Ухвала

від 27.05.2024 по справі 751/4242/21

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 751/4242/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/48/24 Категорія - ч.2 ст.367 КК України Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розглядукримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю: прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 12021270000000239 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 лютого 2023 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , одружений, освіта вища, працює провідним інженером Управління капітального будівництва Чернігівської ОДА, раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та виправданий на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з встановленням відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28.05.2021, на майно, яке належить на праві власності ОСОБА_10 , а саме 1/1 частку будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 ; автомобіль марки RENAULT LOGAN, рік випуску 2016, VIN-код НОМЕР_1 ; причіп - рік випуску 2019, VIN-код НОМЕР_2 .

Процесуальні витрати в сумі 44619,76 грн віднесено на рахунок держави.

Цивільний позов прокурора залишено без розгляду.

Як зазначив у вироку місцевий суд, досудовим розслідуванням установлено, що ОСОБА_10 , перебуваючи згідно з наказом № 5-О від 15.01.2018 на посаді спеціаліста по веденню технічного нагляду Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації (ЄДРПОУ 04014246, юридична адреса: 14000, м. Чернігів, вул. Єлецька, буд.11), відповідно до п.1 примітки до ст.364КК України, будучи службовою особою, оскільки наділений організаційно-розпорядчими функціями за спеціальним повноваженням, неналежно виконав свої службові обов`язки під час здійснення технічного нагляду за виконанням робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка - Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками), за договором підряду №128 від 17.09.2019, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам за наступних обставин.

Так, 31.01.2019 Атестаційною архітектурно-будівельною комісією ОСОБА_10 видано кваліфікаційний сертифікат АТ №007532 відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури - інженера технічного нагляду (будівництва) (далі - Сертифікат), згідно з яким ОСОБА_10 наділений повноваженнями на здійснення технічного нагляду за будівництвом автомобільних доріг, а також наділений правом бути призначеним на посаду провідного інженера.

Наказом Управління капітального будівництва про закріплення спеціалістів по технагляду №387 від 18.09.2019, ОСОБА_10 закріплено за об`єктом «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха-/Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками).

Відповідно до посадової інструкції, затвердженої начальником Управління капітального будівництва Чернігівської ОДА ОСОБА_12 від 17.09.2018, провідний інженер технічного контролю автомобільних доріг УКБ Чернігівської ОДА ОСОБА_10 здійснює нагляд за технічним станом автомобільних доріг загального користування місцевого значення, мостів та штучних споруд, у межах закріплених районів, відповідно до діючих правил ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг; проводить контроль за виконанням робіт на об`єктах згідно з технічною документацією, діючими положеннями, інструкціями та нормативними документами, за своєчасним введенням в установлені строки об`єктів та виробничих потужностей та виконання планів ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення; проводить приймання фізичних обсягів виконуваних робіт на об`єктах згідно з графіком, оформлення актів приймання та здачу їх для перевірки відділом фінансового забезпечення; оформлює акти на приховані роботи і акти приймання робіт поточного ремонту.

За результатами конкурсних торгів Управлінням капітального будівництва Чернігівської ОДА, в особі заступника начальника Управління - начальника відділу технічного контролю автомобільних доріг ОСОБА_13 , з TOB «ТК Пегас» (ЄДРПОУ 40043296, юридична адреса: АДРЕСА_2 ), в особі директора ОСОБА_14 , укладено договір підряду №128 від 17.09.2019 про закупівлю послуг за державні кошти «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха-/Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками) (ДК 021:2015 - 45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь»)» загальною вартістю 2750000 грн, відповідно до п.6.1.4. якого замовник (Управління капітального будівництва) зобов`язаний здійснювати технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами надання послуг у відповідності до встановленого порядку.

