Рішення

від 27.05.2024 по справі 240/3107/24

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2024 року м. Житомир справа № 240/3107/24

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Нагірняк М.Ф., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Черняхівської селищної рада до Західного офісу Держаудитслужби. Третя особа: Виробничо-комерційна фірма "Урарту" про визнання протиправним та скасування рішення,

встановив:

Черняхівська селищна рада звернулася з позовом про визнання протиправним та скасування Висновку Західного офісу Держаудитслужби від 31 січня 2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-03-013653-a, опублікований на веб-порталі Уповноваженим органом в межах процедури моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Гагаріна в с. Мала Горбаша Житомирського району Житомирської області» (ДК 021:2015: код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Ухвалою суду від 27.02.2024 року позовну після усунення недоліків прийнято до розгляду, відкрито провадження та призначено справу до судового розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

Ухвалою суду від 20.03.2024 року задоволено клопотання представника Відповідача про участь в судовому засіданні у справі в режимі відеконференції.

Судове засідання у справі, призначене на 25.03.2024 року, не відбулося по причині неявки представників сторін та подання відповідного клопотання представником Позивача.

Ухвалою суду від 23.04.2024 року задоволено клопотання представника Відповідача про участь в судовому засіданні у справі в режимі відеконференції.

Судове засідання у справі, призначене на 25.04.2024 року, не відбулося по причині неявки представників сторін та подання відповідного клопотання представником Позивача.

Ухвалою суду від 06.05.2024 року задоволено клопотання представника Відповідача про участь в судовому засіданні у справі в режимі відеконференції.

В судове засідання у справі, призначене на 15.05.2024 року представник Позивача в черговий раз не прибув, а тому відповідно до вимог ст.205 КАС України незалежно від причин чергової неявки в судове засідання представника Позивача суд продовжив розгляд справи без участі представника Позивача.

Як зазначено в позові, оскаржуваний Висновок Відповідача від 31 січня 2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-03-013653-a, є протиправним та підлягає скасуванню. На думку Позивача, Відповідачем безпідставно зроблено висновок щодо невідповідності тендерної документації вимогам пунктів 3 і 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, та вимогам пунктів 3 та 17 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

На думку Позивача, в тендерній документації було зазначено, що уповноваженою особою із закупівель є ОСОБА_1 , а її електронна адреса є наявна в системі Prozzoro.

Вимога тендерної документації про надання переможцем тендеру ліцензії або документа дозвільного характеру, відомостей ресурсів до наданих кошторисів, інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, банківської гарантії і , на думку Позивача, не протирічить вимогам Закону України Про публічні закупівлі.

Крім того, як зазначено в позові, оскаржувана вимога щодо забезпечення припинення зобов`язань за договором не узгоджується із положеннями Цивільного кодексу України.

Представник Відповідача, Західного офісу Держаудитслужби, у судовому засіданні проти позову заперечила і пояснила, що оскаржуваний висновок у повній мірі відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі". На думку представника Відповідача, в ході проведеного моніторингу було встановлено ряд порушень вимог чинного законодавства в тендерній документації Позивача за ID: UA-2023-11-03-013653-a за предметом закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Гагаріна в с. Мала Горбаша Житомирського району Житомирської області» (ДК 021:2015: код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Так, в порушення вимог п.17 ч.2 ст.22 вказаного Закону у тендерній документації не було зазначено електронної адреси посадової особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками; всупереч вимог п.17, п.43, п.47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, в документації містилася вимога про надання переможцем тендеру ліцензії або документа дозвільного характеру, інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, банківської гарантії.

Тендерна документація Позивача, як замовника закупівлі, всупереч вимогам Закону та Особливостей не містила повної інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. На думку представника Відповідача, укладений за результатами торгів договір з переможцем не містив плану фінансування робіт з капітального ремонту дороги, що протирічить вимогам постанови КМ України №668 від 01.08.2005 року.

Як пояснила представник Відповідача, оскаржуваний Висновок не порушує прав Позивача, так як направлений на вжиття заходів щодо недопущення Позивачем вказаних порушень в подальшій роботі, тобто в майбутньому. Одночасно у відповідності до вказаної постанови КМ України було запропоновано укласти додаткову угоду, в якій відобразити план фінансування робіт з капітального ремонту дороги.

Представник Відповідача одночасно підтвердила, що на час судового розгляду справи роботи з капітального ремонту виконані, відповідний договір вважається таким, що виконав свою дію, а тому необхідність внесення змін до нього відпала.

Заслухавши в режимі відеконференції доводи представника Відповідача, суд у відповідності до вимогст.205 КАС України продовжив судовий розгляд справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд робить висновок, що позов не підлягає задоволенню за таких підстав.

Спірні правовідносини між сторонами по даній справі щодо порядку та підстав здійснення моніторингу процедур публічних закупівель та участі громадськості в ньому регулюються правовими нормами Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII ( надалі - Закон № 922-VIII) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (надалі - Особливості), що були чинні на день виникнення таких відносин.

