Рішення

від 17.05.2024 по справі 160/29292/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2024 рокуСправа №160/29292/23

Суд, у складі судді Дніпропетровського окружного адміністративного суду Савченка А.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту П`ятихатської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, третя особа: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

08 листопада 2023 року позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі ДК 021:2015 код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи (Заходи з енергозбереження, а саме: поточний ремонт кімнат, внутрішніх туалетів, коридорів, облаштування підвісної стелі з енергозберігаючими лампами ліцею «Генеза» П`ятихатської міської ради за адресою: Дніпропетровська область, Кам`янський район, м. П`ятихатки, вул..Саксаганська, 90).

В обгрунтування позовної заяви зазначено, що позивачем було проведено відкриті торги в порядку визначеному Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (зі змінами) (далі - Особливості) на закупівлю за ДК 021:2015 код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи (Заходи з енергозбереження, а саме: поточний ремонт кімнат, внутрішніх туалетів, коридорів, облаштування підвісної стелі з енергозберігаючими лампами ліцею «Генеза» П`ятихатської міської ради за адресою: Дніпропетровська область, Кам`янський район, м. П`ятихатки, вул. Саксаганська, 90). Інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-07-07-008683-a, в ході якої було визначено переможця, учасника з найдешевшою тендерною пропозицією, з яким надалі було укладено договір за № 232 від 24 липня 2023 року з урахуванням всіх витрат, податків та зборів на суму 4999011,75 без ПДВ, протягом дії якого, виконавець виконував роботи вчасно та якісно. Також для організації технічного нагляду та виконання окремих функцій служби замовника на об`єкті: «Поточний ремонт кімнат, внутрішніх туалетів, коридорів, облаштування підвісної стелі з енергозберігаючими лампами ліцею Генеза П`ятихатської міської ради за адресою: Дніпропетровська область, Кам`янський район, м. П`ятихатки, вул. Саксаганська, 90, було укладено відповідний Договір № 51 від 24 липня 2023 року на виконання технічного нагляду для контролювання відповідальності виконання поточного ремонту на об`єкті з вимогами ДБН та інших нормативних документів. На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій службі від 22.02.2022 № 119 із змінами, прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі за номером ID: UA-2023-07-07-008683-a, в ході якої виникли зауваження щодо порушення вимог абзацу п`ятого підпункту другого, абзацу третього підпункту третього пункту 44 Особливостей № 1178 із змінами, а саме: не відхилив учасника «ФОН ОСОБА_1 », як такого, тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, та такого, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстави, визначеної в абзаці 14 пункту 47 Особливостей. Так, позивачем наголошується тендерна пропозиція Учасника містить довідку в довільній формі згідно абзацу чотирнадцятому пункту 47 Особливостей. Замовник підтверджує, що раніше між ним та Виконавцем не було укладено договорів, які мали результатом зазначені вище обставини. ФОП « ОСОБА_1 » не надавала до Управління ОКТМС ПМР (Замовник) жодної інформації щодо залучення субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю для подальшого виконання послуг. Учасник, виходячи з об`ємів робіт/послуг, самостійно визначає якої кількості працівників йому достатньо для виконання договірних зобов`язань. Вимога щодо конкретної кількості, обмежує можливість потенційних Учасників взяти участь у закупівлі та порушує статтю 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами).На підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід ФОП « ОСОБА_1 » надала довідку із зазначенням досвіду роботи: монтажник гіпсокартонних конструкцій 10 (десять) років та маляр - 14 (чотирнадцять) років. Так, як виявлені обставини не пов`язані з порушенням принципів забезпечення ефективних та прозорих закупівель, засад конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, заходів запобігання проявам корупції у цій сфері або недобросовісної конкуренції, оскільки подана тендерна пропозиція на послуги з поточного ремонту кімнат, внутрішніх туалетів, коридорів, облаштування підвісної стелі з енергозберігаючими лампами ліцею «Генеза» П`ятихатської міської ради, є економічно вигідною, та відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Також позивачем зауважується, що вимога про зобов`язання розірвати договір, який виконаний сторонами на теперішній час, не може бути спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною, оскільки суть виявлених порушень, з огляду також на їх спростування, не призводить до збитків або порушення бюджетних інтересів. Таким чином, позивач вважає, що Висновок відповідача є необґрунтованим, протиправним, та таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.11.2023 р. вказана позовна заява була залишена без руху та встановлено позивачу строк десять днів з дня отримання копії цієї ухвали, для усунення недоліків, а саме: надати уточнену редакції позовної заяви, відповідно до кількості учасників справи, в якій уточнити найменування відповідача та його реквізити та надати докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, а саме: оскаржуваний висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі ДК 021:2015 код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи (Заходи з енергозбереження, а саме: поточний ремонт кімнат, внутрішніх туалетів, коридорів, облаштування підвісної стелі з енергозберігаючими лампами ліцею «Генеза» П`ятихатської міської ради за адресою: Дніпропетровська область, Кам`янський район, м.П`ятихатки, вул.Саксаганська, 90) або докази, що позивач не зміг самостійно його отримати.

