодексу України та пункту 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 № 668 (відповідно до яких гарантійний строк становить 10 років (або більше) від дня прийняття об`єкта замовником), а також пунктів 1.3. та 2.2. договору від 04.07.2023 № 27-06-10, чим порушено вимоги пунктів 3 та 17 Особливостей № 1178 та частини першої статті 41 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Особливостей № 1178 встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178, а також пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII .

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕГІОНБУД» та визначення її переможцем тендеру встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей № 1178.

Крім того, укладений договір про закупівлю не відповідає нормам статті 884 ЦК України, пункту 103 Постанови КМУ № 668 та, відповідно, не відповідає нормам пунктів 3 та 17 Особливостей № 1178, а також частини першої статті 41 Закону № 922-VIII.

У п. 3 висновку Держаудитслужби зазначено: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей № 1178 вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ЛЕГІОНБУД» щодо розірвання договору.

Крім того, вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимоги пунктів 3, 17 та 28 Особливостей № 1178, пункту 17 частини другої статті 22 та частини першої статті 41 Закону при складанні тендерної документації, а також врахування норм статті 884 ЦК України та пункту 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 при укладанні договорів.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Погоджуючись з висновком суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон № 2939).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Положеннями п. 9 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 922-VIII передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статті 8 Закону № 922-VIII.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною 4 статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до пункту 3 Особливостей № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Згідно з пп. 2 п. 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Щодо посилання відповідача на не зазначення у тендерній документації посади уповноваженої особи позивача як замовника торгів, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно пункту 17 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначається прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, у тендерній документації предмету закупівлі за ID: UA-2023-06-13-013543-а, дійсно не було зазначено посаду уповноваженої особи позивача на здійснення зв`язку з учасниками, а лише зазначено інформацію про контактну особу: ОСОБА_1 , тел. НОМЕР_1 , е-mаіl: ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Згідно висновків зроблених у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а при вирішенні спору необхідно виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Колегія суддів, що матеріалами справи дійсно підтверджується наявність вказаного порушення, проте вказане порушення не є суттєвим та не може бути самостійною підставою для висновку про необхідність розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, пунктом 1 розділу ІІІ тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до ч. 5 розділу ІІІ та Додатка 2 до тендерної документації.

Відповідно до п. 1.1 Додатку 2 до тендерної документації (т. 1 а.с. 84 зворотній бік) для документального підтвердження інформації про відповідність установленому кваліфікаційному критерію щодо наявності у учасника процедури закупівля обладнання, матеріально - технічної бази та технологій, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати :

1. Довідку про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально - технічної бази, у табличному вигляді, складену і заповнену учасником за формою І.

Транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, які обов`язково повинні бути зазначені учасником у третій графі форми : автогрейдер, асфальтоукладальник, кран на автомобільному ходу, котки дорожні, автомобілі самоскиди та екскаватори.

Також, згідно Додатку 2 до тендерної документації наявність у учасника власного або орендованого автотранспорту та будівельної техніки, зазначеного у третій графі таблиці Форми 1, підтверджується копією (копіями) свідоцтва (свідоцтв) про реєстрацію транспортного (транспортних) засобу (засобів)

Проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «ЛЕГІОНБУД» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 16.06.2023 № 3-1606 про наявність у учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази (т. 1 а.с. 28-29).

Згідно даної довідки ТОВ «ЛЕГІОНБУД» має наступний перелік обладнання, машин та механізмів:

мініелектростанція Daewoo GDA7500DPE-3, власний;

асфальтоукладальник VOGELE SUPER 1300-2, орендований;

коток дорожній JCB VMT260-120-2, орендований;

коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий HAMM DV 6.42, орендований;

коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий Ammann AV 95-2, орендований;

спеціалізований вантажний самоскид VOLVO FMX, орендований;

спеціалізований вантажний самоскид FORD CARGO 4142D, орендований;

екскаватор-навантажувач JCB 3 CX-1, орендований;

спеціалізований вантажний самоскид МАЗ моделі 5551, орендований;

молотки відбійні : DEWalt, SOS-MAX; DEWalt, D25899, SDS-MAX; DEWalt, D25902K, SDS-MAX; DEWalt, D25902K+DWE4057,SDS-MAX; BOSCH GSH11 VC - власні;

віброплита PC90 (LoncinG200), власний; автогрейдер.

