Постанова

від 30.10.2024 по справі 240/3107/24

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/3107/24

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Нагірняк М.Ф.

Суддя-доповідач - Граб Л.С.

30 жовтня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Гонтарука В. М. Сторчака В. Ю. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Черняхівської селищної ради на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 травня 2024 року у справі за адміністративним позовом Черняхівської селищної ради до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи-Виробничо-комерційної фірми "Урарту" про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

Черняхівська селищна рада звернулася до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи-Виробничо-комерційної фірми "Урарту", в якому просила:

-визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 31.01.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-29-013653-а

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 27 травня 2024 року у задоволенні позов у відмовлено.

Не погодившись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.

За правилами п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 03.11.2023 Черняхівською селищною радою через систему електронних торгів «Прозорро» оголошено закупівлю «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Гагаріна в с. Мала Горбаша Житомирського району Житомирської області» (ДК021:2015: код 5230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), бюджет закупівлі 8 572 258,00, з ПДВ, ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-03-013653-a (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-03-013653-a).

За результатами відкритих електронних торгів з особливостями переможцем закупівлі стала Виробничо-комерційна фірма «Урарту», з економічно вигідною ціновою пропозицією 8 544 630,00 грн., з ПДВ.

Згідно з протоколом від 20.11.2023 №127 уповноваженої особи Черняхівської селищної ради, пропозицію учасника ВКФ «Урарту» розглянуто на відповідність вимогам тендерної документації, в результаті чого прийнято рішення про визначення зазначеного учасника переможцем.

27.11.2023 між Черняхівською селищною радою та переможцем ВКФ «Урарту» укладено Договір №378 на «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул.Гагаріна в с. Мала Горбаша Житомирського району Житомирської області» (ДК021:2015: код 5230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

10.12.2023 сторонами підписано акт виконаних будівельних робіт за формою №-КБ-2в.

15.12.2023 між Черняхівською селищною радою та ВКФ «Урарту» укладено Додаткову угоду №1 до Договору №378 від 27.11.2023, а 29.12.2023 Додаткову угоду №2, якими продовжено строк виконання робіт до 31.03.2024.

У період з 17.01.2024 по 30.01.2024 на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби №6 від 17.01.2024 здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-11-03-013653-a.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції, даліОсобливості №1178); правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178; розгляду тендерних пропозицій; відповідності повідомлень з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності їх розміщення та виконання учасниками; надання переможцем документів при укладанні договору про закупівлю; своєчасності укладання договору та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця процедури закупівлі, правомірності внесення змін до договору про закупівлю.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-03-013653-a Західним офісом Держаудитслужби оприлюднено Висновок від 31.01.2024, яким встановлено, що під час проведення процедури закупівлі Черняхівською селищною радою допущено порушення законодавства про публічні закупівлі.

Відповідно до оскаржуваного Висновку, за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостям №1178 встановлено порушення пунктів 3 і 28 Особливостей №1178, пунктів 3 та 17 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ВКФ «УРАРТУ» встановлено порушення вимог пунктів 3 та 43 Особливостей №1178. Крім того, укладений договір про закупівлю не відповідає нормам пункту 83 Постанови КМУ №668, що є порушенням пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів 3 та 43 Особливостей №1178 при розгляді тендерної пропозиції, порушення пунктів 3 і 28 Особливостей №1178, пунктів 3 та 17 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону при складанні тендерної документації. Крім того, привести у відповідність до норм чинного законодавства, що регулює питання укладання та виконання договорів підряду у будівництві (постанова КМУ №668) умови укладеного договору шляхом укладання додаткової угоди до договору. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з вказаним Висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про необгрунтованість позовних вимог та відсутність правових підстав для їх задоволення.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII .

Абзацом 2 ст.2 вказаного Закону визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Частинами 1,2,6 та 7 статті 5 Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" врегульовано, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Спірні правовідносини у даній справі виникли у зв`язку із оскарженням висновку Державної аудиторської служби України в особі Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі в межах процедури закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Гагаріна в с. Мала Горбаша Житомирського району Житомирської області» (ДК021:2015: код 5230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Так, моніторингом встановлено порушення пунктів 3 і 28 Особливостей №1178, пунктів 3 та 17 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону та пунктів 3 та 43 Особливостей №1178. Крім того, укладений договір про закупівлю не відповідає нормам пункту 83 Постанови КМУ №668, що є порушенням пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону.

