Постанова

від 29.05.2024 по справі 400/126/24

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 травня 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/126/24

Перша інстанція: суддя Лісовська Н. В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

при секретарі судового засідання Коблова А.О.,

за участю представника апелянта Станкович В.І.,

представника позивача Родюк Р.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 березня 2024 року по справі за позовом комунальної організації «Вознесенський міський центр фізичного здоров`я населення «Спорт для всіх» до управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи товариства з обмеженою відповідальністю «Господар-2» про визнання протиправними та скасування результатів моніторингу,

В С Т А Н О В И Л А :

30.12.2023 року комунальна організація «Вознесенський міський центр фізичного здоров`я населення «Спорт для всіх» звернулась до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просила визнати протиправним та скасувати результати моніторингу Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, оприлюднених на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель 20.12.2023 року про результати моніторингу закупівлі по об`єкту «Поточний ремонт фізкультурно-оздоровчого корпусу з плавальним басейном (з заміною склопакетів, вікон, дверей, стійок, накладок, відливів) за адресою: вулиця Шевченка, 63а, місто Вознесенськ, Вознесенський район, Миколаївська область, 56501 (UA-2023-07-31-000779-а (ДК 021:2015:45420000-7 Столярні та теслярні роботи, відповідно до кошторисної документації).

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що договір з ТОВ «Господар-2», який вимагає розірвати відповідач, виконаний на 100%, зловживання з боку підрядника відсутні. Відповідач не скористався правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що унеможливило своєчасне реагування позивача на зауваження. Зобов`язавши замовника вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерних пропозицій установлено порушення абзацу першого частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII, абзаців другого та п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей. При визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити. Усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Позивач не спростував порушення зазначені в висновку моніторингу та не вказав обсяг та тип своїх суб`єктивних прав, які були порушені в ході проведення моніторингу.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 березня 2024 року позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі UA-2023-07-31-000779-а з предметом закупівлі " Поточний ремонт фізкультурно-оздоровчого корпусу з плавальним басейном (з заміною склопакетів, вікон, дверей, стійок, накладок, відливів) за адресою: АДРЕСА_1 ", опублікований 20.12.2023 року.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що замовником, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію, самостійно визначені:

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме у підпункті 2.1 пункту 2 додатку 2 тендерної документації встановлена вимога щодо надання довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за формою таблиці 1. Проте, учасником ТОВ «ГОСПОДАР-2» в складі тендерної пропозиції надано протоколи з перевірки знань з питань охорони праці (файл «Працівники2.pdf»), у яких відсутні дані щодо проходження перевірки знань з охорони праці і промислової безпеки у будівництві» НПАОП 45.2-7.02-12», «Правил безпечної роботи з інструментом та пристроями (НПАОП 0.00-1.71- 13)», «Правил охорони праці під час вантажно-розвантажувальних робіт (НПАОП 0.00-1.75-15)», «Правил охорони праці під час виконання робіт на висоті (НПАОП 0.00-1.15-07)» працівниками ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , які зазначені у поданій учасником довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 07.08.2023 №101 (файл «Працівники.pdf»).

- у підпункті 2.3 пункту 2 додатку 2 тендерної документації встановлена вимога щодо надання копій медичних книжок працівників за формою №1-ОМК, які зазначені в довідці робітників, які матимуть безпосереднє відношення до виконання робіт на об`єкті.

Проте, учасником ТОВ «ГОСПОДАР-2» на виконання даної вимоги надано медичні довідки про проходження періодичного медичного огляду замість медичних книжок працівників за формою №1-ОМК (файл «Працівники.pdf»), що не відповідає вищевказаній вимозі тендерної документації;

- всупереч вимог замовника на підтвердження якісних характеристик товару та дотримання вимог санітарних правил у складі тендерної пропозиції ТОВ «ГОСПОДАР-2» не надав: сертифікат відповідності та протокол випробувань на профіль ПВХ, конструкцій, виробів з алюмінієвих сплавів, сертифікат відповідності на виріб ПВХ, сертифікат відповідності на армування, сертифікати відповідності на алюмінієвий профіль, стійки та накладки, протокол горючості профілю (Група горючості не менше Г2 чи Г1) для виробів з ПВХУ (підпункт 6 частини 2 «Інші документи, що вимагаються замовником» додатку 2), сертифікати відповідності та протоколи випробувань на віконні вітражі, алюмінієвий відлив, сандвіч панелі; протоколи випробувань на віконні та дверні блоки (алюмінієвих сплавів) (додаток 1); висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи на комплектуючі віконних виробів, а саме на профіль ПВХ та на фурнітуру для виробів ПВХ, які вимагалися замовником у підпункті 7 частини 2 «Інші документи, що вимагаються замовником на підставі додатку 2 тендерної документації.