В період часу з 21.10.2019 по 23.10.2019, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_15 , перебуваючи у приміщенні Управління капітального будівництва Чернігівської ОДА за адресою: м. Чернігів, вул. Єлецька, буд.11, будучи службовою особою, яка зобов`язана відповідно до посадової інструкції здійснювати технічний нагляд та посвідчувати офіційні документи по об`єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка - Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками)», отримавши від підрядника TOB «ТК Пегас» акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) №3 за вересень 2019 від 21.10.2019 та №1 за вересень 2019 від 23.10.2019, ознайомився із ними, та діючи зі злочинною самовпевненістю, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, маючи реальну можливість виконати належним чином свої службові обов`язки, проте, неналежно їх виконуючи в частині технічного нагляду, через несумлінне ставлення до них, не дотримуючись покладених на нього обов`язків в частині контролю за відповідністю обсягів та об`ємів, якості виконаних будівельних робіт, а також якості застосовуваних матеріалів, виробів, конструкцій затверджених у проектно-кошторисній документації, не перевірив належним чином відповідність обсягів та виду фактично виконаних робіт на об`єкті із відомостями, зазначеними в наданих йому TOB «ТК Пегас» актах приймання виконаних будівельних робіт №3 за вересень 2019 від 21.10.2019 та №1 за вересень 2019 від 23.10.2019, а саме: влаштування вирівнюючого шару із асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем Titan423 при ширині укладання 3 м; суміші асфальтобетонні гарячі теплі (асфальтобетон щільний, дорожні, аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б, марка 2, на загальну суму з нарахуваннями 1581159,91 грн, та спалювання з перетрушуванням валів з середнього чагарника, дрібнолісся і коріння викорчовувачами-збирачами на тракторі потужністю 79 кВт (108 к.с.), на загальну суму з нарахуваннями 1553,48 грн, які згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи №768/769/1693/1776/1777/20-24 від 23.10.2020 не відповідають обсягам та вартості, що зазначені в проектно-кошторисній та звітній документації, а вартість фактично невиконаних робіт становить 1582713,39 грн.

Таким чином, ОСОБА_10 , у зв`язку з неналежним виконанням своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, не виявивши невідповідності із фактично виконаними обсягами та видами робіт в порівнянні із відомостями, вказаними в актах приймання виконаних будівельних робіт, не повернув їх підряднику на доопрацювання для усунення недоліків під час здійснення поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками), а засвідчив їх своїм написом «Об`єми перевірено», підписом та скріпив печаткою «Інженер технічного нагляду ОСОБА_10 №6853», посвідчивши тим самим факти, що мають юридичне значення.

Після цього, ОСОБА_10 передав вказані акти для підпису до Управління капітального будівництва Чернігівської ОДА.

За виконані роботи згідно з вищевказаними актами приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в 25.10.2019 Управлінням капітального будівництва Чернігівської ОДА на підставі платіжних доручень № 1901 від 23.10.2019 та № 1903 від 23.10.2019 з рахунку Управління капітального будівництва Чернігівської ОДА №35420109008752, відкритого в Головному управлінні Державної казначейської служби України в Чернігівській області, на розрахунковий рахунок ТОВ «ТК Пегас» № НОМЕР_3 , відкритий в AT «Альфа-Банк», перераховано грошові кошти в сумі 2686805,73 грн за виконані роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками) згідно з договором підряду №128 від 17.09.2019 на підставі акту №3 приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за вересень 2019 року від 21.10.2019, з яких 1581159,91 грн за роботи, які ТОВ «ТК Пегас» фактично не виконані, та акту №1 приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за вересень 2019 року від 23.10.2019, з яких 1553,48 грн. за роботи, які ТОВ «ТК Пегас» фактично не виконані.

Внаслідок неналежного виконання ОСОБА_10 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, державному бюджету спричинено збитки на загальну суму 1582713,39 грн., що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

Дії ОСОБА_10 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, державним інтересам.

