Рішення

від 23.05.2024 по справі 520/198/24

ХАРКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2024 р. №520/198/24

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бідонько А.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та паливно-енергетичного комплексу Харківської обласної державної адміністрації (майдан Свободи, буд. 5,м. Харків,Харківська обл., Харківський р-н,61022, код ЄДРПОУ 03366144) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, буд. 129,м. Запоріжжя,69057, код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Департамент житлово-комунального господарства та паливно-енергетичного комплексу Харківської обласної державної адміністрації, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з зазначеним позовом та просить суд:

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 19.12.2023 року про результати моніторингу закупівлі UA-2023-09-03-000303-a «Придбання спеціального транспорту для комунального підприємства "Благоустрій міста Ізюм": екскаватор, фронтальний ківш 1,3 куб. метра, екскаваційний ківш 0,24 куб. метра».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що складений відповідачем, за результатами моніторингу закупівлі, висновок UA-2023-09-03-000303-a, є необґрунтованим, викладені в ньому доводи є помилковими, без всебічного дослідження наявних документів та обставин, порушує права позивача.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 05.01.2024 року відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження.

Представником відповідача надано відзив на позов, в якому сторона відповідача проти вимог поданого позову заперечує. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що Дослідженням підстав відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "Торгова Компанія "Спецзапчасть" встановлено порушення п. 42 та п. 44 Особливостей, в частині зазначення у тендерній пропозиції недостовірної інформації, що с суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пунктом 42 цих особливостей. Вказує, що, що інформацію отримано не у порядку передбаченому абз.1 п.42 Особливостей №1178, а факт зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації відсутній. Вказує, що відповідно до норм діючого законодавства України у сфері публічних закупівель Позивач мав можливість звернутись на електрону пошту Cukurova Makina Imalat ve Ticaret A.S. та отримати відповідну інформацію.

Наведені обставини, на думку відповідача, свідчать про правомірність оскаржуваного рішення та необґрунтованість позовних вимог.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 07.03.2024 року вирішено подальший розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження.

У судове засідання призначене на 23.05.2024 року сторони не з`явились.

Представником позивача подано клопотання про розгляд справи без участі представника.

Представник відповідача про дату, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином.

Згідно з частиною 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється згідно до вимог ст.229 КАС України.

Враховуючи викладене та зважаючи на те, що сторони по справі не прибули, повідомлені належним чином, враховуючи положення ч. 1 ст. 205 КАС України, суд приходить до висновку про розгляд адмінстративного позову в порядку письмового провадження.

Судом з матеріалів справи встановлено, що 03 вересня 2023 року Позивачем в електронній системі закупівель - електронна торговельна площадка «SmartTender.biz» була розпочата процедура відкритих торгів з урахуванням положень Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі Особливості) по закупі UA-2023-09-03-000303-a «Придбання спеціального транспорту для комунального підприємства "Благоустрій міста Ізюм": екскаватор, фронтальний ківш 1,3 куб. метра, екскаваційний ківш 0,24 куб. метра» (далі по тексту Закупівля).

Закупівля відбулась з метою забезпечення комунальних підприємств Харківської області спеціальним транспортом, на виконання розпорядження КМУ від 9 серпня 2023р. № 688-р. про внесення змін до розпорядження КМУ від 16 червня 2023 р. № 534 «Про виділення коштів з фонду ліквідації наслідків збройної агресії», в рамках реалізації Постанови КМУ від 10 лютого 2023 р. № 118 «Про затвердження Порядку використання коштів фонду ліквідації наслідків збройної агресії».

В Електронній системі закупівель Позивач відхилив тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова Компанія "Спецзапчасть" та опублікував протокол від 06 жовтня 2023 року про відхилення тендерної пропозиції Учасника на підставі абз. 2 пп. 2 п. 44 Особливостей.

В протоколі від 06.10.2023 в якості причин відхилення вказано, що інформація та/або документи, які учасник подав у складі тендерної пропозиції, не відповідають вимогам пункту і розділу 3 тендерної документації, а саме: недостовірність та невідповідність інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі відповідно до пункту 6 Розділу 3 тендерної документації та Додатку №2 до тендерної документації.

14 жовтня 2023 року в Електронній системі закупівель було оприлюднено рішення про визнання ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "БУДШЛЯХМАШ" переможцем процедури Закупівлі. 27 жовтня 2023 року було підписано договір поставки №665/23. За умовами договору строк поставки Товару до 22 грудня 2023 року.

