Постанова

від 07.08.2024 по справі 160/29292/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 серпня 2024 року м. Дніпросправа № 160/29292/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Чередниченка В.Є., Іванова С.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 травня 2024 року (суддя Савченко А.В.) в справі №160/29292/23 за позовом управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту П`ятихатської міської ради до управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,

ВСТАНОВИВ:

Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту П`ятихатської міської ради (далі управління) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (далі Офіс), третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі ДК 021:2015 код 45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи (Заходи з енергозбереження, а саме: поточний ремонт кімнат, внутрішніх туалетів, коридорів, облаштування підвісної стелі з енергозберігаючими лампами ліцею «Генеза» П`ятихатської міської ради за адресою: Дніпропетровська область, Кам`янський район, м. П`ятихатки, вул. Саксаганська, 90)».

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 травня 2024 року позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 27 жовтня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі «ДК 021:2015 код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (Заходи з енергозбереження, а саме: поточний ремонт кімнат, внутрішніх туалетів, коридорів, облаштування підвісної стелі з енергозберігаючими лампами ліцею «Генеза» П`ятихатської міської ради за адресою Дніпропетровська область, Кам`янський район, м. П`ятихатки, вул. Саксаганська, 90)», ідентифікатор закупівлі UA-2023-07-07-008683-a.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Вважає, що вимога про зазначення учасником інформації у тендерній пропозиції про залучення чи незалучення субпідрядника/співвиконавця у разі закупівля робіт або послуг чітко визначена статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та замовником у пункті 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, а учасник ФОП ОСОБА_1 не надала інформації у складі тендерної пропозиції про залучення субпідрядника/співвиконавця, що свідчить про невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації та є підставою для відхилення тендерної пропозиції на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

ФОП ОСОБА_1 надала у складі тендерної пропозиції довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологів, але така довідка має бути складена за формою № 2, що зазначено у додатку № 1 до тендерної документації.

У разі незалучення субпідрядників/співвиконавців третя особа мала надати довідку у довільній формі про незалучення таких осіб, як вимагається пунктом 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, а не надання такої інформації є підставою для відхилення тендерної пропозиції відповідно до абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Третя особа після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю не завантажила довідки, передбачені пунктом 13 додатку 2 до тендерної документації замовника, що є порушенням абзацу 15 пункту 47 Особливостей, а наявна у складі тендерної пропозиції довідка від 14 липня 2023 року надавалась третьою особою як учасником, а не як переможцем, що є підставою для відхилення тендерної документації.

У зв`язку з не відхиленням тендерної пропозиції позивачем порушено вимоги абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

Оскільки моніторингом встановлено, зокрема, порушення щодо не відхилення тендерної пропозиції за наявності законодавчо визначених підстав, а процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладання договору про закупівлю, внесення змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень є неможливою, тому є обґрунтованим обраний спосіб усунення порушень розірвання договору.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.

Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту П`ятихатської міської ради (замовник) через електронну систему закупівель Prozorro 07 липня 2023 року оприлюднено оголошення за № UA-2023-07-07-008683-a (3eac49de3a89487cae7dd1b9ea6325f7) про закупівлю послуг за предметом закупівлі «ДК 021:2015 код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи ( Заходи з енергозбереження, а саме: поточний ремонт кімнат, внутрішніх туалетів, коридорів, облаштування підвісної стелі з енергозберігаючими лампами ліцею «Генеза» П`ятихатської міської ради за адресою Дніпропетровська область, Кам`янський район, м. П`ятихатки, вул. Саксаганська, 90)» з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 5280000,00 грн.

За результатами проведеної процедури закупівель Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту П`ятихатської міської ради як замовником визначено переможця - фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 , з якою укладено договір № 232 від 24 липня 2023 року, який оприлюднено у електронній системі закупівель.

Згідно з наказом управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 18 жовтня 2023 року № 37-з «Про початок здійснення моніторингу закупівель» прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2023-07-07-008683-a від 07 липня 2023 року з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

20 жовтня 2023 року та 25 жовтня 2023 року управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області у електронній системі закупівель в межах проведення моніторингу закупівлі за предметом «ДК 021:2015 код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (Заходи з енергозбереження, а саме: поточний ремонт кімнат, внутрішніх туалетів, коридорів, облаштування підвісної стелі з енергозберігаючими лампами ліцею «Генеза» П`ятихатської міської ради за адресою Дніпропетровська область, Кам`янський район, м. П`ятихатки, вул. Саксаганська, 90)» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-07-07-008683-a) опубліковано запити замовнику на надання пояснень.