Виправдовуючи ОСОБА_10 , на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, місцевий суд вказав, що зібраними стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні доказами не доведено наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим за ч.2 ст.367 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, на підприємствах, установах та організаціях державної і комунальної форми власності, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки. В обґрунтування скарги послався на безпідставність висновків суду про те, що при проведенні судової комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин, судові експерти ОСОБА_16 та ОСОБА_17 фактично не вирішували одне спільне завдання (питання). Також зазначив, що експерт ОСОБА_16 лише була присутньою під час проведення огляду автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/, а не самостійно збирала матеріали для проведення дослідження, як на це вказує суд у своєму рішенні. Крім того, послався на помилковість висновків суду про те, що відбір зразків для проведення експертизи повинен був відбуватися з дотриманням вимог ст.245 КПК України, тобто за попереднім отриманням дозволу слідчого судді на тимчасовий доступ до речей. На думку апелянта, автомобільна дорога жодним чином не підпадає під поняття речі та документи, не відноситься до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, згідно із ст.162 КПК України. Так, автомобільна дорога загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ належить до сфери управління Чернігівської ОДА, яку відповідним листом було повідомлено про проведення огляду та запропоновано забезпечити участь представника установи у проведенні огляду. Жодних заперечень щодо проведення огляду Чернігівською ОДА надано не було. Зазначив, що для складання висновку за результатами проведеної комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин слідчим експерту було надано достатній обсяг документів, про що свідчить безпосередньо сам висновок експерта №768/769/1693/1776/1777/20-24 від 21.10.2020. Послався на безпідставне визнання місцевим судом неналежними та недопустимими доказом зазначеного висновку експерта №768/769/1693/1776/1777/20-24 від 21.10.2020 через відсутність докладного опису досліджень, на підставі яких експерт прийшов до висновку про відсутність у наданих на дослідження зразках (кернах) вирівнюючого шару із асфальтобетонної суміші. Не погодився з висновком суду, що висновок експертів про загальну вартість виконаних робіт (пункт 3 розділу висновки), до складу якої входить вартість прихованих робіт, прямо спростовується їх же висновком, оскільки перевірити виконання в повному обсязі прихованих робіт можливо лише під час їх виконання. Так, висновок експерта №768/769/1693/1776/1777/20-24 від 21.10.2020 щодо суми завданих збитків внаслідок необґрунтованого перерахування коштів УКБ Чернігівської ОДА на рахунок ТОВ «ТК «Пегас» підтверджено висновком судової економічної експертизи №СЕ-19/125-21/2313-ЕК від 08.04.2021, який, як наслідок, також є належним і допустимим доказом. Крім того, під час судового розгляду не був допитаний свідок обвинувачення ОСОБА_18 . Вказав, що судом не була звернута увага на ту обставину, що у наданих стороною обвинувачення актах приймання-виконання будівельних робіт за вересень 2019 року за договором № 128, №1, №2 та №4 стоїть дата підписання 23.10.2019, а у акті №3, який логічно мав бути підписаним після актів №1 та №2, та згідно якого прийнята переважна більшість робіт підписаний 21.10.2019. Також поза увагою суду залишилась та обставина, що відповідно до протоколу огляду речей від 03.03.2021, зафіксовано, що ТОВ «ТК «Пегас» у 2019 році асфальто-бетонних сумішей не купувало, і відповідна інформація в реєстрі податкових накладних відсутня.

Заслухавши доповідь судді; прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судове рішення - це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що обґрунтованим є судове рішення, якщо воно ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені доказами, оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку доказів (ч.3 ст.370, з урахуванням ст.94 КПК України).