Надаючи правову оцінку рішенню відповідача щодо порушення Замовником вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів виходить із наступного.

За визначеннями, наведеним пп.31 ст.1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

У відповідності до частин 1,2 ст.22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Як вбачається зі змісту спірного Висновку, тендерна документація позивача містить ряд порушень вимог Закону № 922-VIII та Особливостей, а саме:

-у тендерній документації не було зазначено електронної адреси посадової особи Замовника;

-у тендерній документації відсутня інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (відповідна відомість ресурсів до відомості обсягів робіт або затверджена проектна документація);

-тендерна документація безпідставно містила вимогу про надання переможцем тендеру ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження відповідного виду господарської діяльності;

-тендерна документація безпідставно містила вимогу про надання переможцем тендеру інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення;

-тендерна пропозиція переможця торгів містила банківську гарантію, яка з урахуванням Особливостей не відповідала умовам самої тендерної документації.

Вищенаведене не спростовано позивачем. При цьому, колегія суддів погоджується з доводами відповідача про те, що наявність електронної адреси у електронній системі закупівель, не спростовує відсутність такої у тендерній документації. Закон імперативно визначає, яка інформація повинна бути у тендерній документації, незалежно від того, чи є вона в інших розділах електронної системи закупівель.

Стосовно встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення Замовником вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, колегія суддів вказує на наступне.

Так, за умовами частини 2 розділу 6 тендерної документації Замовника переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати, зокрема, достовірну інформацію про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.

В той же час, за нормами пункту 17 Особливостей №1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі укладається з урахуванням положень статті 41 Закону, за винятком окремих її частин, зокрема частини другої, якою саме передбачено надання переможцем процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю у відповідних випадках копії ліцензії або документа дозвільного характеру.

Отже, як обгрунтовано зазначено відповідачем, норми частини другої статті 41 Закону під час проведення закупівлі UA-2023-11-03-013653-a не застосовуються та вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі Замовнику під час укладення договору достовірної інформації про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, у пункті 17 Особливостей №1178, відсутня.

Таким чином, відповідно до Особливостей №1178 Замовник не може вимагати від переможця торгів відповідну інформацію та документи. Наголошуємо, що відповідно до норм частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Між тим, при складанні тендерної документації Замовником не враховано чинні норми Особливостей №1178, чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення Замовником вимог пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону, а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, необхідно вказати на таке.

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

У ч.1 ст. 23 Закону №922-VIII закріплено, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики.

За змістом підпункту 2.1 пункту 2 розділу 5 тендерної документації Замовника ціна пропозиції учасника повинна бути розрахована відповідно до Кошторисних норм України, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281, та з урахуванням Порядку застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення при визначенні вартості будівництва, який затверджений наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 25.06.2021 №162.

Також, у пункті 6 (Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) розділу 3 тендерної документації зазначено, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі пропозиції до закупівлі повинен надати: розрахунок договірної відповідно до чинних кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» та «Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво» затверджені наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281.

Загальні положення зі складання ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V (Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)) КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 (далі - Настанова №281).

За правилами пункту 5.1 розділу V Настанови №281 ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цін на них або з використанням укрупнених показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені затвердженою проектною документацією.

При цьому, у пункті 5.1 розділу V Настанови №281 визначено, що для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) замовник надає відомість обсягів робіт, відомість ресурсів до неї без цін або затверджену проектну документацію.

Варто звернути увагу, що відповідно до вимог частини восьмої статті 12 Закону подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Так, моніторингом встановлено, що у Додатку 2 (Технічна специфікація) до тендерної документації Замовника міститься відомість обсягів робіт (у якій наведено найменування видів робіт та їх об`єми). Проте, відомість ресурсів до вказаної відомості обсягів робіт або затверджену проектну документацію Замовником не надано.