У відповідь на вищевказані запити 23 жовтня 2023 року та 26 жовтня 2023 року відповідно у електронній системі закупівель Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту П`ятихатської міської ради надано відповіді на пояснення з долученням відповідних підтверджуючих документів.

За результатами перевірки управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-07-008683-a, який затверджено начальником управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області та оприлюднено в електронній системі закупівель 27 жовтня 2023 року.

В констатуючій частині висновку вказано, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що замовник визначив переможцем учасника ФОП ОСОБА_1 , тендерна пропозиція якої не відповідала умовам тендерної документації, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію у довільній формі про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю або довідку у довільній формі про незалучення субпідрядника / співвиконавця. Проте, учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції інформацію у довільній формі про залучення субпідрядника / співвиконавця або довідку у довільній формі про незалучення субпідрядника/співвиконавця не надала, чим не дотримала вимог пункту 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Недотримання такої вимоги учасником ФОП ОСОБА_1 свідчить про невідповідність її тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Відповідно до Додатку 2 тендерної документації переможець у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, надає замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель довідку в довільній формі про те, що між ним і замовником не було укладено договору про закупівлю за яким переможець процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору або переможець процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених в абзаці 14 пункті 44 Особливостей, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього він повинен довести, що сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Проте, учасник-переможець ФОП ОСОБА_1 після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю зазначених вище довідок не завантажила, чим не дотримала вимог Додатку 2 тендерної документації та абзацу 15 пункту 47 Особливостей № 1178 із змінами.

Таким чином, замовник в порушення вимог абзацу п`ятого підпункту другого, абзацу третього підпункту третього пункту 44 Особливостей № 1178 із змінами не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 як такого, тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, та такого, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстави, визначеної в абзаці 14 пункту 47 Особливостей.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог абзацу п`ятого підпункту другого, абзацу третього підпункту третього пункту 44 Особливостей № 1178 із змінами шляхом розірвання договору від 24 липня 2023 року № 232, укладеного із ФОП ОСОБА_1 , та додаткових угод до нього з дотриманням норм частин першої третьої статті 188 Господарського кодексу України, а в разі не досягнення сторонами згоди щодо його розірвання або у разі неотримання у встановлений строк відповіді від ФОП ОСОБА_1 на пропозицію щодо розірвання договору, звернутись до суду відповідно до частини четвертої статті 188 Господарського кодексу України щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд першої інстанції вважав, що приведені у висновку моніторингу є недоведеними, оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Крім того, такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку застосувати відповідні наслідки недійсності/нікчемності договору, тобто фактично розірвати укладений та виконаний договір, є виключним заходом.

Судом першої інстанції врахований принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

За встановлених обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що висновок управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 27 жовтня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі «ДК 021:2015 код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи ( Заходи з енергозбереження, а саме: поточний ремонт кімнат, внутрішніх туалетів, коридорів, облаштування підвісної стелі з енергозберігаючими лампами ліцею «Генеза» П`ятихатської міської ради за адресою Дніпропетровська область, Кам`янський район, м. П`ятихатки, вул. Саксаганська, 90)», ідентифікатор закупівлі UA-2023-07-07-008683-a є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Суд визнає приведені висновки обґрунтованими, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що управлінням через електронну систему закупівель Prozorro 07 липня 2023 року оприлюднено оголошення № UA-2023-07-07-008683-a (3eac49de3a89487cae7dd1b9ea6325f7) про закупівлю послуг за предметом закупівлі «ДК 021:2015 код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи ( Заходи з енергозбереження, а саме: поточний ремонт кімнат, внутрішніх туалетів, коридорів, облаштування підвісної стелі з енергозберігаючими лампами ліцею «Генеза» П`ятихатської міської ради за адресою: Дніпропетровська область, Кам`янський район, м. П`ятихатки, вул. Саксаганська, 90)» з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 5 280 000,00 грн.

За результатами проведеної процедури закупівель управлінням як замовником визначено переможця - фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 , з якою укладено договір №232 від 24 липня 2023 року, який оприлюднено у електронній системі закупівель.

Наказом управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 18 жовтня 2023 року № 37-з «Про початок здійснення моніторингу закупівель» вирішено розпочати проведення моніторингу закупівлі UA-2023-07-07-008683-a від 07 липня 2023 року з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідачем 20 жовтня 2023 року та 25 жовтня 2023 року у електронній системі закупівель в межах проведення моніторингу закупівлі опубліковано запити замовнику на надання пояснень.

