Рішення

від 15.05.2024 по справі 200/1282/24

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2024 року Справа№200/1282/24

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кошкош О.О., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківмістдорбуд", третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" про визнання протиправним та скасування висновку

В С Т А Н О В И В:

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області (ідентифікаційний код 25946285, 84333, Донецька область, м.Краматорськ, вул.Уральська, 12) звернулася до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код 40477689, 49101, Дніпропетровська область, м.Дніпро, вул.Антоновича Володимира, буд.22 корпус 2), третя особа на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківмістдорбуд" (ідентифікаційний код 42281300, 61128, Харківська область, м.Харків, пр.Льва Ландау, б.149) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу від 19.02.2024 закупівлі UA-2023-11-29-012977-а "Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Дробропілля-Лиман Донецька область. В обґрунтування зазначено, що відповідачем при здійсненні моніторингу безпідставно не враховано те, що тендерна пропозиція відхилена у зв`язку із не наданням ТОВ «Харківмістдорбуд» договору гарантії, про якій зазначено в банківській гарантії, що унеможливило здійснити перевірку умов надання такої.

Ухвалою суду від 11 березня 2024 року у справі відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

14 березня 2024 року ухвалою суду позовну заяву залишено без руху та встановлено строк для усунення виявлених недоліків.

На підтвердження сплати судового збору у розмірі 3028 грн надана квитанція від 15.03.2024.

25 березня 2024 року ухвалою суду продовжено розгляд справи.

28 березня 2024 року ухвалою суду залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" (ідентифікаційний код 34252469, 65058, м.Одеса, вул.Романа Кармена, 21, тел.(048)728-94-84, e-mail: office_to@automagistral.com.ua).

Східним офісом Держаудитслужби надано відзив, в якому зазначено, що при здійсненні моніторингу публічних закупівель UA-2023-11-29-012977-а встановлено порушення п.п1 п.44 та п.43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі». За результатом аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено безпідставне відхилення позивачем тендерної документації ТОВ «Харківмістдорбуд» з підстав не надання цим учасником договору від 15.12.2023 №Д-4030-23Г до банківської гарантії №4030-23Г. Тендерною документацією не встановлено вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції договору, відповідно до якого видається гарантія банком, страховою організацією, фінансовою установою. З логіко-граматичного тлумачення змісту Вимог №2628 та затвердженої Форми забезпечення тендерної пропозиції не вбачається за обов`язкове надання безпосередньо договору, а лише вимагається наведення певних відомостей (реквізитів) у разі їх наявності. Банківська гарантія №4030-23Г учасника, пропозицію якого відхилено, містить всі необхідні дані, що передбачені Формою забезпечення тендерної пропозиції, затвердженою Наказом №2628, в тому числі - відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком: договір від 15.12.2023 №Д-4030-23Г. Пропозиція ТОВ «Харківмістдорбуд» була дешевшою ніж цінова пропозиція переможця ТОВ «Автомагістраль-Південь» на 19 250 948 грн. Обраний спосіб усунення виявленого порушення є чітким, зрозумілим та вмотивованим. Просив у задоволені позовних вимог відмовити.

ТОВ «Автомагістраль-Південь» надані пояснення, в яких повідомлено, що товариство є переможцем закупівлі з яким укладено договір підряду від 19.02.2024. Зазначено, що під час проведення тендерної закупівлі замовник (позивач) висунув вимогу, на виконання якої ТОВ «Автомагістраль-Південь» надано генеральну угоду № 22/17 від 04.05.2017 відповідно до якої видана електронна банківська гарантія № 16/001/38773/2023 від 15.12.2023. В свою чергу, ТОВ «Харківмістдорбуд» таку саму вимогу про усунення невідповідностей щодо надання договору №Д-4030-23Г від 15.12.2023 не виконав. Отже, сторонами при укладанні договору підряду на суму 499 000 000 грн за результатами державної закупівлі UA-2023-11-29-012977-а «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Дробропілля-Лиман Донецька область, було дотримано всіх істотних умов договору порівняно із змістом тендерної документації, дотримано норми цивільного та господарського законодавства щодо укладання умов договору, отже, відповідачем не доведено підстав, які б давали можливість визнати підряду недійсним. Просив позовні вимоги задовольнити.

Згідно з ч. 4ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі -КАС України) судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Відповідно до ч. 5ст. 250 цього Кодексу датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши подані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд встановив таке.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області зареєстрована як юридична особа, код ЄДРПОУ 25946285, за адресою, Донецька область, м.Краматорськ, вул.Уральська, 12.

Позивачем оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі, предметом якої є «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман, Донецька область, 507412470 UAH, 45221111-3, ДК021, 1, роботи».

