Ухвала

від 16.05.2024 по справі 443/711/19

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 443/711/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/151/24 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 443/711/19 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Млиниська Жидачівського району, Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 367 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 09 листопада 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 09 листопада 2021 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.

За обвинувальним актом ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення у тому, що він, що 23.05.2017 Жидачівським міським виробничим управлінням комунального господарства (замовник), в особі начальника ОСОБА_8 , що діє на підставі Статуту, та ФОП « ОСОБА_5 » (підрядник), в особі ОСОБА_5 , який діє на підставі свідоцтва, укладено договір підряду №22/05/17 від 23.05.2017, відповідно до якого підрядник зобов`язується у 2017 році виконати роботи по капітальному ремонту дороги по вул. Дерев`янка від перехрестя з вул. І. Мазепи до перехрестя з вул. М. Грушевського у м. Жидачів (коригування), а замовник прийняти цю роботу та оплатити її.

Зокрема, відповідно до положень вищевказаного Договору:

- пунктом 1 Договору підряду визначено, що підрядник зобов`язується у 2017 році виконати роботи по капітальному ремонту дороги по вул. Дерев`янка від перехрестя з вул. I. Мазепи до перехрестя з вул. М. Грушевського у м. Жидачів (коригування), а замовник прийняти цю роботу та оплатити її;

- підрядник зобов`язаний: своїми кадрами і матеріально-технічними засобами виконати всі передбачені в п. 1 цього Договору роботи відповідно до Договірної ціни (твердої) погодженої замовником; інформувати замовника про перебіг виконання робіт; забезпечити замовнику право безперешкодного доступу до робіт для перевірки перебігу та якості робіт, що виконуються;

- пунктом 2.2. Замовник зобов`язаний: створити умови та сприяти підряднику у виконанні ним робіт; здійснювати контроль за перебігом та якістю робіт, що виконуються; прийняти від підрядника за актом виконані роботи;

- пунктом 2.3. Замовник зобов`язаний провести оплату за виконані роботи;

- пунктом 3.1. Вартість робіт становить 1 252 045 грн. без ПДВ. із змінами від 07.12.2017;

- пунктом 3.2. Розрахунки за виконані роботи здійснюються перерахуванням коштів на поточний рахунок підрядника, вказаного у розділі 6 даного Договору;

- пунктом 3.3. До початку робіт Замовник перераховує на поточний рахунок підрядника, аванс на виконання робіт у розмірі 30% вартості Договору згідно постанови КМУ №117 від 23.04.2014;

- пунктом 3.4. Підставою для проведення розрахунків є Акт здачі-приймання виконаних робіт;

- пунктом 3.5. Замовник оплачує підряднику вартість виконаних робіт протягом 5 банківських днів з дати підписання Акту здачі-приймання виконаних робіт;

- пунктом 4.1. За невиконання, або неналежне виконання умов цього Договору винна сторона несе відповідальність згідно з чинним законодавством України;

- пунктом 5.2. Здача приймання виконаних робіт здійснюється підрядником та замовником за актом протягом 3 днів з моменту повідомлення підрядником замовника про виконання робіт передбачених в п. 1 цього Договору в повному обсязі.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_5 являється фізичною особою-підприємцем з основним видом діяльності: Код КВЕД 42.11 Будівництво доріг і автострад.