Управлінням 23 жовтня 2023 року та 26 жовтня 2023 року у електронній системі закупівель надано відповіді на пояснення з долученням відповідних підтверджуючих документів.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області 27 жовтня 2023 року оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-07-008683-a.

Відповідачем з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог абзацу п`ятого підпункту другого, абзацу третього підпункту третього пункту 44 Особливостей № 1178 із змінами шляхом розірвання договору від 24 липня 2023 року № 232, укладеного із ФОП ОСОБА_1 , та додаткових угод до нього з дотриманням норм частин першої третьої статті 188 Господарського кодексу України, а в разі не досягнення сторонами згоди щодо його розірвання або у разі неотримання у встановлений строк відповіді від ФОП ОСОБА_1 на пропозицію щодо розірвання договору, звернутись до суду відповідно до частини четвертої статті 188 Господарського кодексу України щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Спірним під час апеляційного перегляду справи є доведеність порушень замовником (позивачем) законодавства про публічні закупівлі як підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, а також правомірність обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), який судом застосовується в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом частини сьомої статті 8 цього Закону у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану», який набрав чинності 10 вересня 2022 року, розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII доповнено, зокрема, пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.».

За змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено вимоги абзацу п`ятого підпункту 2, абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178, в тому числі, в частині не відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 .

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджені постановою Кабінету Міністрів від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі Особливості).

Виходячи з висновку моніторингу, порушення абзацу п`ятого підпункту 2, абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей полягає у тому, що у складі тендерної пропозиції відсутні кваліфікаційні документи, зазначені замовником у тендерній документації, переможець процедури закупівля не завантажив такі документи, тому позивач мав відхилити цю тендерну пропозицію.

У висновку моніторингу вказано, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що замовник визначив переможцем учасника ФОП ОСОБА_1 , тендерна пропозиція якої не відповідала умовам тендерної документації.

Відповідно до пункту 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію у довільній формі про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або довідку у довільній формі про незалучення субпідрядника / співвиконавця.

Суд погоджується з думкою суду першої інстанції, що зміст пункту 7 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції», зокрема словосполучення «учасник планує залучити» свідчить про те, що ця норма направлена на встановлення даних субпідрядника/співвиконавця виключно у випадку наявності наміру його залучити, чого у спірних правовідносинах не встановлено.

Відповідно до пункту 18 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Відтак, є правильним висновок суду першої інстанції, що не надання ФОП ОСОБА_1 інформації про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, жодним чином не вплинуло на достовірність іншої інформації, яка могла б вплинути на ціну тендерної пропозиції.

Підстави для відхилення тендерної пропозиції визначені у пункті 44 Особливостей, відповідно до абзацу п`ятого підпункту 2 якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

В цьому випадку відсутні будь-які фактичні дані про те, що учасник ФОП ОСОБА_1 планувала залучати до виконання робіт чи послуг субпідрядників / співвиконавців, тому відсутність у складі тендерної пропозиції інформації у довільній формі про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або довідки у довільній формі про незалучення субпідрядника / співвиконавця не може вважатися порушенням пункту 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», не може бути підставою для висновку, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

При цьому судом першої інстанції звернуто увагу, що ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надана довідка від 14 липня 2023 року про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій (складське приміщення та власний інструмент) та про працівників відповідної кваліфікації (монтажник гіпсокартонних конструкцій, маляр, інженер-проектувальник), що є достатньо для надання послуг з цієї закупівлі без залучення субпідрядника/співвиконавця.

Крім того, у висновку моніторингу вказано, що учасник-переможець ФОП ОСОБА_1 після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю не завантажила довідки у довільній формі про те, що між нею та замовником не було укладено договору про закупівлю, за яким переможець закупівлі не виконав свої зобов`язання, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, або переможець процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених в абзаці 14 пункті 44 Особливостей, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, не зважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього він повинен довести, що сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Пунктом 13 додатку 2 до тендерної документації «Вимоги до учасників та переможця щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у відкритих торгах» передбачено, що переможець після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю надає замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель довідку в довільній формі про те, що між ніш і замовником не було укладено договору про закупівлю, за яким переможець процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, або переможець процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених в абзаці 14 пункті 44 Особливостей, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, не зважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього він повинен довести, що сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Абзацом чотирнадцятим пункту 47 Особливостей передбачено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Відповідно до абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Судом становлено, що протоколом уповноваженої особи управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту П`ятихатської міської ради №312 від 18 липня 2023 року вирішено визнати ФОП ОСОБА_1 переможцем закупівлі та прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю.