23.11.2023 року відповідач розпочав процедуру моніторингу по закупівлі UA-2023- 09-03-000303-a «Придбання спеціального транспорту для комунального підприємства "Благоустрій міста Ізюм": екскаватор, фронтальний ківш 1,3 куб. метра, екскаваційний ківш 0,24 куб. метра», що підтверджується наказом від 23.11.2023 року № 108-з, який був оприлюднений в електронній системі закупівель.

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області було проведено моніторинг закупівлі UA-2023-09-03-000303-a «Придбання спеціального транспорту для комунального підприємства "Благоустрій міста Ізюм": екскаватор, фронтальний ківш 1,3 куб. метра, екскаваційний ківш 0,24 куб. метра», за результатами якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.12.2023 року.

В констатуючій частині висновку зазначено про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель в частині дослідження підстав відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "Торгова Компанія "Спецзапчасть" п. 42 та п. 44 Особливостей, в частині зазначення у тендерній пропозиції недостовірної інформації, що с суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пунктом 42 цих особливостей.

У констатуючій частині зобов`язав Департамент житлово-комунального господарства та паливно-енергетичного комплексу Харківської обласної державної адміністрації здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам зазначеної справи, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно ч. 1, 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

Згідно ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Судом встановлено, що у закупівлі UA-2023-09-03-000303-a «Придбання спеціального транспорту для комунального підприємства «Благоустрій міста Ізюм»: екскаватор, фронтальний ківш 1.3 куб.метра, екскаваційний ківш 0,24 куб.метра» приймали участь:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Будшляхмаш» (Код ЄДРПОУ 32670703), яке пропонувало екскаватор-навантажувач торгової марки «Mecalac» моделі TLB880SM5 за початковою ціною 5100000,00 гривень,

- Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Юромаш» (Код ЄДРПОУ 3289408), яке пропонувало екскаватор-навантажувач торгової марки XCMG моделі XC8-S2570 за початковою ціною 4985240,00 гривень,

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Констракшн Машинері» (Код ЄДРПОУ 32828388), яке пропонувало екскаватор-навантажувач торгової марки JCB моделі « 3CX SITEMASTER» за початковою ціною 3999000,00 гривень,

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгова Компанія «Спецзапчасть» (Код ЄДРПОУ 36549406), яке пропонувало екскаватор-навантажувач торгової марки «Cukurova» моделі 884 за початковою ціною 3679560,00 гривень.

За наслідками процедури закупівлі UA-2023-09-03-000303-a «Придбання спеціального транспорту для комунального підприємства "Благоустрій міста Ізюм": екскаватор, фронтальний ківш 1,3 куб. метра, екскаваційний ківш 0,24 куб. метра» переможцем процедури Закупівлі ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "БУДШЛЯХМАШ".

Разом з тим, за результатами моніторингу закупівлі відповідачем встановлено порушення позивачем в частині відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "Торгова Компанія "Спецзапчасть" - п. 42 та п. 44 Особливостей (зазначення у тендерній пропозиції недостовірної інформації, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пунктом 42 цих особливостей).

Судом досліджено протокол Департаменту житлово-комунального господарства та паливно-енергетичного комплексу Харківської обласної державної адміністрації від 06 жовтня 2023 року про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Торгова Компанія "Спецзапчасть" (Учасник), та встановлено, наступне.

На вимогу Замовника, надати інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі відповідно до пункту 6 Розділу 3 тендерної документації, Учасник надав відповідну інформацію (документ « 20 Технічна пропозиція») в своїй тендерній пропозиції.

У своїй тендерній пропозиції Учасник зазначив, що є офіційним представником виробника Cukurova Makina Imalat ve Ticaret A.S. та уповноважений здійснювати на території України продаж техніки, а саме екскаватор-навантажувач CUKUROVA модель 884, яку Учасник зазначив в своїй тендерній пропозиції (документ « 20 Технічна пропозиція»).

Як зазначено позивачем під час розгляду справи у суді, ним було самостійно перевірено відповідність технічних, якісних та кількісних характеристик екскаватора-навантажувача CUCUROVA 884 зазначених учасником технічним, якісним та кількісним характеристикам екскаватора-навантажувача CUCUROVA 884 зазначеним виробником Cukurova Makina Imalat ve Ticaret A.S. на офіційному сайті виробника (www.cumitas.com) та виявлно невідповідність, а саме:

- виробником зазначено, що кут розвантаження ковша при повному підйомі ковша складає 48 градусів, однак учасник зазначив, що відповідний кут складає 64 градуси, водночас замовник вимагає не менше 49 градусів (таблиця 2 Розділу І Додатку 2 до тендерної документації). Отже зазначений на сайті виробника показник екскаватора-навантажувача CUCUROVA 884 не відповідає вимогам замовника зазначеним в Додатку 2 до тендерної документації.