Вмотивованим є судове рішення у якому наведені пояснення (мотиви), чому суд вважає ту або іншу обставину доведеною чи недоведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Вмотивованість судового рішення забезпечується не лише наявністю у ньому мотивувальної частини, а й наведенням у ній оцінки та відповіді на кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент сторони судового провадження.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності і достатності.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення; а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 284 цього Кодексу, тобто, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення або якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

За змістом цієї статті виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ухвалюється в тих випадках, коли факт кримінального правопорушення встановлено, але беззаперечно доведено, що обвинувачений його не вчинив і сторона обвинувачення вичерпала можливості надати інші докази для усунення сумнівів, які виникли. Виправдувальний вирок ухвалюється також у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, тобто факт вчинення обвинуваченим певного діяння встановлено, але сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати, що цьому діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, інкримінованого цій особі.

Пунктом 17 Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» передбачено, що висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність в діянні ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок.

Так, у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_10 винним себе у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що він, як провідний інженер відділу технічного контролю автомобільних доріг Управління капітального будівництва Чернігівської ОДА, завжди перевіряв виконані ТОВ «ТК Пегас» роботи по ремонту автомобільної дороги Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/, особисто виїздив на місце проведення робіт. Акти виконаних робіт отримував від підрядника і після їх перевірки підписував. Всі роботи по актах підрядником були виконані.

Частиною 2 ст.1 КПК України встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України та аналогічна позиція держави закріплена й у ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За змістом ч.3 ст.62 Конституції України та У справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України; рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно ч.2 ст.9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Вказані обставини встановлюються зібраними доказами.

Докази, для їх допустимості, беручи до уваги положення ч.1 ст.86 КПК України, повинні бути отримані у порядку, встановленому КПК України.

Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p.33, § 77).

Відповідно до ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

За змістом ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з ст.86 КПК України, докази в кримінальному провадженні мають бути отримані тільки у порядку, передбаченому КПК, отриманий з порушеннями доказ є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

На думку колегії суддів, зазначених вимог законів та Конституції України органом досудового розслідування не дотримано.

Прокурор, як на доказ винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, послався на показання експертів, а також письмові докази, які були безпосередньо досліджені судом у судовому засіданні місцевого суду та перевірені судом апеляційної інстанції.

Так, відповідальність за ст.367 КК України настає у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, тобто, якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений до кола службових повноважень такої особи. При службовій недбалості за наявності об`єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально, неякісно ставиться до виконання своїх обов`язків, у зв`язку з чим виконує їх неналежним чином.

Суб`єктом службової недбалості може бути лише службова особа. Службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом (ч.3 ст.18 КК України).

З об`єктивної сторони службову недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності: 1) дія або бездіяльність службової особи; 2) наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб; 3) причинний зв`язок між вказаним діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.

Службова недбалість може проявлятись у формі: 1) невиконання службових, обов`язків через несумлінне ставлення до них; 2) неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них.

Невиконання службових обов`язків означає невиконання службовою особою дій, передбачених як безумовних для виконання нею по службі. Цей вид недбалості називають "чистою" бездіяльністю - службова особа повністю не виконує свої обов`язки.

Неналежне виконання службових обов`язків - це такі дії службової особи в межах службових обов`язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби. Такий вид службової недбалості називають "змішаною" бездіяльністю, за якої службова особа виконує свої обов`язки неналежно, діє не до кінця, не вчиняє всіх очікуваних від неї дій.

Для наявності складу службової недбалості слід встановити, що службова особа мала реальну можливість виконати належним чином свої обов`язки. Визначення можливості (чи неможливості) виконання нею своїх обов`язків здійснюється за допомогою відповідних об`єктивних та суб`єктивних факторів.

До об`єктивних факторів належать зовнішні умови, в які поставлена службова особа (забезпечення охорони матеріальних цінностей, наявність транспорту чи людських ресурсів), а до суб`єктивних - особливості цієї особи (її фізичні дані, ступінь інтелектуального розвитку, наявність спеціальних знань, досвіду роботи тощо).

При службовій недбалості за наявності об`єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально, неякісне ставиться до виконання своїх обов`язків, у зв`язку з чим виконує їх неналежним чином (поверхово, неуважно несумлінно) або взагалі не виконує.

