Рішення

від 24.05.2024 по справі 340/922/24

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2024 року м.Кропивницький Справа № 340/922/24

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Пасічника Ю.П., розглянув за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального закладу "Ліцей №4 "ОБРІЙ" Світловодської міської ради, (вул. Героїв України, 56, м.Світловодськ, Кіровоградська область, 27500, код ЄДРПОУ 31678827) до Управління Північного офісу держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім. С.П. Корольова, 12, м.Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 04055280), третя особа ТОВ "Торговий Дім "Сінай-Гора" (вул. Білінченка Геннадія, 29Б, село Щербані, Полтавської області, 38750, Код ЄДРПОУ 38953715) про визнання дій протиправними та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальний заклад «Ліцей №4 "Обрій» Світловодької міської ради (далі - позивач) звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - відповідач), третя особа на стороні позивача без самостійних вимог ТОВ "Торговий Дім "Сінай-Гора" (далі третя особа), в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок від 02.02.2024 року Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-11-03-009075-а, яка проведена Комунальним закладом «Ліцей № 4 «Обрій» Світловодської міської ради.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем відповідно до наказу від 22.01.2024 року № 7-3 проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-11-03-009075-а. За результатами моніторингу процедури закупівлі "Реконструкція мереж теплопостачання (підготовка до опалювального сезону) КЗ «Ліцей №4 «Обрій» Світловодської міської ради за адресою: Кіровоградська область, Олександрійський район, м. Світловодськ, вул. Героїв України, 56" встановлено, що тендерна документація не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України, абзацу 3 пункту 103 Постанови № 668, частини 1 статті 41 Закону та пункту 17 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙ-ГОРА» установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Позивач вказує, що у зв`язку з вказаними порушеннями, відповідачем пред`явлено вимогу усунути порушення в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору про закупівлю від 21.11.2023 №12.

Не погоджуючись з доводами відповідача, позивач у позові наводить їх спростування.

Вказані обставини стали підставою для звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 22.02.2024р. позовну заяву залишено без руху (т.1а.с.133).

Ухвалою суду від 23.02.2024р. відкрито спрощене позовне провадження у справі без повідомлення (виклику сторін) (т.1а.с.139).

Зважаючи на клопотання позивача (т.1а.с.145), подальший розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 10.04.2024 (т.2а.с.1).

11.03.2024 на адресу суду від третьої особи надійшли пояснення за змістом яких позовні вимоги підтримано (т.1а.с.150-162).

Відповідач заперечуючи проти позову, 20.03.202р. надав відзив на позов та вказав на правомірність доводів наведених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, а тому просив суд у задоволенні позову відмовити (т.2а.с.14-30).

Ухвалою суду від 10.04.2024 р. закрито підготовче провадження, справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 02.05.2024 (т.2а.с.90).

21.05.2024 представником позивача подано клопотання про подальший розгляд справи у письмовому проваджені (т.2а.с.97).

22.05.2024 представником третьої особи подано клопотання про подальший розгляд справи у письмовому проваджені (т.2а.с.103).

Зважаючи на клопотання позивача та третьої особи, подальший розгляд справи здійснюється у письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, судом встановлено наступне.

03.11.2023р. позивачем оприлюднено (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-03-009075-a) оголошення про відкриті торги на закупівлю товару UA-2023-11-03-009075-a: «Реконструкція мереж теплопостачання (підготовка до опалювального сезону) КЗ «Ліцей № 4 «Обрій» Світловодської міської ради» за адресою: Кіровоградська обл., Олександрійський район, м. Світловодськ, вул. Героїв України, 56».

У строк, визначений для подачі тендерних пропозицій, надійшли тендерні пропозиції учасників - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТОРГОВИЙ ДІМ"СІНАЙ-ГОРА" (остаточна ціна 5 910 186,00 UAH).

Згідно з протоколом розгляду тендерної пропозиції від 14.11.2023 № 2, ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ"СІНАЙ-ГОРА" визнано переможцем процедури закупівлі UA-2023-11-03-009075-a (т.1а.с.54).