- виробником зазначено, що кут закидання навантажувального ковша 64 градуси, однак учасник зазначив, що відповідний кут складає 48 градусів, водночас замовник вимагає не менше 42 градусів (таблиця 2 Розділу І Додатку 2 до тендерної документації).

На підставі викладеного позивач дійшов до висновку, що інформація та/або документи, які учасник подав у складі тендерної пропозиції, не відповідають вимогам пункту і розділу 3 тендерної документації, а саме: недостовірність та невідповідність інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі відповідно до пункту 6 Розділу 3 тендерної документації та Додатку №2 до тендерної документації.

Тому, оскільки з огляду на положення пункту 43 Особливостей такі помилки у складі тендерної пропозиції учасника не можна вважати невідповідністю в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі, замовник відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Відповідачем у висновку встановлено, що відповідно до довідки від 11.09.2023 № 0109/7 ТОВ "Торгова Компанія "Спецзапчасть" надано інформацію щодо ступеня локалізації виробництва на 15,02%, отже інформація з сайту виробника Cukurova Makina Imalat ve Ticaret A.S. не є підставою відхилення.

Вказано, що в порушення п. 42 Особливостей замовник не звертався до виробника за інформацією стосовно технічних характеристик, безпідставно зробив висновок з посиланням на сайт (www.cumitas.com).

Окремо зазначено, що на сайті виробника відсутня інформація щодо кута закидання або кута розвантаження екскаватора-навантажувача CUCUROVA 884 до його локалізації на території України на 15,02%.

За таких підстав відповідач дійшов до висновку, що замовником безпідставно відхилено пропозицію ТОВ "Торгова Компанія "Спецзапчасть" меншу на 1,5 млн. грн. ніж у переможця торгів ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "БУДШЛЯХМАШ", чим порушено п.42 та п. 44 Особливостей.

Надаючи оцінку доводам відповідача, покладеним в основу прийняття спірного висновку про результати моніторингу закупівлі, суд зазначає наступне.

Згідно ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості).

Згідно п. 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

У тендерній документації зазначаються: один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами. Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій.

Відповідно до п. 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно з абз. 2 пп. 2 п. 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Відповідно до п. 42 Особливостей замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Системний аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що у разі зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

Проте, п.43 Особливостей № 1178 передбачено право Учасника виправити невідповідності у наданій інформації, а саме: якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

В обґрунтування позовних вимог позивачем вказано, що оглянувши, технічну документацію на екскаватор-навантажувач Cukurova 884, розміщену на офіційному сайті підприємства Cukurova Makina Imalat ve Ticaret A.S., Позивачем було встановлено, що у наданій Учасником тендерній документації є невідповідності, а саме, що: - кут розвантаження ковша при повному підйомі ковша складає 640, тоді як відповідно до даних сайту він складає 480, - кут закидання навантажувального ковша складає 480, тоді як відповідно до даних сайту він складає 640. Інші відомості, зазначені Учасником у тендерній документації, повністю співпадали із даними, розміщеними на офіційному сайті підприємства Cukurova Makina Imalat ve Ticaret A.S.

Отже, під час складання тендерної документації Учасником допущено технічну помилку (опечатку) і надана інформації не являється недостовірною, а такою, що містить невідповідності.

Позивачем вказано, що виправлення Учасником невідповідностей у наданій тендерній документації було неможливим, оскільки екскаватор-навантажувач з кутом розвантаження ковша при повному підйомі ковша 480 та кутом закидання навантажувального ковша 640 підприємством Cukurova Makina Imalat ve Ticaret A.S., взагалі, не випускається, тобто предмет закупівлі не змінився б, а, взагалі, відсутній.

Таким чином, позивач дійшов висновку, що запропонований Учасником екскаваторнавантажувач Cukurova 884, за технічними характеристиками не відповідає умовам тендерної документації.

Суд акцентує увагу, що нормами абз.2 п.2 п.44 Особливостей № 1178 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі.

Отже, у зв`язку із тим, що екскаватор-навантажувач Cukurova 884, запропонований Учасником, за технічними характеристиками не відповідав умовам технічної специфікації предмета закупівлі і невідповідність, зазначена Учасником в тендерній документації, не могла бути усунена в порядку, передбаченому п.43 Особливостей № 1178, Позивачем правомірно прийнято рішення про відхилення пропозиції Учасника.