Отже, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України, визнається закінченим з моменту заподіяння тяжких наслідків. Відсутність таких наслідків може свідчити про вчинення службовою особою лише дисциплінарного чи адміністративного проступку (постанова Верховного Суду від 22.11.2021, справа № 755/10013/16).

Як зазначив у своїй постанові від 27 жовтня 2020 року Верховний Суд, у справі № 712/17490/14, у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру, на думку суду, має бути належним чином підтверджено (у тому числі цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.

Відповідно до договору підряду № 128 про закупівлю послуг за державні кошти «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха-\Т-25-14\ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками) (ДК021:2015-45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь»)» від 17.09.2019 та додаткових угод за № 1 та № 2 до договору підряду №128 від 17.09.2019, замовник Управління капітального будівництва Чернігівської ОДА (в особі заступника начальника Управління - начальника відділу технічного контролю автомобільних доріг ОСОБА_19 ) доручає, а виконавець ТОВ «ТК ПЕГАС» (в особі директора ОСОБА_14 ) на свій ризик, своїми та\або залученими силами і засобами, обладнанням, матеріалами і механізмами здійснює надання послуги: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха-\Т-25-14\ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками) (ДК021:2015-45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь»)», і передає їх замовнику. Ціна цього договору становить 2750000 грн 00 коп.

Згідно з наказом в.о. начальника УКБ Чернігівської ОДА ОСОБА_20 №387 від 18.09.2019 «Про закріплення спеціалістів по технагляду», за ОСОБА_10 , як за спеціалістом по веденню технічного нагляду, було закріплено об`єкт «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха-\Т-25-14\ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками). Контроль за виконанням наказу покладений на заступника начальника Управління - начальника відділу технічного контролю автомобільних доріг ОСОБА_21 .

Відповідно до посадової Інструкції провідного інженера відділу технічного контролю автомобільних доріг Управління капітального будівництва облдержадміністрації, затвердженої 17.09.2018 начальником Управління ОСОБА_22 , з якою було ознайомлено ОСОБА_10 у цей же день: провідний інженер технічного контролю автомобільних доріг здійснює нагляд за технічним станом автомобільних доріг загального користування місцевого значення, мостів та штучних споруд, в межах закріплених районів, відповідно до діючих правил ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг; проводить контроль за виконанням робіт на об`єктах згідно з технічною документацією, діючими положеннями, інструкціями та нормативними документами, за своєчасним введенням в установлені строки об`єктів та виробничих потужностей та виконання планів ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення; проводить приймання фізичних обсягів виконуваних робіт на об`єктах згідно з графіком, оформлення актів приймання та здачу їх для перевірки відділом фінансового забезпечення; оформлює акти на приховані роботи і акти приймання робіт поточного ремонту.

Згідно з актами №1, №3 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року було встановлено обсяги та вид фактично виконаних робіт на об`єкті.

Як слідує з платіжних доручень №1901 від 23.10.2019 та №1903 від 23.10.2019, Управлінням капітального будівництва Чернігівської ОДА було перераховано ТОВ «ТК ПЕГАС» кошти в сумі 20681,77 грн та 2666123,96 грн відповідно.

Доводи прокурора з приводу того, що місцевим судом не був допитаний свідок ОСОБА_18 , хоча сторона обвинувачення неодноразово наполягала на його допиті, є неспроможними.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції, а також в ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження, забезпечити явку свідка ОСОБА_18 для допиту не вдалося, незважаючи на те, що дане кримінальне провадження тривалий час перебувало на розгляді як місцевого суду, так і апеляційного суду, й суди доклали усіх зусиль для допиту вказаного свідка, зокрема, надсилали повістки про виклик, зобов`язували сторону обвинувачення забезпечити явку свідка в судове засідання.