На виконання ухвали суду від 13.11.2023 р., позивачем 20.11.2023 р. надано заяву про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.11.2023 р. прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/29292/23 за позовною заявоюпозовною заявою, призначено цю справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи у письмовому провадженні за наявними у справі матеріалами.

Крім того, вищевказаною ухвалою суду було витребувано у Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області належним чином завірені докази на обґрунтування підстав прийняття висновку про результати моніторингу закупівлі ДК 021:2015 код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи (Заходи з енергозбереження, а саме: поточний ремонт кімнат, внутрішніх туалетів, коридорів, облаштування підвісної стелі з енергозберігаючими лампами ліцею «Генеза» П`ятихатської міської ради за адресою: Дніпропетровська область, Кам`янський район, м.П`ятихатки, вул.Саксаганська, 90).

26.12.2023 р. до суду надійшов відзив Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що відповідно до Положення про відділ контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.05.2018 №138, вказаний відділ в межах компетенції здійснює державний фінансовий контроль у сфері закупівель та мережі підконтрольних підприємств, установ та організацій, а також в інших сферах за окремим дорученням керівництва та у межах компетенції Держаудитслужби у встановленому порядку.Підставою проведення Управлінням моніторингу процедури закупівлі ID: UA -2023-07-07-008683-а та складення відповідного Висновку за наслідком його проведення послужили виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, що знайшли своє підтвердження в процесі моніторингу, про що зазначено в оскаржуваному Висновку. Моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UA -2023-07-07-08683-а проведено на підставі доручення Державної аудиторської служби України від13.10.2023 року №003100-18/11797-2023 та наказу начальника Управління від 18.10.2023 року №37-з, відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922, пунк тів 4 і 10 Положення №119, із змінами. За результатами моніторингу даної процедури закупівлі органом фінансового контролю складено висновок про результати моніторингу від 27.10.2023 №181, який оприлюднено в електронній системі закупівель. Також відповідачем наголошується, позивач у власній позовній заяві підтверджує відсутність у тендерній пропозиції учасника документа, який вимагався тендерною документацією. Так, видом предмету закупівлі заходів з енергозбереження - поточного ремонту кімнат, внутрішніх туалетів, коридорів, облаштування підвісної стелі з енергозберігаючими лампами ліцею «Генеза» П`ятихатської міської ради є послуги. Вимога про зазначення учасником інформації у тендерній пропозиції щодо залучення чи незалучення субпідрядника/співвиконавця (у разі закупівлі робіт або послуг) чітко визначена статтею 22 Закону №922 та Замовником у пункті 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, проте, учасник ФОП « ОСОБА_1 » у складі тендерної пропозиції інформацію у довільній формі про залучення субпідрядника/співвиконавця або довідку у довільній формі про незалучення субпідрядника/співвиконавця не надала, чим не дотримала вимоги пункту 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Недотримання такої вимоги учасником «ФОП « ОСОБА_1 » свідчить про невідповідність її тендерної пропозиції умовам тендерної документації та підлягала відхиленню. Щодо невідповідності тендерної пропозиції ФОП « ОСОБА_1 » умовам тендерної документації в частині не надання у спосіб, зазначений в тендерній документації документів, що підтверджують відсутність підстави, визначеної в абзаці 14 пункту 47 Особливостей, то відповідач зауважує, що учасник - переможець ФОП « ОСОБА_1 » після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю зазначених вище довідок не завантажила, чим не дотримала вимог Додатку 2 тендерної документації та абзацу 15 пункту 47 Особливостей №1178 із змінами. При цьому, наявна у тендерній пропозиції довідка від 14.07.2023 р. надавалася ФОП « ОСОБА_1 », як учасником відповідно до вимог абзацу восьмого пункту 28 Особливостей №1178, із змінами, а не як переможцем. оскільки повідомлення про намір укласти договір Замовником було оприлюднено 18 липня 2023 року, то відповідно Переможець зобов`язаний був оприлюднити вказаний документ в строк до 22 липня 2023 року включно, що ним зроблено не було. Підставою для визначення відповідачем вказаного у спірному висновку способу усунення виявленого порушення, є наявність договірних відносин між Позивачем та ФОП « ОСОБА_1 », які укладені з порушенням вимог абзацу п`ятого підпункту другого, абзацу третього підпункту третього пункту 44 Особливостей №1178 із змінами. Також відповідачем було зауважено, що відповідно до даних Єдиного веб-порталу використання публічних коштів Є-data станом на 07.11.2023 - дату позовної заяви позивача, сума оплати за договором від 24.07.2023 №232 становить 4 443 832,34 гривень, при цьому, первісно договір від 24.07.2023 №232 укладено на суму 4 990 011,75 грн, а згідно Додаткової угоди від 17.10.2023 № 3 суму Договору №232 сторонами зменшено до 4 731 154,45 гривень. Таким чином, на даний час не оплаченими залишаються кошти в сумі 26 053,84 грн., а тому договір ше не виконано сторонами в повному обсязі. При цьому, зважаючи на те, що спірний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі було складено та оприлюднено в електронній системі закупівель 27.10.2023, в якому, з огляду на встановлені порушення законодавства про закупівлі, зобов`язано Позивача (Замовника) здійснити заходи щодо розірвання укладеного Договору № 232, останнім і надалі отримувалися послуги, які є предметом Договору №232 та здійснювалася оплата за надані послуги «ФОП « ОСОБА_1 ». Зокрема, 11.11.2023 Позивачем оплачено послуги на суму 261 268,27 грн

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи та надані докази, проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про задоволення позову у повному обсязі, з огляду на таке.

Судом встановлено, що Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту П`ятихатської міської ради (Замовник) через електронну систему закупівель Prozorro 07.07.2023 оприлюднено оголошення за № UA-2023-07-07-008683-a (3eac49de3a89487cae7dd1b9ea6325f7) про закупівлю послуг за предметом закупівлі «ДК 021:2015 код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи ( Заходи з енергозбереження, а саме: поточний ремонт кімнат, внутрішніх туалетів, коридорів, облаштування підвісної стелі з енергозберігаючими лампами ліцею "Генеза" П`ятихатської міської ради за адресою Дніпропетровська область, Кам`янський район, м. П`ятихатки, вул. Саксаганська, 90)» з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 5280000,00 грн..

За результатами проведеної процедури закупівель Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту П`ятихатської міської ради, як замовником, визначено переможця - Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 , з якою укладено Договір № 232 від 24.07.2023 року, який оприлюднено у електронній системі закупівель.