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій учасниками були: ТОВ «Харківмістдорбуд» (код ЄДРПОУ 42281300) з пропозицію на 479749052 грн, ТОВ «Автомагістраль-Південь» (код ЄДРПОУ 34252469) з пропозицію на 499000000 грн.

27 грудня 2023 року згідно протоколу №100 уповноваженої особи Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області ТОВ «Автомагістраль-Південь» визначено переможцем закупівлі робіт «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман, Донецька область, 507412470 UAH, 45221111-3, ДК021, 1, роботи».

10 січня 2024 року між позивачем (замовник) та ТОВ «Автомагістраль-Південь» (підрядник) укладено договір підряду №2-1, підпунктом 1.1 п.1 якого передбачено, що підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман, Донецька область», відповідно до затвердженої проектної документації та в обумовлений цим Договором термін. З урахуванням укладеної 08.05.2024 додаткової угоди до договору підряду №2-1 від 10.01.2024 договір діє до 31.12.2024, але в будь якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані роботи.

У період з 29.01.2024 по 16.02.2024 Східним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі № UA-2023-11-29-012977-а замовником якої є Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області, предмет закупівлі «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман, Донецька область, 507412470 UAH, 45221111-3, ДК021, 1, роботи».

Під час моніторингу проаналізовано: річний план замовника - Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію затверджену рішенням уповноваженої особи протокол №79 від 29.11.2023, роз`яснення надані 08.12.2023, реєстр пропозицій, тендерні пропозиції: ТОВ «Харківмістдорбуд», ТОВ «Автомагістраль-Південь», протокол розкриття, повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей, протокол уповноваженої особи від 22.12.2023 №91 про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Харківмістдорбуд», протокол уповноваженої особи від 27.12.2023 №100 про обрання переможцем ТОВ «Автомагістраль-Південь», повідомлення про намір укласти договір від 27.12.2023, договір підряду від 10.01.2024 №2-1 на суму 499 000 000,00 грн. з ПДВ, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 02.02.2024.

31 січня 2024 року управління звернулось через електронну систему закупівель до замовника з метою отримання пояснень стосовно обґрунтування прийнятого рішення уповноваженою особою замовника, викладеного у протоколі №91 від 22.12.2023 щодо відхилення пропозиції ТОВ «Харківмістдорбуд» та чому надана учасником гарантія №4030-23Г не відповіла вимогам тендерної документації.

02 лютого 2024 року замовником повідомлено, що наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 затверджено вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, де у пункті 5 зазначено, що гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не може містити додаткових умов щодо: вимог надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених у абзаці четвертому пункту 4 форми), вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку, можливості часткової сплати суми гарантії. Для додержання вимог тендерної документації та наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628, замовник повинен перевірити банківську гарантію та договір, відповідно до якого видається гарантія щодо відсутності додаткових умов. Для виконання даних вимог, замовником згідно п.43 Особливостей, було складено вимогу щодо надання учасником договору між учасником та банком, відповідно до якого видана банківська гарантія №Д-4030-23Г від 15.12.2023. Разом з тим, зазначена вимога не виконана, та в установлений строк договір №Д-4030-23Г від 15.12.2023 ТОВ «Харківмістдорбуд» не завантажено в електронну систему закупівель».

За результатами моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-11-29-012977-а. Зі змісту висновку вбачається таке.

На порушення пункту 43 Особливостей замовником неправомірно включено до повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформацію та/або документах, зокрема договору№ Д-4030-23Г від 15.12.2023, подання якого тендерною документацією не передбачено. Учасником ТОВ «Харківмістдорбуд» у складі своєї тендерної пропозиції надана банківська гарантія №Д-4030-23Г датою видачі від 15.12.2023, яка в повній мірі підтверджує його відповідність пункту 2 розділу 3 тендерної документації замовника в частині надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі безумовної та безвідкличної банківської гарантії. Враховуючи зазначене, замовником на порушення вимог підпункту 1 пункту 44 Особливостей безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Харківмістдорбуд», з найменшою ціновою пропозицією, що дешевша за цінову пропозицію переможця торгів на 19 250 948,0 грн, через не виправлення ним виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції. Крім того, за результатами аналізу питання щодо невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією установлено порушення пункту 43 Особливостей.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущим через необ`єктивний та упереджений розгляд цінових пропозицій учасників торгів та з огляду на відсутність механізму усунення таких порушень керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із таким висновком позивачем (замовником) оприлюднені заперечення до висновку від 23.02.2024 №12-216 в яких зазначено, що відповідно до п.24 та 25 постанови НБУ від 15.12.2004 №639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» ТОВ «Харківмістдорбуд» зобов`язаний був виконати вимогу Замовника, надавши договір про надання гарантії, чого учасником зроблено не було. З урахуванням того, що учасник на повідомлення з вимогою про надання договору про видачу банківської гарантії не надав у зазначений строк у електронній системі закупівель відповідний договір, відповідно до п.п.1 п.44 Особливостей замовник правомірно відхилив тендерну пропозицію учасника.