Слід також зазначити, що в оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач зазначав, що порушення, допущене позивачем, полягає не в тому, що він відхилив пропозицію Учасника на підставі абз.2 п.2 п.44 Особливостей № 1178, тоді як повинен був це зробити на підставі абз.3 п.1 п.44 Особливостей № 1178, у зв`язку із тим, що учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей, а в тому, що Позивачем «безпідставно відхилено пропозицію» Учасника, значно меншу за вартістю, ніж у переможця торгів.

При цьому, Відповідач, мотивуючи висновок про безпідставність відхилення пропозиції Учасника, зазначав, що «відповідно до довідки від 11.09.2023 № 0109/7 ТОВ «Торгова Компанія «Спецзапчасть» надано інформацію щодо ступеня локалізації виробництва на 15,02%, отже інформація з сайту виробника Cukurova Makina Imalat ve Ticaret A.S. не є підставою для відхилення. В порушення п.42 Особливостей Замовник не звертався до виробника за інформацією стосовно технічних характеристик, безпідставно зробив висновок з посиланням на сайт www.cumitas.com. Окремо слід зазначити, що на сайті виробника відсутня інформації щодо кута закидання або кута розвантаження екскаватора-навантажувача Cukurova 884 до його локалізації на території України на 15,02%».

Перевіряючи обґрунтованість вказаних доводів, суд зазначає наступне.

Згідно з п.29-1 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» (Далі - Закон № 922-VIII) ступінь локалізації виробництва - це показник місцевої складової у питомій вазі вартості сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових вітчизняного виробництва у собівартості товару, що є предметом закупівлі.

Згідно з пунктом 6-1 Розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922- VIII тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, зокрема, замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує у 2023 році - 15 відсотків.

Дані норми були введені Законом України № 1530-IX від 03.06.2021 «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» щодо створення передумов для сталого розвитку та модернізації вітчизняної промисловості. Метою цього Закону, як зазначено у пояснювальній записці до нього, є «модернізація та забезпечення сталого розвитку виробничо-експортного потенціалу промислового сектору національної економіки, поліпшення економічного становища України, збереження існуючих і створення нових робочих місць, підвищення добробуту громадян». Тобто цей Закон мав на меті сприяння здійсненню закупівель товарів та послуг виробників України або тих, де частка останніх є найбільшою.

В той же час відповідно до ч.9 ст.29 Закону № 922-VIII після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/ пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Отже, аналізом зазначених норм, можна дійти висновку, що замовник, встановивши відповідність тендерної пропозиції, яка визначена найбільш економічно вигідною, вимогам тендерної документації, має здійснити закупівлю виключно якщо її ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує встановлений у відповідному році відсоток.

Суд зазначає, що єкскаватор-навантажувач Cukurova 884 дійсно має ступінь локалізації виробництва 15,02%. Але за своїми технічними характеристиками (кут розвантаження ковша при повному підйомі ковша та кут закидання навантажувального ковша) він не відповідає вимогам тендерної документації позивача, дотримання яких, згідно з ч.9 ст.29 Закону № 922-VIII, є обов`язковим.

Отже, у даному випадку ступень локалізації виробництва не є основним критерієм для прийняття рішення про закупівлю і не може бути врахована, оскільки екскаватор-навантажувач Cukurova 884 не відповідає вимогам тендерної документації.

Таким чином, твердження відповідача про відсутність на сайті виробника «інформації щодо кута закидання або кута розвантаження екскаватора-навантажувача Cukurova 884 до його локалізації на території України на 15,02%», суд вважає необґрунтованим, оскільки дані про кути відностяться до технічних характеристик екскаватора-навантажувача, а ступень локалізації виробництва це складова частина його собівартості (вартість місцевих складових), яка не впливає на технічні характеристики.

За таких підстав, сукупність вказаних вище обставин свідчать про те, порушення встановленні Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-03-000303-a не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зважаючи на встановлені у справі обставини, з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрать здійснюється відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 14, 243-246, 291, 293, 295-296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства та паливно-енергетичного комплексу Харківської обласної державної адміністрації (майдан Свободи, буд. 5,м. Харків,Харківська обл., Харківський р-н,61022, код ЄДРПОУ 03366144) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, буд. 129,м. Запоріжжя,69057, код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 19.12.2023 року про результати моніторингу закупівлі UA-2023-09-03-000303-a «Придбання спеціального транспорту для комунального підприємства "Благоустрій міста Ізюм": екскаватор, фронтальний ківш 1,3 куб. метра, екскаваційний ківш 0,24 куб. метра».

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (код ЄДРПОУ: 40477689) на користь Департаменту житлово-комунального господарства та паливно-енергетичного комплексу Харківської обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ 03366144) витрати зі сплати судового збору у розмірі 3028,00 (три тисячі двадцять вісім гривень 00 копійок).

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Бідонько А.В.