В електронній системі закупівель 18 липня 2023 року оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

Також судом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 19 липня 2023 року завантажено на електронний майданчик наступні документи: витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

ФОП ОСОБА_1 як учасником процедури закупівлі надано довідку від 14 липня 2023 року, якою підтверджено наявність досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договору.

Тендерна документація ФОП Сабадаш містила довідку у довільній формі згідно з абзацом чотирнадцятим пункту 47 Особливостей, проте така довідка не завантажувалась переможцем повторно.

Відповідно до абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей.

Як вказано вище, абзацом чотирнадцятим пункту 47 Особливостей встановлено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Тобто, підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі відповідно до абзацу чотирнадцятого пункту 47 Особливостей є невиконання таким учасником своїх зобов`язань за раніше укладеними договорами про закупівлю із цим замовником, що потягло дострокове розірвання договору та застосування штрафних санкцій тощо.

Враховуючи, що в цьому випадку відсутні будь-які дані про невиконання ТОВ ОСОБА_1 своїх зобов`язань за раніше укладеними договорами про закупівлю із цим замовником, що потягло дострокове розірвання договору та застосування штрафних санкцій тощо, а ТОВ ОСОБА_1 надано у складі тендерної документації довідка про відсутність факту невиконання нею своїх зобов`язань за раніше укладеними договорами про закупівлю із цим замовником (позивачем), не завантаження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей, не може бути безумовною підставою для відхилення тендерної пропозиції позивачем.

Також суд вважає за необхідне зауважити, що у будь-якому випадку обраний Офісом спосіб усунення виявлених в ході моніторингу процедури закупівлі порушень не може бути визнаний обґрунтованим.

Судом встановлено, що між управлінням та ФОП ОСОБА_1 за результатами процедури публічних закупівель укладено договір №232 від 24 липня 2023 року, який частково виконано, про підтверджено довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2023 року від 28 липня 2023 року, актом приймання виконаних будівельних робіт №1 за липень 2023 року, платіжною інструкцією №1942 від 05 вересня 2023 року, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2023 року від 31 серпня 2023 року, актом приймання виконаних будівельних робіт №2 за серпень 2023 року, платіжною інструкцією №2333 від 19 жовтня 2023 року, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2023 року від 17 жовтня 2023 року, актом приймання виконаних будівельних робіт №3 за жовтень 2023 року, актом приймання виконаних будівельних робіт №4 за жовтень 2023 року, платіжною інструкцією №2455 від 25 жовтня 2023 року.

В електронній системі закупівель оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю UA-2023-07-07-008683-a.

Визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)).

Суд зауважує, що за приписами статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємної згоді. Жодною наведеною нормою права не передбачено розірвання договору за примусовим контролюючого органу.

Визначення Офісом такого способу усунення виявлених порушень, як припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості індивідуального акту, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язань, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Враховуючи, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації таким органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта, які є обов`язковими для виконання, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що є неприйнятним.

Зобов`язання вжити заходів для усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, може призвести до нового можливого порушення законодавства.

Такі висновки викладені в постановах Верховного Суду від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 26 листопада 2020 року в справі № 160/11367/19.

Крім того, Верховним Судом в постановах від 21 січня 2021 року в справі №120/1297/20-а, від 13 січня 2021 року в справі № 825/1525/19 зауважено, що усунення порушень у запропонований спосіб може призвести до порушення прав третьої особи виконавця та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Судом відхиляються посилання апелянта на висновки Верховного Суду у справах, зазначених в апеляційній скарзі через відмінність фактичних обставин, зокрема, щодо того, що судом визнані недоведеними зазначені у висновку моніторингу порушення.

Оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Таким чином, суд доходить висновку, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі») і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)).

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Оскільки ця справа є справою незначної складності у розумінні частини шостої статті 12 КАС України, розглянута за правилами спрощеного позовного провадження та не відноситься до справ, які відповідно до КАС України розглядаються за правилами загального позовного провадження, судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 травня 2024 року в справі № 160/29292/23 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 травня 2024 року в справі № 160/29292/23 за позовом управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту П`ятихатської міської ради до управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 07 серпня 2024 року та відповідно п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Повне судове рішення буде складено 07 серпня 2024 року.

Суддя-доповідачВ.А. Шальєва

суддяВ.Є. Чередниченко

суддяС.М. Іванов