Отже, вищевказана довідка не містить інформації про наявності в учасника ТОВ «ЛЕГІОНБУД» крану на автомобільному ходу, який відповідно до вимог розділ 1 таблиці Додатку 2 до тендерної документації є обов`язковим.

Відсутня і копія (копії) свідоцтва (свідоцтв) про реєстрацію транспортного (транспортних) засобу (засобів) на вказаний механізм.

При цьому, у примітці до вказаної довідки зазначено що при розрахунку договірної ціни, роботи автогрейдера, було замінено на еквівалентні (Екскаватор-навантажувач JCB ЗСХ-1) з урахуванням необхідних параметрів для забезпечення технології та якості надання послуг згідно діючих норм та стандартів. У третій графі форми 1, зазначено наявність у ТОВ «ЛЕГІОНБУД» будівельна (дорожня) машина - автогрейдер.

Як вбачається з матеріалів справи учасником не було запропоновано будь-якої заміни відсутнього транспортного засобу - крану на автомобільному ходу, відтак посилання позивача на наявність примітки щодо можливості такої заміни не впливають на висновки суду з вказаного питання та не доводять відсутності встановленого в ході моніторингу порушення.

Отже, матеріалами справи підтверджено, що у складі тендерної пропозиції вказаного учасника, всупереч вимогам розділ 1 таблиці Додатку 2 до тендерної документації не надано інформації про наявність в учасника ТОВ «ЛЕГІОНБУД» крану на автомобільному ходу.

Таким чином суд апеляційної інстанції встановив, що замовник встановив у тендерній документації відповідний кваліфікаційний критерій : «Наявність у учасника власного або орендованого автотранспорту та будівельної техніки, а саме кран на автомобільному ходу», проте, знехтувавши свої ж вимоги, позивач допустив до участі у процедурі закупівлі тендерну пропозицію ТОВ «ЛЕГІОНБУД», яке таких документів не надало.

Отже, матеріалами справи підтверджено, що у складі тендерної пропозиції вказаного учасника, всупереч вимогам розділ 1 таблиці Додатку 2 до тендерної документації відсутні докази наявності у учасника власного або орендованого автотранспорту та будівельної техніки, а саме крану на автомобільному ходу, чим, в свою чергу, не підтверджено відповідність вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII.

Таким чином, в суді апеляційної інстанції не спростовано висновки моніторингу, що учасником ТОВ «ЛЕГІОНБУД» не виконано вимогу замовника щодо підтвердження наявності у учасника власного або орендованого автотранспорту та будівельної техніки, а саме крану на автомобільному ходу.

Про обов`язок замовника вказати способи підтвердження відповідності предмета закупівлі іншим характеристикам у разі наявності в тендерній документації умови відповідності товарів, послуг чи робіт таким характеристикам свідчить зміст норми частини 5 статті 23 Закону № 922-VIII, який передбачає право замовника вимагати відповідні підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. Проте, встановивши екологічні чи інші характеристики предмета закупівлі, законодавець передбачив обов`язок замовника зазначити в тендерній документації способи (докази) підтвердження відповідності предмета закупівлі таким характеристикам.

Отже, ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у тендерній документації, мало б мати наслідком невідповідність третьої особи кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог ст. 30 Закону № 922 свідчить про порушення вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 15.02.2024 у справі № 420/15232/22, від 02.03.2023 у справі № 160/4436/21, від 28.09.2023 у справі № 140/13717/21.