Відповідно до наказу №5-2017 та трудових договорів №№ 2, 3, 4 від 05.05.2017, у ФОП ОСОБА_5 працевлаштовані 3 фізичні особи: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Відтак, орган досудового розслідування вважає, що у зв`язку із здійсненням підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_5 був службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_5 інкримінується, що він, будучи службовою особою наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями як відповідальний за виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт дороги по вул. Дерев`янка від перехрестя з вул. I. Мазепи до перехрестя з вул. М. Грушевського в м. Жидачеві (коригування)» на замовлення Жидачівського міського виробничого управління комунального господарства, здійснюючи повноваження як фізична особа підприємець, що має реальну можливість виконати роботи по вищезгаданому об`єкту відповідно до договору підряду №22/05/17, неналежно виконав свої службові обов`язки, покладені на нього пунктами 1, 2.1., 3.2., 3.4., 4.1. цього договору, через несумлінне ставлення до них, зокрема, діючи всупереч вимогам п.8 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 зі змінами), додатку Т до Національного стандарту «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затвердженого наказом Мінрегіону України від 05.07.13 №293, яким встановлено примірну форму акту приймання виконаних будівельних робіт №КБ-2в (далі ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013), підпункту 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ДБН В.2.3-4:2015, не перевірив фактичне використання матеріалів, об`ємів та вартість виконаних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт дороги по вул. Дерев`янка від перехрестя з вул. I. Мазепи до перехрестя з вул. М. Грушевського в м. Жидачів (коригування)», в період із 13.06.2017 по 04.08.2017 на території Жидачівського району Львівської області, більш точний час, спосіб та місце досудовим розслідуванням не встановлено, склав та завірив печаткою «Фізична особа-підприємець ОСОБА_5 » акти приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в №1 за червень 2017 від 13.06.2017, №2 за липень 2017 від 18.07.2017, №3 за серпень 2017 від 04.08.2017 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень, липень та серпень 2017 року форми КБ-3 із недостовірними даними в частині виконаних робіт та використаних матеріалів по вищевказаному об`єкту, а саме: розбирання асфальтобетонного покриття вручну 4,3 куб.м., вартістю 235 грн., навантаження сміття вручну на автомобілі- самоскиди 6,8 т, вартістю 198 грн., навантаження сміття екскаватором 0,4 куб.м. 25,3 т, вартістю 196 грн., улаштування підстиляючого та вирівнюючого шару щебеню 15 куб.м., вартістю 13 821 грн., улаштування покриття з дрібно розмірних фігурних елементів мощення 198,4 кв.м., вартістю 41 443 грн., не покладено цементно-піщаної суміші 6,6 куб.м., вартістю 6 834 грн., не перевезено ґрунту на віддаль до 5-ти км 71,7 т, вартістю 1 453 грн., завищено в середньому товщину шару покриття асфальтобетону на 0,37 см, вартістю 63 711 грн., на загальну суму 127 891 грн.

На підставі вищезгаданих документів, Жидачівським міським виробничим управлінням комунального господарства, юридична адреса: 81700, Львівська область, м. Жидачів, вул. Кобзарева, 19, у період часу з 23.05.2017 по 04.08.2017, здійснено перерахування грошових коштів з належного йому розрахункового рахунку № НОМЕР_1 , відкритого в ГУ ДКСУ у Львівської області, на розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в Західному ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк», належний ФОП « ОСОБА_5 », який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , чотирма платежами: 375 613,50 грн., 395 648 грн., 422 193,50 грн., 58 560 грн. відповідно, на загальну суму 1 252 015 грн., з яких 127 891 грн. були перераховані в якості оплати за фактично невиконані роботи.

На думку сторони обвинувачення, внаслідок вищевказаних протиправних дій ОСОБА_5 спричинено шкоду інтересам територіальної громади м. Жидачів на загальну суму 127 891 грн., що згідно п. 4 примітки до ст. 364 КК України, є істотною шкодою охоронюваним законом державним інтересам, оскільки у сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 1 ст. 367 КК України як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до яких завдано істотної шкоди громадським інтересам.

Не погоджуючисьз вирокомсуду прокурор ОСОБА_7 подав апеляційнускаргу,у якійпросить вироксуду першоїінстанції скасуватита ухвалитиновий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 367 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 450 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю у сфері будівництва доріг і автострад на замовлення органів державної та місцевого самоврядування на строк до 2 років.

Апелянт вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Не погоджується з твердженням суду, що обвинувачення вказане у обвинувальному акті за ст. 367 КК України повинно бути більш конкретизованим, а саме повинно бути зазначено, які саме обов`язки покладались на певну службову особу, та які із цих обов`язків не виконані чи виконані неналежним чином, а також конкретні нормативні акти порушені обвинуваченим.

Звертає увагу, що в обвинувальному акті чітко зазначено як покладені на ОСОБА_5 відповідно до договору підряду № 22/05/17 від 23.05.2017, укладного між Жидачівським міським виробничим управлінням комунального господарства (замовник) та ФОП « ОСОБА_5 » (підрядник) обов`язки, які ним порушено, так і нормативно-правові акти, в порушення яких останній підписував офіційні документи, що стали підставою перерахування йому грошових коштів за невиконані ним роботи.