21.11.2023 між позивачем та ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ"СІНАЙ-ГОРА" укладено договір № 12 щодо робіт по об`єкту: «Реконструкція мереж теплопостачання (підготовка до опалювального сезону) КЗ «Ліцей № 4 «Обрій» Світловодської міської ради» за адресою: Кіровоградська обл., Олександрійський район, м. Світловодськ, вул. Героїв України, 56» (т.1а.с.58-63).

У зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідачем прийнято рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-03-009075-a, про що видано наказ від 22.01.2024 № 7-3 (т.2а.с.35).

02.02.2024 року відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-03-009075-a (т.2а.с.38-43).

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та вимог «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) (далі Особливості), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.

Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Комунального закладу «Ліцей № 4 «Обрій» Світловодської міської ради» (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація Замовника від 03.11.2023, тендерна пропозиція переможця ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙГОРА» (далі ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙ-ГОРА»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 14.11.2023 № 2 про визначення переможцем ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙ-ГОРА», повідомлення про намір укласти договір від 14.11.2023, договір про закупівлю від 21.11.2023 № 12, додаткова угода від 28.11.2023 № 1, повідомлення про внесення змін до договору від 28.11.2023, додаткова угода від 07.12.2023 № 2, повідомлення про внесення змін до договору від 07.12.2023, додаткова угода від 25.12.2023 № 3, повідомлення про внесення змін до договору від 25.12.2023, пояснення Замовника з копіями документів, отримане через електронну систему закупівель 30.01.2024.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення законодавства у сфері закупівель Відповідно до частини 1 статті 41 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Так, частиною 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацом 3 пункту 103 «Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», які затверджені постановою Кабінету міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі Постанова № 668) визначено, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі гарантійний строк експлуатації).

При цьому відповідно до пункту 5 Постанови № 668, гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва) - є істотною умовою договору, яка відповідно до пункту 19 Особливостей змінюватись не може.

Однак, моніторингом встановлено, що в підпункті 7.1 пункту 7 проекту договору (Додаток № 7 до тендерної документації) та укладеного договору від 21.11.2023 № 12 зазначено, що «ПІДРЯДНИК гарантує відповідність виконаних робіт та конструкцій проектній документації і будівельним нормам та правилам протягом 5 років після їх виконання та встановлення», що не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 3 пункту 103 Постанови № 668, а відтак не відповідає нормам частини 1 статті 41Закону та пункту 17 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника переможця процедури закупівлі ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙ-ГОРА» не відповідала умовам тендерної документації Замовника.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації встановлено, що тендерна пропозиція подається шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, у тому числі, інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі згідно Додатку № 6.

Так, Додатком № 6 до тендерної документації встановлено вимоги щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на труби зі структурованого поліетилену, з тепловою ізоляцією і захисною гофрованою поліетиленовою оболонкою кільцевого перерізу, для мереж опалення та гарячого водопостачання, а також на деталі з`єднувальні (фітинги) латунні до пластмасових трубопроводів для зовнішніх мереж опалення, гарячого та холодного водопостачання.

Також вказаним додатком встановлено вимогу, що кожен учасник торгів повинен надати копію листа від виробника або його офіційного представника в Україні запропонованого учасником основного обладнання, зокрема, запірної арматури, насосів, що пропонується для даної закупівлі із зазначенням найменування замовника, ідентифікатора даної закупівлі в системі публічних закупівель, назви та юридичної адреси учасника.

Однак, в тендерній пропозиції учасника ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙ-ГОРА» відсутні копії висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на труби зі структурованого поліетилену, з тепловою ізоляцією і захисною гофрованою поліетиленовою оболонкою кільцевого перерізу, для мереж опалення та гарячого водопостачання та на деталі з`єднувальні (фітинги) латунні до пластмасових трубопроводів для зовнішніх мереж опалення, гарячого та холодного водопостачання, а також копій листа(-ів) від виробника або його офіційного представника в Україні запропонованого учасником основного обладнання, а саме, запірної арматури, насосів, що пропонується для даної закупівлі із зазначенням найменування замовника, ідентифікатора даної закупівлі в системі публічних закупівель, назви та юридичної адреси учасника, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації та Додатку № 6 до тендерної документації.