Таким чином, тендерна документація Замовника не містить повної інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону, а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

Надаючи правову оцінку спірному висновку відповідача стосовно порушення позивачем вимог пунктів 3, 28 та 47 Особливостей №1178, колегія суддів виходить із наступного.

У пункті 28 Особливостей №1178 закріплено, що у тендерній документації зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення.

Згідно з пунктом 47 Особливостей №1178 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

Разом з тим, відповідно до норм пункту 47 Особливостей №1178 замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Моніторингом встановлено, що у пункті 5 розділу 3 тендерної документації Замовником вимагається від переможця надання у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення про відсутність у такому реєстрі відомостей про керівника учасника- переможця процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником переможцем процедури закупівлі, видану Національним агентством з питань запобігання корупції не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення даної процедури закупівлі в електронній системі закупівель із зазначенням, що у випадку письмового підтвердження переможцем інформації про неможливість отримання вказаної довідки з технічних причин, обмеження роботи вказаного державного сервісу, переможець надає гарантійний лист про те, що керівника учасника-переможця процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником-переможцем процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Однак, з 04.09.2023 Національне агентство з питань запобігання корупції відкрило доступ до Реєстру осіб, які вчинили корупційні та пов`язані з корупцією правопорушення. Таким чином, на час оголошення та проведення Замовником досліджуваної закупівлі Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, міститься у вільному публічному доступі.

Між тим, Замовником у тендерній документації встановлено спосіб для надання інформації, яка знаходить у вільному публічному доступі (за підпунктом 3 пункту 47 Особливостей №1178 щодо підстави: керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією), чим порушено вимоги пунктів 3, 28 та 47 Особливостей №1178.

Щодо посилання позивача на те, що вимога була включена з урахуванням того, що закупівля оголошена під час дії воєнного стану та існує великий ризик того, що в певний момент доступ буде знову обмеженим чи закритим, то колегія суддів вважає такі безпідставними, оскільки Особливості №1178 враховують ризики воєнного стану і забороняють вимагати документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. На момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів відповідна інформація була і досі є публічною, отже Замовник не може її вимагати, керуючись припущеннями щодо потенційних ризиків.

Відносно встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення вимог пункту 43 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178, слід вказати на слідуюче.

У пункті 2 розділу 3 тендерної документації Замовником встановлено вимогу надання учасником забезпечення тендерної пропозицій у розмірі 0,5% від очікуваної вартості закупівлі, а саме: 42 861,29 грн, строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника не менше 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

В свою чергу, у підпункті 3.2 пункту 3 розділу 3 тендерної документації Замовника наведено перелік умов неповернення забезпечення тендерної пропозиції, серед яких: ненадання переможцем процедури закупівлі у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей, визначених Постановою КМУ №1178.

В той же час, моніторингом встановлено, що учасником ВКФ "УРАРТУ" у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію №36277 від 10.11.2023 (файл «Забезпечення тендерної пропозиції.rar»), у пункті 3 якої містить наведений перелік підстав, серед яких: ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури), у строк визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням Особливостей, що не відповідає умовам підпункту 3.2 пункту 3 розділу 3 тендерної документації Замовника.

Відповідно до абзацу першого пункту 43 Особливостей №1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

При цьому, за змістом абзацу другого пункту 43 Особливостей №1178 під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Проте, в порушення вимог пункту 43 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178, за наявності невідповідності в умовах надання забезпечення банківської гарантії, Замовником не оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою до учасника про усунення вищевказаної невідповідності.

Визначаючись щодо правомірності оскаржуваного висновку в частині виявлення порушення пункту 83 Постанови КМУ №668 та норм пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону, колегія суддів виходить зі слідуючого.

У п.17 Особливостей №1178 закріплено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Частиною першою статті 41 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Крім того, пунктом 83 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (які відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва; далі - Постанова КМУ №668) визначено, що фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду.

План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об`єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи.

Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором. Також, за нормою пункту 84 Постанови КМУ №668 план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат).