Вважаючи вказаний висновок таким, що не відповідає положенням чинного законодавства України, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд врахував наступні обставини справи та норми чинного законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-ХІІ від 26.01.1993 року (з наступними змінами та доповненнями; далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із ч.1 ст.5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 року (з наступними змінами та доповненнями; далі - Закон №922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (абзац перший ч.1 ст.8 Закону №922-VIII).

Як передбачено абзацом другим цієї норми моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону (абзац третій ч.1 ст.8 Закону №922-VIII).

Частиною другою ст.8 Закону №922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі (ч.3 ст.8 Закону №922-VIII).

Як передбачено у ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.1 ст.20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Частиною другою цієї ж норми передбачено, що під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи.

Оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону (ч.1 ст.21 Закону №922-VIII).

Як передбачено частиною першою ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Судом встановлено, що тендерна документація на зазначену закупівлю затверджена рішенням уповноваженої особи (протокол від 29.11.2023 №79) та оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу.

Частиною 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Відповідно до п.2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» визначено розмір та вид забезпечення пропозиції. Вид забезпечення - електронна банківська гарантія. Вимоги та умови до забезпечення тендерної пропозиції зазначено відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» (зі змінами). Згідно підпункту 5 пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не може містити додаткових умов щодо: вимог надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених у абзаці четвертому пункту 4 форми); вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку; можливості часткової сплати суми гарантії.

Судом встановлено, що на виконання положень Тендерної документації до пропозиції ТОВ «Автомагістраль-південний» долучена Електронна банківська гарантія №16/001/38773/2023, що видана 15.12.2023 Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Південний» в п.1 якої зазначені відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком, страховою організацією, фінансовою установою: Генеральна угода про надання банківських послуг №22/17 від 04.05.2017.

До пропозиції ТОВ «Харківмістдорбуд» долучена Банківська гарантія №4030-23Г, що видана 15.12.2023 Акціонерним товариством «РВС банк» в п.1 якої зазначені відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком, страховою організацією, фінансовою установою: договір про надання гарантії №Д-4030-23Г від 15.12.2023.

Кабінет Міністрів України 12 жовтня 2022 року своєю постановою затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості).

Відповідно до п.42 Особливостей, має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

Згідно п.43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно п.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Судом встановлено, що 22 грудня 2023 року замовником на пропозицію учасника ТОВ «Харківмістдорбуд» складена «Вимога про усунення невідповідностей» в якій, зокрема (пункт 2) зазначено, що у складі документів, наданих згідно п.2 розд.3 тендерної документації на надання забезпечення тендерної пропозиції відсутній договір №Д-4030-23Г від 15.12.2023, відповідно якого видана гарантія. Для усунення зазначеної невідповідності, Учаснику необхідно надати у строк, визначений Особливостями вказаний договір.

Згідно п.44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

22 грудня 2023 року згідно протоколу №91 уповноваженої особи Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Харківмістдорбуд» з підстав не надання протягом 24 годин документів на виконання вимоги про усунення невідповідностей, а саме п.2 щодо надання договору №Д-4030-23Г від 15.12.2023, відповідно якого видана банківська гарантія.

Позивач вважає, що відповідачем при складанні висновку безпідставно не враховано те, що в тексті банківської гарантії наявне посилання на договір про надання гарантії від 15.12.2023 №Д-4030-23Г, який був відсутній у складі тендерної пропозиції учасника, у зв`язку з чим і складена вимога про усунення невідповідностей шляхом надання відповідного Договору.

В цьому випадку, слід врахувати, що Форма та вимоги до забезпечення тендерної пропозиції передбачені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, від 14.12.2020№2628 "Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції" (надалі-Наказ №2628) .

Форма забезпечення тендерної пропозиції затверджена Наказом №2628 в Розділі 1 «Реквізити» передбачає зазначити в гарантії «відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком, страховою організацією, фінансовою установою (у разі наявності)». Відповідно до п.3 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції затверджених Наказом №2628, реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії.

За змістом п.5 Вимог гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не може містити додаткових умов щодо: вимог надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених у абзаці четвертому пункту 4 форми); вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку; можливості часткової сплати суми гарантії.

Згідно з п. 7 ч. 1 статті 4 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" надання гарантій є фінансовою послугою.