Згідно з наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 18.10.2023 № 37-з «Про початок здійснення моніторингу закупівель» прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2023-07-07-008683-a від 07.07.2023 з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

20.10.2023 року та 25.10.2023 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області у електронній системі закупівель в межах проведення моніторингу закупівлі за предметом «ДК 021:2015 код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи ( Заходи з енергозбереження, а саме: поточний ремонт кімнат, внутрішніх туалетів, коридорів, облаштування підвісної стелі з енергозберігаючими лампами ліцею "Генеза" П`ятихатської міської ради за адресою Дніпропетровська область, Кам`янський район, м. П`ятихатки, вул. Саксаганська, 90)» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-07-07-008683-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 № 119 із змінами опубліковано запити замовнику на надання пояснень.

У відповідь на вищевказані запити, 23.10.2023 року та 26.10.2023 року відповідно, у електронній системі закупівель Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту П`ятихатської міської ради було надано відповіді на пояснення з долученням відповідних підтверджуючих документів.

За результатами перевірки Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-07-008683-a (дата початку моніторингу: 18 жовтня 2023 р. - дата закінчення моніторингу: 27 жовтня 2023 р.), який затверджено начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області ОСОБА_2 та оприлюднено в електронній системі закупівель 27 жовтня 2023 року у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922.

В констатуючій частині вказаного висновку викладено виявлені порушення разом з обґрунтуванням:

«Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, виконання постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) (далі Постанова № 710), відповідності тендерної документації вимогам Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійсненняпублічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості № 1178) із змінами, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту П`ятихатської міської ради (далі Замовник) на 2023 рік (ID:UA-P-2023-07-07-003741-b); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника, протокол від 07.07.2023 № 301 (далі тендерна документація); реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерну пропозицію учасника Фізичної особи-підприємця « ОСОБА_1 » (далі ФОП « ОСОБА_1 »); протокол уповноваженої особи Замовника від 18.07.2023 № 312; повідомлення про намір укласти договір від 18.07.2023; договір від 24.07.2023 № 232 (далі Договір № 232); Додаткові угоди від 15.08.2023 № 1, від 15.09.2023 № 2 та від 17.10.2023 № 3 до Договору № 232; повідомлення про внесення змін до договору, оприлюднені 18.08.2023, 18.09.2023 та 19.10.2023; пояснення Замовника з документами, надані через електронну систему закупівель 23.10.2023 та 26.10.2023.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що Замовник визначив переможцем учасника ФОП « ОСОБА_1 », тендерна пропозиція якої не відповідала умовам тендерної документації, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію у довільній формі про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю або довідку у довільній формі про незалучення субпідрядника / співвиконавця. Проте, учасник ФОП « ОСОБА_1 » у складі тендерної пропозиції інформацію у довільній формі про залучення субпідрядника / співвиконавця або довідку у довільній формі про незалучення субпідрядника/співвиконавця не надала, чим не дотримала вимог пункту 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. У відповідь на запит про надання пояснень з приводу зазначеного вище Замовник надав наступне пояснення: «ФОП « ОСОБА_1 » не надавала до Управління ОКТМС ПМР жодної інформації щодо залучення субпідрядника /співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю для подальшого виконання послуг. Виявлені обставини не пов`язані з порушенням принципів забезпечення ефективних та прозорих закупівель, засад конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, заходів запобігання проявам корупції у цій сфері або недобросовісної конкуренції, оскільки подана тендерна пропозиція на послуги з поточного ремонту кімнат, внутрішніх туалетів, коридорів, облаштування підвісної стелі з енергозберігаючими лампами ліцею «Генеза» П`ятихатської міської ради, є економічно вигідною, та відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Уповноважена особа при закупівлі послуг виходила із принципу здійснення публічних закупівель, передбачених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами). Відсутність документів у довільній формі у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення, бо ніяк не свідчать про невідповідність самого учасника вимогам тендерної документації.» Частиною другою статті 22 Закону визначено, що у тендерній документації Замовником зазначаються відомості, зокрема: вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг (пункт 18). Слід зазначити, що видом предмету закупівлі заходів з енергозбереження поточного ремонту кімнат, внутрішніх туалетів, коридорів, облаштування підвісної стелі з енергозберігаючими лампами ліцею «Генеза» П`ятихатської міської ради є послуги. Згідно з частиною першою статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Таким чином, вимога про зазначення учасником інформації у тендерній пропозиції щодо залучення чи незалучення субпідрядника/співвиконавця (у разі закупівлі робіт або послуг) чітко визначена статтею 22 Закону та Замовником у пункті 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Недотримання такої вимоги учасником «ФОП « ОСОБА_1 » свідчить про невідповідність її тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Відповідно до Додатку 2 тендерної документації переможець у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, надає замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель довідку в довільній формі про те, що між ним і замовником не було укладено договору про закупівлю за яким переможець процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору або переможець процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених в абзаці 14 пункті 