У пункті 3.1 розділу 3 договору підряду від 27.11.2023 №378 зазначено, що обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до договору календарним графіком виконання робіт, планом фінансування і договірною ціною, які є невід`ємною частиною даного договору, а також що фінансування виконання робіт Підрядника проводиться Замовником поетапно, згідно з Планом фінансування.

Разом з тим, моніторингом встановлено, що укладений за результатами проведеної закупівлі за ID: UA-2023-11-03-013653-a договір підряду від 27.11.2023 №378 не містить плану фінансування робіт, як невід`ємної частини договору, чим не дотримано вимоги пункту 83 Постанови КМУ №668 та порушено норми пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону.

За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що під час проведення позивачем процедури закупівлі, мали місце порушення про які зазначено в оскаржуваному висновку відповідача.

Що стосується зобов`язальної частини висновку, то колегія суддів зазначає наступне.

Частиною сьомою статті 8 Закону №922-VIII визначено перелік інформації, що обов`язково зазначається у висновку, зокрема: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною дев`ятнадцятою статті 8 вказаного Закону встановлено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. На виконання даної норми наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241) затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

У пункті 3 розділу ІІІ Порядку № 552 закріплено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю (далі також - орган ДФК) зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так, враховуючи виявлені під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення, Західний офіс Держаудитслужби у Висновку зобов`язав Замовника вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів 3 та 43 Особливостей №1178 при розгляді тендерної пропозиції, порушення пунктів 3 і 28 Особливостей №1178, пунктів 3 та 17 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону при складанні тендерної документації.

Крім того, позивача зобов`язано привести у відповідність до норм чинного законодавства, що регулює питання укладання та виконання договорів підряду у будівництві (Постанова КМУ №668) умови укладеного договору шляхом укладання додаткової угоди до договору.

В свою чергу, позивач в апеляційній скарзі вказує на те, що суд першої інстанції залишив поза увагою його доводи про невідповідність оскаржуваного Висновку Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241, а також не надав належної оцінки констатуючій частині висновку, зокрема тому, що в заключних положеннях п.1 констатуючої частини оскаржуваного Висновку на аркуші 7 зазначені різні варіанти номерів договору підряду: №278 та №378, що впливає на зміст п.3 констатуючої частини висновку, оскільки не зрозуміло, якого саме договору він стосується.

Колегія суддів вважає безпідставними такі доводи апелянта та звертає увагу на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі укладено договір підряду від 27.11.2023 №378.

При цьому, у описі встановлених порушень, зазначених у Висновку вказано, що під час проведення моніторингу було проаналізовано саме договір підряду від 27.11.2023 №378, а також, що договір підряду від 27.11.2023 №378 не містить плану фінансування робіт, як невід`ємної частини договору.

Та обставина, що договір підряду від 27.11.2023 №378 не містить плану фінансування робіт, не спростована і позивачем. При цьому, допущення по тексту висновку помилки в номері договору, не може бути єдиною та беззаперечною підставою для скасування оскаржуваного Висновку.

Крім того, колегія суддів вважає, що відповідачем враховано наявність або відсутність механізму усунення кожного з виявлених порушень.

Щодо порушення, механізм усунення якого наявний, зазначено конкретизоване зобов`язання- привести у відповідність до норм чинного законодавства, що регулює питання укладання та виконання договорів підряду у будівництві (Постанова КМУ №668) умови укладеного договору шляхом укладання додаткової угоди до договору.

Стосовно інших порушень, механізм усунення яких на даному етапі проведення процедури закупівлі (після укладення договору про закупівлю) відсутній, викладено зобов`язання не усунути їх, а вжити заходи щодо недопущення в подальшому, із конкретизацією, які саме заходи можуть бути вжиті.

Тобто, зобов`язання є повністю пропорційними встановленим порушенням і не вимагають вчинення дій, що могли б призвести до негативних наслідків позивача.

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, висловленими у постановах від 01 лютого 2024 року у справі №160/18391/22 та від 30.03.2023 у справі №420/11945/21.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необгрунтованість позовних вимог та відсутність правових підстав для їх задоволення.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Черняхівської селищної ради залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 травня 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Граб Л.С. Судді Гонтарук В. М. Сторчак В. Ю.