Згідно з ч. 1 статті 6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" фінансові послуги відповідно до положень цього Закону надаються суб`єктами господарювання на підставі договору.

Договір - це юридичний факт, який є підставою для виникнення, зміни або припинення зобов`язального правовідношення, що є документом, у якому закріплено факт встановлення, зміни або припинення зобов`язання (ст. 626 ЦК), а умови договору, це те, що складає його зміст (ст. 628 ЦК).

За приписами пунктів 24 та 25 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, що затверджена постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 банк-гарант після прийняття рішення про надання гарантії готує проект договору про надання гарантії (з урахуванням вимог статті 6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг") і відповідно до внутрішніх положень банку подає його принципалу для підписання. Банк-гарант має право не укладати окремий договір про надання гарантії, якщо в заяві про надання гарантії передбачені всі умови, за якими надається гарантія, і ця заява погоджена з банком-гарантом та має силу договору про надання гарантії. Банк-гарант, перевіривши прийнятність умов договору про надання гарантії і правильність оформлення поданих документів та отримавши підтвердження принципала про згоду з умовами договору про надання гарантії, підписує гарантію і надсилає/передає гарантію згідно з інструкціями, зазначеними в заяві про надання гарантії, протягом строку, визначеного договором про надання гарантії.

З аналізу наведених норм вбачається, що необхідність укладання банком-гарантом окремого договору залежить від визначених умов в заяві про надання гарантії. У разі не визначення в заяві про надання гарантії усіх умов, зміст договору про надання гарантії може додатково розкривати або конкретизувати зміст самої гарантії.

В контексті спірних правовідносин суд погоджується з позицією позивача (замовника), що не надання ТОВ «Харківмістдорбуд» на вимогу про усунення невідповідностей договору про надання гарантії №Д-4030-23Г від 15.12.2023, посилання на який наявне в поданій Банківській гарантії №4030-23Г є підставою для відхилення тендерної пропозиції відповідно до пп.1 п.44 Особливостей.

Судом враховано, що учасник - ТОВ «Харківмістдорбуд» будь-яких зауважень до пункту 2 вимоги не надавав.

В цьому випадку, суд звертає увагу, що чинним законодавством не заборонено замовнику (для визначення існування наявності/відсутності додаткових умов) вимагати договір про надання гарантії, який укладено між гарантом та принципалом, та про який зазначено в банківській гарантії, яка є обов`язковою складової тендерної пропозиції.

Також судом враховано, що на виконання вимоги про усунення невідповідностей іншим учасником лише 26.12.2023 долучено до документів пропозиції скановану копію Генеральної угоди про надання банківських послуг від 04.05.2017 №22/17, про який зазначено в банківській гарантії №16/001/38773/2023 від 15.12.2023 та щодо необхідності надання якого 22.12.2023 замовником складена вимога про усунення невідповідностей. Однак в цьому випадку, суд зазначає, що Генеральна угода про надання банківських послуг не є окремим договором, що укладено банком-гарантом про надання гарантії на виконання п.24, 25 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, що затверджена постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639. Отже, обставини надання банківських гарантій учасникам тендеру не є ідентичними.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених порушень суд зазначає таке.

У зв`язку із виявленням порушень під час моніторингу, відповідачем з посиланням на вимоги статей 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних будівельних робіт і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні " передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати «припинення зобов`язань за діючим договором».

На переконання суду, при обранні способу усунення порушень Закону №922-VІІІ відповідач має керуватись метою цього Закону, якою згідно з преамбулою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та принципами закупівель, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

В оскаржуваному висновку відповідачем не обґрунтовано обраного ним виду зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не наведено аргументів, чому в цьому конкретному випадку єдиним можливим способом усунення виявлених, на думку відповідача, порушень, є припинення зобов`язань за діючим договором.

Суд звертає увагу, що виконання Висновку, який є індивідуально-правовим актом, має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у визначений відповідачем у висновку спосіб у даному випадку є непропорційним. Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з не дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третьої особи, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

Отже позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

На підставі вищезазначеного, враховуючи наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача суму сплаченого ним судового збору у розмірі 3028 грн за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Керуючись ст.ст.7,9,139,241-246,250,255,262,295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківмістдорбуд", третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу від 19.02.2024 закупівлі UA-2023-11-29-012977-а "Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Дробропілля-Лиман Донецька область.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код 40477689, 49101, Дніпропетровська область, м.Дніпро, вул.Антоновича Володимира, буд.22 корпус 2) на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області (ідентифікаційний код 25946285, 84333, Донецька область, м.Краматорськ, вул.Уральська, 12) судовий збір у розмірі 3028 (три тисячі двадцять вісім) грн 00 коп.

Рішення може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.О. Кошкош