44 Особливостей, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього він повинен довести, що сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Проте, учасник-переможець «ФОП « ОСОБА_1 » після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю зазначених вище довідок не завантажила, чим не дотримала вимог Додатку 2 тендерної документації та абзацу 15 пункту 47 Особливостей № 1178 із змінами. Таким чином, Замовник в порушення вимог абзацу п`ятого підпункту другого, абзацу третього підпункту третього пункту 44 Особливостей № 1178 із змінами не відхилив учасника«ФОП « ОСОБА_1 » як такого, тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, та такого, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстави, визначеної в абзаці 14 пункту 47 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлені порушення вимог абзацу п`ятого підпункту другого, абзацу третього підпункту третього пункту 44 Особливостей № 1178 із змінами. За результатами розгляду питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, виконання Постанови № 710, відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей № 1178 із змінами, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог абзацу п`ятого підпункту другого, абзацу третього підпункту третього пункту 44 Особливостей № 1178 із змінами шляхом розірвання договору від 24.07.2023 № 232, укладеного із «ФОП « ОСОБА_1 » та додаткових угод до нього з дотриманням норм частин першої третьої статті 188 Господарського кодексу України, а в разі не досягнення сторонами згоди щодо його розірвання або у разі неотримання у встановлений строк відповіді від «ФОП « ОСОБА_1 » на пропозицію щодо розірвання договору, звернутись до суду відповідно до частини четвертої статті 188 Господарського кодексу України щодо розірвання договору та, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 27.10.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-07-008683-a «ДК 021:2015 код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (Заходи з енергозбереження, а саме: поточний ремонт кімнат, внутрішніх туалетів, коридорів, облаштування підвісної стелі з енергозберігаючими лампами ліцею "Генеза" П`ятихатської міської ради за адресою Дніпропетровська область, Кам`янський район, м. П`ятихатки, вул. Саксаганська, 90)» та вважаючи, що виявлені порушення не мають місце в дійсності, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає про таке.

За приписами ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до частин першої, другої статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у/ сфері державного фінансового контролю (далі - орган - державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією, України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності, у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні (частина перша статті 2 Закону №2939-ХІІ).

Положеннями частин другої, третьої статті 2 Закону №2939-ХІІ визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 Закону №922-VIII.

Відповідно до п.1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, зі змінами, Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно- територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Відповідно до пункту 3 Положення про Управління Західною офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 №119, із змінами, внесеними наказом Західною офісу Держаудитслужби від 14.06.2022 №186 передбачено, що основними завданнями управління є реалізація повноважень Офісу на території області місцезнаходження такого управління, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Відповідно до підп. 2 п.4 зазначеного Положення, управління відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель.

Водночас, відповідно до Положення про відділ контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.05.2018 №138, вказаний відділ в межах компетенції здійснює державний фінансовий контроль у сфері закупівель та мережі підконтрольних підприємств, установ та організацій, а також в інших сферах за окремим дорученням керівництва та у межах компетенції Держаудитслужби у встановленому порядку

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VІІІ (далі - Закон №922-VІІІ) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону №922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

За приписами частини десятої статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частина шоста статті 10 Закону № 922-VIII визначає, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.