Судом встановлено та визнається сторонами, що саме у відповідності до вимог вказаного Закону № 922-VIII уповноваженими особами Відповідача був проведений моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Гагаріна в с. Мала Горбаша Житомирського району Житомирської області» (ДК 021:2015: код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) за номером ID: UA-2023-11-03-013653-a, здійсненої Позивачем.

Правомірність призначення та проведення вказаного моніторингу Позивачем не оскаржується, а тому не є предметом судового розгляду в межах даної справи.

Судом встановлено та визнається сторонами, що, Позивачем за результатами таких відкритих торгів з Виробничо-комерційною фірмою "Урарту", як переможцем торгів, 27.11.2023 року був укладений договір підряду №378.

Судом встановлено та визнається сторонами, що за результатами вказаного моніторингу Відповідачем був прийнятий оскаржуваний Висновок від 31.01.2024 року (надалі - Висновок), згідно якого зобов`язано Позивача вжити заходів шляхом проведення роз`яснювальної роботи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень та шляхом укладання додаткової угоди до укладеного договору підряду №378 від 27.11.2023 р. та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення Висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів

Суть спірних відносин між сторонами по даній справі зведена виключно щодо правомірності Висновку Відповідача від 31.01.2024року про результати моніторингу процедури закупівлі за ID: UA-2023-11-03- 013653-a.

Як зазначено у Висновку та відповідно до доводів представника Відповідача в судовому засіданні, спірна тендерна документація Позивача містила цілий ряд порушень вимог Закону № 922-VIII та Особливостей, а саме:

- у тендерній документації не було зазначено електронної адреси посадової особи Замовника;

- у тендерній документації відсутня інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (відповідна відомість ресурсів до відомості обсягів робіт або затверджена проектна документація);

- тендерна документація безпідставно містила вимогу про надання переможцем тендеру ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження відповідного виду господарської діяльності;

- тендерна документація безпідставно містила вимогу про надання переможцем тендеру інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення;

- тендерна пропозиція переможця торгів містила банківську гарантію, яка з урахуванням Особливостей не відповідала умовам самої тендерної документації.

Такі доводи Відповідача, наведені у Висновку, ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та знайшли своє підтвердження в ході розгляду справи з огляду на таке

1. Безспірно, за приписами п.17 ч.2 ст.22 Закону N 922-VIII у тендерній документації, окрім іншого, зазначаються прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

В судовому засіданні встановлено та не заперечується Позивачем, що спірна тендерна документація не містила електронної адреси посадової особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками.

Суд вважає безпідставними доводи Позивача, наведені у позові, що інформація про електронну адресу посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками, містилася в електронній систем закупівель, що позбавляє необхідності додаткового відображенню такої інформації в конкретній тендерній документації.

Позивач не врахував, що вказана правова нормам ч.2 ст.22 Закону N 922-VIII є нормою прямої дії та передбачає вимоги до тендерної документації та не носить відсилочного характеру на наявність чи відсутність такої інформації в цілому в електронній системі закупівель чи її окремих розділах.

2. Відповідно до вимог ч.2 ст.41 Закону N 922-VIII переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

В судовому засіданні встановлено та не заперечується Позивачем у позові, що спірна тендерна документація містила таку вимогу про надання переможцем під час укладення договору про закупівлю копію ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності.

Разом з тим, Позивач не врахував, що відповідно до п.17 Особливостей вимоги ч.2 ст.41 Закону N 922-VIII, в тому числі щодо надання такої загальнодоступної інформації, при укладанні договору закупівлі з переможцем не застосовуються.

3. Як зазначається в п.3 ч.2 ст.22 Закону N 922-VIII, тендерна документація повинна містити інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Суд погоджується із доводами Відповідача, наведеними у відзиві та в поясненнях його представника в судовому засіданні, що алгоритм дій (вимог) замовника щодо визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель врегульовані правовими нормами цілого ряду нормативних актів, в тому числі "Настанови з визначення вартості будівництва" затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 01.11.2021 року за №281 (надалі - Настанова).

Так, відповідно до положень п.5.1 цієї Настанови для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) замовник надає відомість обсягів робіт, відомість ресурсів до неї без цін або затверджену проектну документацію.

В судовому засіданні встановлено, що спірна тендерна документація містила лише вимоги до розрахунку договірної ціни учасника процедури, в тому числі з посиланням на Настанову, але жодні посилання на відомість обсягів робіт, відомість ресурсів до неї без цін або затверджену проектну документацію замовника відсутні.

4. Невідповідність наданої переможцем закупівлі банківської гарантії №36277 від 10.11.2023 року вимогам підпункту 3.2 пункту 3 розділу 3 даної тендерної документації Позивача.