Колегія суддів наголошує, що беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Верховний Суд у Постанові від 21.09.2023 у справі № 260/3644/21 зробив наступні висновки: «Суд відхиляє мотиви як суду першої, так і суду апеляційної інстанцій про те, що наведені у спірному висновку відповідача порушення носять несуттєвий характер та є технічною помилкою, оскільки обов`язок підтвердження кваліфікаційним критеріям тендерної пропозиції покладається на учасників торгів. Учасники тендеру повинні представляти докази своєї здатності виконати умови тендеру та відповідати критеріям, встановленим у тендерній документації. Цей процес забезпечує справедливість та конкуренту природу торгів».

Також Верховним Судом у Постанові від 21.12.2023 у справі № 480/11854/21 було зазначено, що: « …відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Аналогічний підхід до правозастосування при вирішенні близьких за змістом правовідносин застосовано Верховним Судом у постановах від 02.03.2023 у справі № 160/4436/21, від 23 березня 2023 у справі № 400/4705/20.».

Колегія суддів зауважує, що встановлене відповідачем у спірних правовідносинах порушення є суттєвим, таким, що допущене замовником на початку процедури закупівлі, і потягло безпідставне продовження цієї процедури в той час, коли були передбаченні законом підстави її припинення.

Колегія суддів зазначає, що відсутність належної матеріально-технічної бази у учасника тендеру, зокрема транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин, які згідно вимог тендерної документації обов`язково повинні бути зазначені учасником у третій графі форми 1, є самостійною достатньою підставою для відхилення тендерної пропозиції згідно вимог пп.2 п. 1 графи 3 Розділу V Тендерної документації та пп. 2 п. 44 Особливостей 1178, якими передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком моніторингу закупівлі в частині того, що в порушення підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей № 1178 замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЛЕГІОНБУД», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю робіт від 04.07.2023 № 27-06-10.

Також, колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 17 Особливостей № 1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону № 922-VIII, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, та цих особливостей.

За нормою частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Предметом закупівлі позивача, щодо якої проведено моніторинг, є капітальний ремонт дорожнього покриття та тротуару.

Відповідно до норм частини першої статті 884 ЦК України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Відповідно до пункту 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (які відповідно до ЦК України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва; далі - Постанова КМУ № 668), договір підряду укладається у письмовій формі та його істотними умовами, зокрема, є гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва).

Як вбачається з матеріалів справи, умовами пункту 1.3. проекту договору (Додаток 4 до тендерної документації) та договору про закупівлю робіт від 04.07.2023 № 27-06-10, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі UA-2023-06-13-013543-a, визначено, що підрядник (ТОВ «ЛЕГІОНБУД») зобов`язаний виконувати роботи по об`єкту у відповідності з вимогами будівельних норм та правил, календарного графіку виконання робіт та положень Постанови КМУ № 668.

Крім цього, за умовами пункту 2.2. як проекту договору, так і укладеного договору про закупівлю робіт від 04.07.2023 №27-06-10, відношення сторін, пов`язані з забезпеченням гарантійного строку якості робіт (експлуатації об`єкта) та усуненням виявлених недоліків (дефектів), будуть регулюватися положеннями Постанови КМУ № 668.

Згідно з пунктом 103 Постанови КМУ № 668, гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить 10 років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом.

В той же час, моніторингом встановлено, що у пунктах 2.3. та 12.1 договору про закупівлю робіт від 04.07.2023 № 27-06-10 зазначено, що підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт і можливість експлуатації об`єкта протягом 36 місяців з дати приймання робіт у повному обсязі замовником (термін гарантії - 36 місяців), що суперечить нормам частини 1 статті 884 ЦК України та пункту 103 Постанови КМУ № 668 (відповідно до яких гарантійний строк становить 10 років (або більше) від дня прийняття об`єкта замовником), чим порушено вимоги пунктів 3 та 17 Особливостей № 1178 та частини першої статті 41 Закону № 922-VIII.