Відповідно до ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Пунктом 37 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Постанова № 1178, у редакції, чинній на момент складення висновку).

Відповідно абз.1 п.3 розділу «Загальні положення» Постанови № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

За нормою пункту 24 Особливостей № 1178 замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Згідно з пунктом 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

При цьому, суд зазначає, що як положення Закону №922, так і Особливостей здійснення публічних закупівель, передбачають, що учасники процедури публічної закупівлі мають відповідати встановленим кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, а саме: довідки із зазначенням інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю (пункт 4) ;

Абз. 3 п. 2 розділу 3 «Відхилення тендерних пропозицій» тендерної документації встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Аналогічні вимоги містяться і у пункту 44 Особливостей.

Також відповідно до пояснень замовника, розміщенних в електронній системі 23.10.2023 року на запит Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області на пояснення, ФОП « ОСОБА_1 » не надавала до Управління ОКТМС ПМР жодної інформації щодо залучення субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю для подальшого виконання послуг. Виявлені обставини не пов`язані з порушенням принципів забезпечення ефективних та прозорих закупівель, засад конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, заходів запобігання проявам корупції у цій сфері або недобросовісної конкуренції, оскільки подана тендерна пропозиція на послуги з поточного ремонту кімнат, внутрішніх туалетів, коридорів, облаштування підвісної стелі з енергозберігаючими лампами ліцею «Генеза» П`ятихатської міської ради, є економічно вигідною, та відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Уповноважена особа при закупівлі послуг виходила із принципу здійснення публічних закупівель, передбачених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами). Відсутність документів у довільній формі у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення, бо ніяк не свідчать про невідповідність самого учасника вимогам тендерної документації.

При цьому, суд зазначає, що ФОП ОСОБА_1 у складі власної тендерної пропозиції надала довідки від 14.07.2023 р. про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій (а саме: складське приміщення та власний інструмент) та про працівників відповідної кваліфікації ( а саме: монтажник гіпсокартонних конструкцій, маляр, інженер-проектувальник), що є достатньо для надання послуг з цієї закупівлі без залучення субпідрядника/співвиконавця.

Суд також звертає увагу, що відповідно до п. 7 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» у разі закупівлі робіт учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Отже, зміст п. 7 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції», зокрема словосполучення «учасник планує залучити» свідчить про те, що ця норма направлена на встановлення даних субпідрядника/співвиконавця виключно у випадку наявності наміру його залучити, чого у спірних правовідносинах не встановлено.

В даному випадку, ненадання ФОП ОСОБА_1 інформації про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг: як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю жодним чином не вплинуло на достовірність іншої інформації, яка могла б вплинути на ціну тендерної пропозиції.

Крім того, матеріали справи містять підписані сторонами за умовами укладеного позивачем з ФОП ОСОБА_1 договору №232 від 24 липня 2023 року: довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2023 р. від 28 липня 2023 року, акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за липень 2023 року, платіжну інструкцію №1942 від 05.09.2023 року, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2023 р. від 31 серпня 2023 року, акт приймання виконаних будівельних робіт №2 за серпень 2023 року, платіжну інструкцію №2333 від 19.10.2023 року, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2023 р. від 17 жовтня 2023 року, акт приймання виконаних будівельних робіт №3 за жовтень 2023 року, акт приймання виконаних будівельних робіт №4 за жовтень 2023 року, платіжну інструкцію №2455 від 25.10.2023 року.