Апелянт вказує, що замовником в тендерній документації були встановлені чіткі вимоги та перелік документів, які надає учасник на підтвердження технічних та якісних характеристик, та не передбачено можливості подання частини документів.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, у зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлені та з матеріалів справи вбачаються наступні обставини.

31 липня 2023 року КО «Вознесенський міський центр фізичного здоров`я населення «Спорт для всіх» оприлюднила інформацію про проведення відкритих торгів UA-2023-07-31-000779-а «Поточний ремонт фізкультурно- оздоровчого корпусу з плавальним басейном (з заміною склопакетів, вікон, дверей, стійок, накладок, відливів) за адресою: АДРЕСА_1 » код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:45420000-7: Столярні та теслярні роботи (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-07-31-000779-a).

06 грудня 2023 року відповідно до наказу начальника управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області «Про початок моніторингу закупівель» № 41-з, відповідачем розпочато моніторинг процедур закупівель з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель

Дата закінчення моніторингу: 20 грудня 2023 року.

20 грудня 2023 року управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області за результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів UA-2023-07-31-000779-а «Поточний ремонт фізкультурно- оздоровчого корпусу з плавальним басейном (з заміною склопакетів, вікон, дверей, стійок, накладок, відливів) за адресою:вулиця Шевченка,63а, місто Вознесенськ, Вознесенський район, Миколаївська область,56501» код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:45420000-7: Столярні та теслярні роботи складено та оприлюднений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-07-31-000779-a, відповідно до якого:

- за результатами аналізу питання щодо своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом установлено порушення абзацу першого частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII;

- за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГОСПОДАР-2» та визнання його переможцем установлено порушення абзаців другого та п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей;

- за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Особливостям, надання документів переможцем з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, статтею 8 Закону № 922-VIII, управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язано КО «Вознесенський міський центр фізичного здоров`я населення «Спорт для всіх» здійснити заходи в установленому законодавством порядку, направлені на усунення порушень, допущених при розгляді тендерної пропозиції, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ «ГОСПОДАР-2» від 31.08.2023 № 53 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що станом на дату закінчення моніторингу основна частина робіт за договором між позивачем та ТОВ «ГОСПОДАР-2» виконана, на доказ чого позивач надав акти приймання виконаних будівельних робіт, платіжні інструкції та фото докази. Вимагаючи розірвання укладеного за результатами проведеної закупівлі договору, відповідач вказаних обставин не врахував. Розірвання договору є винятковим заходом, у разі, якщо виявлені порушення містять корупційну складову чи зловживання.

Водночас, виявлені порушення, з урахуванням обставин справи, суд першої інстанції визнав незначними (надання інформації на запит на два дні пізніше встановленого строку; неповна відповідність наданих Учасником документів, тендерній пропозиції), що не призвело до втрат бюджету. Договір позивача з ТОВ «ГОСПОДАР-2» діяв до 31.12.2023 року, тобто, моніторинг закупівлі проведено вже наприкінці дії договору, у той час як відповідач мав можливість провести контроль закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Розірвання договору після фактичного виконання передбачених ним робіт, не передбачено чинним законодавством. Суд першої інстанції погодився з позицією позивача щодо порушення відповідачем принципу пропорційності при обранні саме такого шляху виправлення виявлених порушень.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно приписів п.14 ч.1 ст.1 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 32 ч.1 цієї статті визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до статті 7 Закону № 922, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст.8 Закону № 922-VIII.

Згідно приписів ч.6 цієї статті, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 ст. 8 Закону № 922 встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

З матеріалів справи вбачається, що доводи позивача про невірно оформлені відповідачем результати моніторингу спростовуються прийнятим висновком управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі UA-2023-07-31-000779-а з предметом закупівлі " Поточний ремонт фізкультурно-оздоровчого корпусу з плавальним басейном (з заміною склопакетів, вікон, дверей, стійок, накладок, відливів) за адресою: вулиця Шевченка, 63а, місто Вознесенськ, Вознесенський район, Миколаївська область, 56501", опублікований 20.12.2023 року, форма якого відповідає вимогам Закону № 922 та наказу Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» від 08.09.2020 № 552.

Статтею 22 Закону № 922 визначені вимоги до відомостей, які зазначаються в тендерній документації.

Зокрема, п.2, п.3, п.4 ч.2 ст.22 Закону № 922 визначено, що у тендерній документації зазначаються:

- один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

- інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

- інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби).