В той же час, як умовами договору, укладеного за результатом проведення тендеру, так і власне умовами проекту договору, який включено позивачем до тендерної документації ще до надходження будь-яких пропозицій від учасників, визначено, що термін гарантії становить 36 місяців з моменту підписання сторонами акту виконаних робіт (форма КБ-2) за Договором в цілому.

Щодо наданого разом з апеляційною скаргою гарантійного листа від 18.08.2023 № 1808/01 щодо зобов`язання визнавати та гарантувати якість проведених робіт строком у 10 років, колегія суддів зазначає наступне.

Вказаний гарантійний лист не є частиною договору (додатковою угодою) до укладеного сторонами договору, не змінює його умов та не встановлює додаткових гарантійних обов`язків у випадках встановлення недоліків в ході експлуатації об`єкта будівництва поза межами трирічного гарантійного строку, встановленого договором, а відтак не може вважатися підтвердженням дотримання позивачем вимог чинного законодавства стосовно гарантійних строків експлуатації об`єкту будівництва, що є предметом проведеної публічної закупівлі.

При цьому, наданий гарантійний лист жодним чином не спростовує того факту, що у пунктах 2.3. та 12.1. договору про закупівлю робіт від 04.07.2023 № 27-06-10 зазначено, що підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт і можливість експлуатації об`єкта протягом 36 місяців з дати приймання робіт у повному обсязі замовником (термін гарантії - 36 місяців), що суперечить нормам частини першої статті 884 ЦК України та пункту 103 Постанови КМУ № 668 (відповідно до яких гарантійний строк становить 10 років (або більше) від дня прийняття об`єкта замовником).

Щодо посилань позивача на те, що розуміючи помилку у договорі щодо терміну дії гарантійних зобов`язань, 06.03.2024 між Пісочинською селищною радою та ТОВ «ЛЕГІОНБУД» укладена додаткова угода № 5 від 06.03.2024 до договору про закупівлю робіт від 04.07.2023 № 927-06-10 де збільшений гарантійний строк до 10 років, колегія суддів зазначає наступне.

Дана додаткова № 5 від 06.03.2024 до договору про закупівлю робіт від 04.07.2023 № 927-06-10 станом на час розгляду справи судом першої інстанції була відсутня (рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.02.2024).

При цьому, укладення додаткової угоди не усуває встановлених порушень, адже у випадку дотримання вимог чинного законодавства, тендерна пропозиція ТОВ «ЛЕГІОНБУД» мала бути відхиленою у зв`язку з недотриманням вимог тендерної документації.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем при складенні та оприлюдненні тендерної документації було визначено строк гарантії, який суперечить чинному законодавству України.

Колегія суддів зазначає, що гарантійний строк, визначений чинним законодавством, стосується не лише можливості експлуатації об`єкта, але й досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників. Також даний строк не є умовним, а чітко визначений.

Порушення щодо встановлення під час здійснення закупівлі належного гарантійного строку на результати робіт з капітального ремонту (будівництва), визначеного чинним законодавством, визнані Верховним Судом у постанові від 15.06.2023 у справі № 160/5101/22 як належна підстава для відхилення пропозиції учасника.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи висновку за результатами моніторингу закупівлі в цій частині.

Із приписів Закону № 922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо припинення договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Колегія суддів зазначає, що варіант усунення порушення шляхом припинення договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для припинення такого договору.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 28.09.2023 у справі № 140/13717/21.

За цих обставин колегія суддів приходить до висновку, що спірний висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2023-06-13-013543-а є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.

Відповідно до ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано відмовив в задоволенні адміністративного позову.

Інші доводи апеляційної скарги та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 292, 293, 308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Пісочинської селищної ради залишити без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2024 року, - без змін.

Постанова Другого апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі тридцяти днів, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Л.В. МельніковаСудді Л.В. Курило А.О. Бегунц Повний текст постанови складено 15.05.2024 року