Відповідно до абзацу восьмого пункту 28 Особливостей №1178, із змінами, у тендерній документації зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Відповідно до абзацу чотирнадцятого пункту 47 Особливостей №1178 замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, то він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання га відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Відповідно до абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей №1178 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Також, у пункті 13 Додатку 2 тендерної документації Замовником викладено вимогу, передбачену абзацом п`ятнадцятим пункту 47 Особливостей №1178, а саме: переможець у строк. що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, надає замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель довідку в довільній формі про те, що між ніш і замовником не було укладено договору про закупівлю за яким переможець процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору або переможець процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених в абзаці 14 пункті 44 Особливостей, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього він повинен довести, що сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов язання та відшкодування завданих збитків.

Судом становлено, що протоколом уповноваженної особи Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту П`ятихатської міської ради №312 від 18.07.2023 року вирішено визнати ФОП ОСОБА_1 переможцем закупівлі та прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю.

18.07.2023 року в електронной системі закупівель було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

Також судом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 19.07.2023 року було завантажено на електронний майданчик наступні докупенти: витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Також ФОП ОСОБА_1 , як учасником процедури закупівлі надано довідку від 14.07.2023, якою підтверджується наявність досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договору.

Суд також встановив, що матеріали справи містять докази часткового виконання сторонами укладеного позивачем з ФОП ОСОБА_1 договору №232 від 24 липня 2023 року: довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2023 р. від 28 липня 2023 року, акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за липень 2023 року, платіжну інструкцію №1942 від 05.09.2023 року, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2023 р. від 31 серпня 2023 року, акт приймання виконаних будівельних робіт №2 за серпень 2023 року, платіжну інструкцію №2333 від 19.10.2023 року, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2023 р. від 17 жовтня 2023 року, акт приймання виконаних будівельних робіт №3 за жовтень 2023 року, акт приймання виконаних будівельних робіт №4 за жовтень 2023 року, платіжну інструкцію №2455 від 25.10.2023 року.

Також в електронной системі закупівельбуло опубліковано Звіт про виконання договору про закупівлю UA-2023-07-07-008683-a.

Крім того, оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Разом з тим, на переконання суду, такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку застосувати відповідні наслідки недійсності/нікчемності договору, тобто фактично розірвати укладений та виконаний договір, є виключним заходом.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

За встановлених обставин, висновок Управління Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 27.10.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі «ДК 021:2015 код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи ( Заходи з енергозбереження, а саме: поточний ремонт кімнат, внутрішніх туалетів, коридорів, облаштування підвісної стелі з енергозберігаючими лампами ліцею "Генеза" П`ятихатської міської ради за адресою Дніпропетровська область, Кам`янський район, м. П`ятихатки, вул. Саксаганська, 90)», ідентифікатор закупівлі UA-2023-07-07-008683-a є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

На підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позові доводи позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню.

Решта доводів сторін висновків суду по суті спору не спростовують.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "РуїсТоріха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29).

Таким чином, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до ч.1 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на викладене, а також задоволення позовних вимог, судові витрати зі сплати судового збору у сумі 2684,00 грн підлягають відшкодуванню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 257 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту П`ятихатської міської ради (вул.Садова, 79, м.П`ятихатки, 52100, код ЄДРПОУ 44030186) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (вул.Котляревського, буд.1, м.Чернівці, 58000, код ЄДРПОУ 40913650), третя особа: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 27.10.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі «ДК 021:2015 код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи ( Заходи з енергозбереження, а саме: поточний ремонт кімнат, внутрішніх туалетів, коридорів, облаштування підвісної стелі з енергозберігаючими лампами ліцею "Генеза" П`ятихатської міської ради за адресою Дніпропетровська область, Кам`янський район, м. П`ятихатки, вул. Саксаганська, 90)», ідентифікатор закупівлі UA-2023-07-07-008683-a

Стягнути з Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (вул.Котляревського, буд.1, м.Чернівці, 58000, код ЄДРПОУ 40913650) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту П`ятихатської міської ради (вул.Садова, 79, м.П`ятихатки, 52100, код ЄДРПОУ 44030186) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.

Суддя А.В. Савченко