Враховуючи викладене, в ході проведення моніторингу, посадовою особою органу державного фінансового контролю, відповідальною за проведення моніторингу процедури закупівлі, через електронну систему закупівель 25.01.2024 оприлюднено запит про надання пояснення та документів, зокрема, щодо питання дотримання Замовником вимог законодавства в частині відсутності вищевказаних документів в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙ-ГОРА», зокрема відсутності копій висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на труби зі структурованого поліетилену, з тепловою ізоляцією і захисною гофрованою поліетиленовою оболонкою кільцевого перерізу, для мереж опалення та гарячого водопостачання та на деталі з`єднувальні (фітинги) латунні до пластмасових трубопроводів для зовнішніх мереж опалення, гарячого та холодного водопостачання.

За результатами розгляду вищевказаного запиту про надання пояснення та документів Замовником 30.01.2024 надано відповідь, в якій зазначено, що на вимоги Додатку № 6 дотендерної документації учасником було надано:

- гарантійний лист від офіційного представника виробника вищевказаної продукції «ТОВ ТЕПЛО КОНСТРУКТОР» відповідно до якого гарантується наявність сертифікатів відповідності та Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи;

- гарантійний лист, що в разі визначення його переможцем у відкритих торгах зобов`язується надати протоколи випробувань або сертифікати відповідності/якості (підтверджені шляхом акредитації) на будівельні матеріали, що будуть використовуватися в процесі виконання реконструкції мереж теплопостачання (підготовка до опалювального сезону) КЗ «Ліцей № 4 «Обрій» Світловодської міської ради.

Також Замовником зазначено, що кольорові скан-копії сертифікатів відповідності та Висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на труби зі структурованого поліетилену, з тепловою ізоляцією і захисною гофрованою поліетиленовою оболонкою кільцевого перерізу, для мереж опалення та гарячого водопостачання та на деталі з`єднувальні (фітинги) латунні до пластмасових трубопроводів для зовнішніх мереж опалення, гарячого та холодного водопостачання були надані вже після визначення ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙ-ГОРА» переможцем.

Враховуючи вищевикладене, Замовник не заперечує відсутність у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙ-ГОРА» копій висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на труби зі структурованого поліетилену, з тепловою ізоляцією і захисною гофрованою поліетиленовою оболонкою кільцевого перерізу, для мереж опалення та гарячого водопостачання та на деталі з`єднувальні (фітинги) латунні до пластмасових трубопроводів для зовнішніх мереж опалення, гарячого та холодного водопостачання.

Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙ-ГОРА» як таку, що не відповідала вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 пункту 50 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 21.11.2023 № 12, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком про результати моніторингу, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення №43 відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до пункту 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

У той же час, відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 8 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав , як визначено ч. 2 ст. 8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст. 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частин 6, 7 ст.8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Суд звертає увагу, що п. 3 розділу ІІ оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі знаходиться в стадії виконання, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, зауваження відповідача жодним чином не свідчать про створення загрози корупційним діям і зловживанням.

На переконання суду такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.

На думку суду, учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 п. 7 Закону №2939 передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Більше того, як вже встановлено судом, відповідачем у п. 2 розділу ІІ оскаржуваного висновку зазначається, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством - порушень не встановлено.

Тобто, сам відповідач фактично констатує, що підстави для розірвання укладеного договору відсутні.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який станом на час ухвалення судового рішення у цій справі виконує умови укладеного договору та будь-яких претензій ані позивач, ані відповідач до умов його виконання не висувають, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за укладеним договором з переможцем закупівлі за встановлених обставин є необґрунтованою.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Отже, сукупність вказаних вище обставин свідчать про те, що порушення встановленні відповідачем у висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-11-03-009075-а від 02.02.2024. не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатись на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні та оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст. 249 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку про те, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа (т.1а.с.137).

Таким чином, позовні вимоги підлягають задоволенню повністю, а понесені позивачем судові витрати підлягають стягненню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 77, 132, 139, 143, 243-246 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедур закупівлі № UA-2023-11-03-009075-а від 02.02.2024.

Стягнути з Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (код ЄДРПОУ 04055280) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Комунального закладу «Ліцей №4 "Обрій» Світловодької міської ради (код ЄДРПОУ 31678827) судові витрати по сплаті судового збору у сумі 3028,00 грн.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду Ю.П. ПАСІЧНИК