Зокрема, п.6 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначається місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Згідно ч. 1 ст. 32 Закону № 922-VIII замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель з описом таких порушень, які неможливо усунути.

У цій справі предметом оскарження є висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-07-31-000779-a), яким зобов`язано позивача як замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема здійснити заходи, направлені на усунення порушень, допущених при розгляді тендерної пропозиції, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) з ТОВ «ГОСПОДАР-2» від 31.08.2023 № 53 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України

Держаудитслужбою у констатуючій частині оскаржуваного висновку встановлені наступні порушення:

- за результатами аналізу питання щодо своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, установлено порушення абзацу першого частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII;

- за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГОСПОДАР-2» та визнання його переможцем установлено порушення абзаців другого та п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Щодо порушення позивачем абзацу першого частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII, судова колегія зазначає наступне.

За приписами абз.1 ч.5 ст.8 Закону № 922 протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Відповідно до висновку, в ході проведення моніторингу у відповідності до частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII, управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області 06.12.2023 направлено позивачу запит про надання пояснень з питань, які є предметом досліджень в рамках моніторингу, проте відповідь (пояснення) на поставлене питання замовником надано на п`ятий робочий день (13.12.2023), чим порушено абзац перший частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII.

Як вбачається з відповіді позивача Держаудитслужбі, позивач повідомив про відсутність інтернету мережі Київстар, у зв`язку із чим затримався з наданням відповіді. Крім того, кібератака на Київстар у грудні 2023 року є загальновідомим фактом, інформація про що розміщена на всіх офіційних сторінках мобільного оператора.

Додатково судова колегія враховує, що під час дії на території України воєнного стану, постійних обстрілів та відключень світла і зв`язку, затримка у наданні документів на запит відповідача на два дні жодним чином не може слугувати про недобросовісну поведінку замовника, оскільки позивачем надані витребувані пояснення та документи, як тільки видалась така технічна можливість, а саме надано запити цінових пропозицій, які надсилалися підрядникам.

У зв`язку із викладеним, порушення позивачем абз.1 ч.5 ст.8 Закону № 922 сталося з незалежних від позивача обставин, а тому не може бути підставою для настання відповідальності у вигляді розірвання укладеного за результатами торгів договору.

Щодо порушення позивачем абзаців другого та п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, судова колегія зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджені Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Абзацами 2 та 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

-не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

-не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

З матеріалів моніторингу вбачається, що відповідач дійшов висновку про те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ГОСПОДАР-2» не відповідає встановленим у тендерній документації умовам та вимогам, а саме:

- умовами пункту 7 розділу I «Загальні положення» тендерної документації передбачено, що документи, які надаються учасником у складі тендерної пропозиції, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом українською мовою засвідчені підписом перекладача, проте учасником документи (акти КБ2, КБ3), що підтверджують достовірність виконання аналогічного договору надано на російській мові, без перекладу;

- пунктом 2 додатку 2 тендерної документації передбачено надання учасниками копій медичних книжок працівників за формою №1-ОМК, які зазначені в довідці робітників, проте учасником ТОВ «ГОСПОДАР-2» надано медичні довідки про проходження періодичного медичного огляду, що не відповідає вказаній вимозі тендерної документації;

- пунктом 2 додатку 2 тендерної документації передбачено, що на працівників, інформація про яких наведена в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, необхідно надати видані уповноваженою організацією протокол/витяг з протоколу з перевірки знань з питань охорони праці (НПАОП 45.2-7.02-12, НПАОП 0.00-1.71- 13, НПАОП 0.00-1.75-15, НПАОП 0.00-1.15-07), проте у наданих ТОВ «ГОСПОДАР-2» протоколах відсутні дані щодо працівників ОСОБА_1 , Батурський Д,в., ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ;

- підпунктом 6 частини 2 «Інші документи, що вимагаються замовником» додатку 2 тендерної документації, встановлено вимогу, відповідно до якої учасник на підтвердження якісних характеристик товару повинен надати у складі пропозиції: сертифікати відповідності та протокол випробувань на профіль ПВХ, конструкцій, виробів з алюмінієвих сплавів, сертифікат відповідності на виріб ПВХ, сертифікат відповідності на армування, сертифікати відповідності на алюмініевий профіль, стійки та накладки, протокол горючості профілю (Група горючості не менше Г2 чи Г1) для виробів з ПВХ, проте вищезазначені сертифікати, протоколи у складі пропозиції ТОВ «ГОСПОДАР-2» відсутні;

- підпунктом 7 частини 2 «Інші документи, що вимагаються замовником» додатку 2 тендерної документації, передбачено надання учасником висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на комплектуючі віконних виробів, а саме на профіль ПВХ та на фурнітуру для виробів ПВХ, проте такі висновки у складі пропозиції ТОВ «ГОСПОДАР-2» відсутні.