Так, відповідно до вимог ст.25 Закону N 922-VIII Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Як зазначено в п.3 Особливостей, під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей замовники застосовують вказані положення статті 25 Закону з урахуванням положень пункту 47 цих особливостей.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що Позивачем вказані вимоги Особливостей та Закону N 922-VIII були відображені в тендерній документації.

Суд погоджується із доводами Позивача, що банківська гарантія №36277 від 10.11.2023 року Виробничо-комерційної фірми "Урарту" відповідає формі забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затвердженої Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівля та сільського господарства "Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції" від 14.12.2020 № 2628, а не Інструкції, як помилково зазначено в позові.

Разом з тим, Позивач не врахував, що надана переможцем закупівлі банківська гарантія №36277 від 10.11.2023 року не відповідає в повній мірі вимогам підпункту 3.2 пункту 3 розділу 3 даної тендерної документації Позивача щодо підстав неповернення такого забезпечення тендерної пропозиції.

Тобто, Позивач не врахував суть допущеного ним порушення.

5. Судом встановлено те не заперечується сторонами, що пункт 5 розділу 3 тендерної документації Замовника містила вимогу про надання переможцем тендеру інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення.

Разом з тим, суд погоджується із доводами Відповідача, наведеними в оскаржуваному Висновку, що Позивачем при включенні до тендерної документації таких вимог до переможця закупівлі не були враховані правові норми Особливостей.

Так, приписами п.47 Особливостей прямо передбачено, що Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Суд зазначає, що інформація з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення є доступною.

На підставі викладеного суд погоджується із доводами Відповідача, що наведені висновки щодо порушенням Позивачем вимог Закону N 922-VIII та особливостей при проведенні процедури закупівлі за ID: UA-2023-11-03- 013653-a, відповідають обставинам справи та ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Суд погоджується із доводами Відповідача, що укладений 27.11.2023 року за результатами торгів з Виробничо-комерційною фірмою "Урарту", як переможцем торгів, договір підряду №378 не враховував вимоги постанови КМ України "Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" №668 від 01.08.2005 року (надалі - Постанова №668).

Так, за приписами п.2 цієї Постанови №668 Загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Суд погоджується із доводами Відповідача, що в розумінні вимог п.84 Постанови №668 план фінансування будівництва складається на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат). Щомісячний розподіл коштів для перехідних об`єктів будівництва щороку узгоджується сторонами у визначені договором підряду строки. Відповідно до договору підряду замовник має право у визначені строки уточнити план фінансування будівництва на поточний рік з урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт тощо.

Жодних спростувань таких доводів Відповідача Позивачем в позові не наведено.

Більш того, суд враховує, що згідно домовленостей наведених в п.4.8 договору підряду №378 від 27.11.2023 року сторони домовилися, що фінансування робіт здійснюється відповідно до Плану фінансування, але сам план фінансування як складова домовленостей до договору не долучено.

На підставі викладеного суд вважає обґрунтованими доводи Відповідача, наведені в оскаржуваному Висновку, щодо необхідності укладання додаткової угоди до договору підряду №378 від 27.11.2023 року з метою дотримання вимог Постанови №668.

Суд враховує, що відповідно до вимог ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Безспірно, відповідно до вимог ч.5 ст.8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За своєю суттю оскаржуваний Висновок зведений до зобов`язання Позивача вжити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом:

- проведення роз`яснювальної роботи та економічних навчань з метою недопущення в подальшому конкретних порушень вимог Закону № 922-VIII та Особливостей;

- приведення у відповідність до норм Постанови №668 умов укладеного договору підряду шляхом укладання додаткової угоди до договору.

На підставі викладеного та із врахуванням положень ст.2 КАС України суд вважає, що оскаржуваний Висновок ґрунтується на вимогах чинного законодавства, прийнятий із урахування всіх обставин, із врахування необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а тому є правомірним та не підлягає скасуванню.

Одночасно суд враховує, що відповідно до положень частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси і просити про їх захист (частина перша статті 5 КАС України).

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем.

З огляду на предмет спору у даній справі суд зазначає про відсутність у спірних відносинах порушення прав Позивача в результаті прийняття Висновку Західного офісу Держаудитслужби від 31 січня 2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-03- 013653-a, опублікований на веб-порталі Уповноваженим органом в межах процедури моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Гагаріна в с. Мала Горбаша Житомирського району Житомирської області» (ДК 021:2015: код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Відсутність порушеного права є підставою для відмови в задоволенні позову.

В зв`язку з цим суд вважає, що позовні вимоги Позивача такими, що не підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до вимог ст.ст.139-143 КАС України підстави для стягнення або відшкодування судових витрат по даній справі відсутні.

Керуючись вимогами ст.ст.2, 9, 77, 90, 139-143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

В задоволенні позову Черняхівської селищної ради до Західного офісу Держаудитслужби відмовити в повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя М.Ф. Нагірняк