Апелянт зазначає,що відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» №5 від 26.04.2002 особа визнається службовою у випадку наявності у неї організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків. Згідно абз. 3 та 4 п. 1 цієї постанови з поміж інших, такими вважаються обов`язки зі здійснення керівництва трудовим колективом, ділянкою роботи, тощо, такі функції виконують, зокрема, керівники колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Прокуоро вказує на те, що стороною обвинувачення наголошувалось суду на тому, що ОСОБА_5 залучав до виконання робіт по об`єкту найманих працівників, більше того судом оглянуто накази про прийняття на роботу ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , в ході допиту ОСОБА_5 такий також підтвердив той факт, що немає відповідної будівельної освіти, відтак до виконання робіт залучав згаданих осіб. Під час виконання вказаних робіт, останній і здійснював керівництво вищезгаданим колективом працівників, ділянкою роботи по здійсненню капітального ремонту ділянки дороги, ставив перед ними завдання, визначав розпорядок робочого дня та розмір заробітної плати.

Апелянт вважає неправильним єтвердження судупро те, що використання підприємцямипраці найманихпрацівників за своєю суттю є цивільно-правовою угодою, а невиконанням організаційно-розпорядчихобов`язків.

Прокурор вказує на те, що всупереч твердженням суду в обвинувальному акті чітко вказано, що відповідно до наказів та трудових договорів N 2,3,4 від 05.05.2017 працевлаштовано кількох осіб, більше того на підтвердження даних фактів стороною обвинувачення надано суду накази про прийняття працівників на роботу, що підтверджує той факт що працівники перебували із ОСОБА_5 в трудових відносинах, долучено акти приймання виконаних робіт за червень, липень, серпень 2017 року в яких зазначено суми заробітної плати нарахованої згаданим працівникам, більше того, в ході допиту ОСОБА_5 ствердив, що дійсно наймав працівників для сприяння йому у виконанні робіт по об`єкту, організовував їх робочий час, виплачував заробітну плату, що у свою чергу згідно положень ст. 23 КПК України досліджувалось судом безпосередньо в судовому засіданні.

Апелянт переконаний, що надані суду докази повністю стверджують факт вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, як і те, що останній при виконанні будівельних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт дороги на вул. Дерев`янка від перехрестя з вул. І. Мазепи до перехрестя з вул. М. Грушевського в м. Жидачів (коригування)», використовував найманих працівників, які були офіційно працевлаштовані на підставі трудових договорів та наказів про прийняття на роботу, відтак останній був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями та в розумінні роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться у п. 5 постанови «Про судову практику у справах про хабарництво» №5 від 26.04.2002 визнається службовою особою.

Будучи належним чином повідомленими про дату час та місце судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_13 у судове засідання апеляційного суду не прибули.

Від обвинуваченого ОСОБА_5 на адресу Львівського апеляційного суду скеровано клопотання, у якому він просить розгляд справи щодо нього проводити без його участі, оскільки він не має ні фізичної, ні матеріальної можливості прибути у судове засідання апеляційного суду.

Окрім цього ОСОБА_5 клопоче про звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження щодо нього у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності. Додатково зазначає, що процесуальні наслідки у разі задоволення його заяви йому відомі і зрозумілі.

Прокурор ОСОБА_7 не заперечував проти розгляду справи у відсутності обвинуваченого ОСОБА_5 . Просив призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 у суді першої інстанції, де зокрема і вирішити питання закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 щодо поданої ОСОБА_5 заяви, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно з п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Пунктом 2 частини 1 статті 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 367 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 , відповідно до ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків, за яке передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

У зв`язку з цим ОСОБА_5 звернувся до суду апеляційної інстанції з заявою про звільнення його від кримінальності відповідальності та закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Проте, ст. 417 КПК України, передбачено можливість скасування судом апеляційної інстанції лише обвинувального вироку місцевого суду та закриття кримінального провадження у випадку встановлення підстав, передбаченихст. 284 цього Кодексу.

Оскільки щодо ОСОБА_5 судом першої інстанції ухвалено виправдувальний вирок, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості на стадії апеляційного розгляду прийняти рішення про закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Разом з тим, відповідно до п.2 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення щодо закриття провадження у випадку встановлення підстав, передбаченихпунктами 5-8,10частини першої абочастиною другою статті 284цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 КПК України.

Приймаючи до уваги той факт, що в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять вищевказані обставини, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.19 ст. 7, статей 20, 26 КПК України, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення належного рішення по справі.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 09 листопада 2021 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити в Миколаївському районному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 367 КК України зі стадії підготовчого судового засідання іншим складом суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4