- у додатку 1 тендерної документації встановлені вимоги щодо надання на віконні вітражі, алюмінієвий відлив, сандвіч панелі сертифікатів відповідності та протоколів випробувань, також на віконні та дверні блоки (алюмінієвих сплавів) надати протоколи випробувань, проте у складі пропозиції ТОВ «ГОСПОДАР-2» зазначені документи відсутні.

Як вбачається з пояснень позивача, наданих на запит Держаудитслужби:

- ТОВ «ГОСПОДАР-2» надав аналогічний договір українською мовою, який опублікований у системі «Прозорро». Договір виконано у повному обсязі та прийнятий Казначейською службою України;

- учасником ТОВ «ГОСПОДАР-2» дійсно надані медичні довідки про проходження періодичного медичного огляду (підстава наказ Міністерства охорони здоров`я України від 21.05.2007 року №246 «Про затвердження Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій»). З`ясувалось, що наказ Міністерства охорони здоров`я України від 11.03.1998 року №66 «Про затвердження форми первинного обліку №1-ОМК та інструкцію щодо порядку її ведення» скасовано 31.05.2013 року. Всі довідки видані комунальним підприємством «Первомайський міський центр первинної медико- и санітарної допомоги»;

- щодо наявності відповідної кваліфікації працівників та перевірки знань з питань охорони праці (НПАОП 45.2/7.12; НПАОП 0.00-1.71-13; НПАОП 0.00-1.75-15; НПАОП 0.00-1.15-07) учасником надано інформацію про реєстрацію декларації управління Держпраці у Миколаївській області. Додаток 8 згідно постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №207 до Порядку «Про внесення змін до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки» «Декларація відповідності матеріально- технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці», де є наявна інформація про працівників ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 та протоколи з перевірки знань з питань охорони праці від 17.08.2020 №3; від 18.08.2020 №2; від 19.08.2020 №3. Періодичність навчання 1 раз на 3 роки. Ці особи, безпосередньо, залучені до виконання робіт;

- учасником надані сертифікати відповідності на підтвердження якісних технічних характеристик, які видані на підставі випробувань ліцензованих суб`єктів господарювання, які у свою чергу зареєстровані у відповідному реєстрі.

Судова колегія враховує, що дійсно у ТОВ «ГОСПОДАР- 2» були певні недоліки у формі наданих документів порівняно з тендерною документацією замовника, однак надані товариством документи повністю підтверджують як медичний стан працівників, так і кваліфікаційні вимоги, зокрема, з охорони праці. Також надані документи підтверджують відповідність якісних та технічних матеріалів, що жодним чином не спростовано відповідачем і, на переконання колегії суддів, є проявом надмірного формалізму з боку Держаудистлужби.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виявлені відповідачем порушення під час процедури закупівлі не є такими, що мають наслідком відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ГОСПОДАР-2» чи розірвання укладеного договору.

Щодо способу усунення виявлених порушень, які Держаудистлужба визначила в оскарженому висновку, а саме зобов`язання здійснити заходи в установленому законодавством порядку, направлені на усунення порушень, допущених при розгляді тендерної пропозиції, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) з ТОВ «ГОСПОДАР-2» від 31.08.2023 № 53 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, судова колегія зазначає наступне.

У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписами Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням вимог, передбачених Законом №922-VIII.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом частини першої статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 Цивільного кодексу України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 Цивільного кодексу України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, у межах обставин цієї справи, колегія суддів констатує, що у спірному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Додатково судова колегія враховує, що укладений між позивачем та ТОВ «ГОСПОДАР-2» договір виконаний на 100 %, що підтверджується актами приймання виконання будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості (приймання виконаних робіт) від 03.11.2023 №1, від 04.12.2023 № 2, від 20.12.2023 № 3, платіжними інструкціями від 15.12.2023 № 9389, від 15.12.2023 № 975, від 25.12.2023 № 1020, які були розміщені в системі «Прозорро», та фотографіями виконаних робіт.

Отже, порушення встановлені Держаудитслужбою під час моніторингу процедури закупівлі не знайшли свого підтвердження, а тому у позивача, як замовника, була відсутня необхідність розривати договір, укладений з ТОВ «ГОСПОДАР-2», як того вимагав відповідач у висновку.

Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 09 січня 2024 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"- "г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України

Керуючись ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 березня 2024 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 30 травня 2024 року.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя:К.В.Кравченко