Крім того, на підставі ухвали Деснянського районного суду м. Чернігова від 27.12.2022, був встановлений строк для подачі до суду доказів стороною обвинувачення, в частині забезпечення явки в судове засідання свідка ОСОБА_18 та судового експерта ОСОБА_16 . Проте, зазначена ухвала суду прокурором виконана не була.

До того ж, у судовому засіданні апеляційного суду від 13 лютого 2024 року прокурор ОСОБА_8 висловила думку про недоцільність допиту в суді апеляційної інстанції свідка ОСОБА_18 та експерта ОСОБА_16 та не наполягала на їх повторному виклику в судове засідання.

Як було зазначено вище, склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, є матеріальним, тому обов`язковому встановленню та доведенню підлягають суспільно-небезпечні наслідки у вигляді тяжких наслідків (матеріальних збитків).

Відповідно до п.6 ч.2 ст.242 КПК України, слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків.

Тобто, на час проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні розмір матеріальних збитків встановлювався виключно експертним шляхом.

Стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_10 було надано висновок експертів за результатами проведення судової комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №768/769/1693/1776/1777/20-24 від 21.10.2020 (з додатками), згідно з яким по об`єкту поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха-\Т-25-14\ на ділянці км 0+000-км 7+900, (окремими ділянками) встановлено наступне: проектно-кошторисна документація розроблена у відповідності до вимог нормативно-правових актів у галузі виробництва; виконані роботи не відповідають проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; загальна вартість виконаних будівельних робіт згідно наданих актів приймання виконаних будівельних робіт та Договорів №128 від 17.09.2019 та №141 від 04.11.2019 з додатковими угодами становить - 3558748,17 грн; фактичні обсяги та вартість виконаних робіт не відповідають обсягам та вартості, що зазначені в проектно-кошторисній та звітній документації; вартість робіт, що внесені до Актів приймання виконаних будівельних робіт, але фактично не виконанні, становить - 1582713,39 грн; дослідження якості покриття щодо вимог технічних умов не проводилося, у зв`язку з відсутністю зразків дослідження (т.2, а.к.п.15-44).

Допитаний в судовому засіданні місцевого та апеляційного суду експерт ОСОБА_17 показав, що на експертизу йому було надано три зразка. Після візуального огляду було встановлено, що в цих зразках є один шар покриття та один шар суміші. В зразках повинен бути один шар (перший) пошкоджений, який повинен був залатаний, потім другий шар і третій шар смола зі щебнем. Але в наданих йому на дослідження кернах був лише старий шар (перший), був шар зі смоли та щебня, і нового (другого за порядком) шару не було. Відтак, йому як експерту не було чого досліджувати. На ілюстраціях 20, 21 та 22 чітко видно, що є перший шар та третій шар (бітумне покриття). На ілюстрації 23 - керни в опечатаному стані. На ілюстраціях 24, 25, 26 видно перший шар і зверху бітумне покриття, другого шару не було. Керни відбирав слідчий, ОСОБА_17 при цьому присутнім не був, була присутня експерт ОСОБА_23 . Остання проводила експертизу в частині, що стосується документації, він проводив лише по фізичним властивостям кернів. Формулювання у висновку «дослідження не проводилось» означає, що через відсутність у наданих кернах зразка другого шару дослідження і не проводилось.

Крім того, допитана в судовому засіданні як місцевого, так і апеляційного суду експерт ОСОБА_24 пояснила, що нею був складений висновок експертного дослідження №3020/3492/21-24, за зверненням адвоката, і це дослідження проведено на підставі документів, які надані останнім, а саме: договори, акти виконаних робіт та довідки про виконаних робіт, товарно-транспортні накладні, які стосувались руху машин які використовувались для перевезення, придбання матеріалів щодо. Для проведення експертизи матеріали кримінального провадження чи речові докази не надавались. Документи були в копіях, їх перелік є в експертизі. Предметом економічної експертизи не є робочі проекти, тому їх наявність чи відсутність не змінювала б результатів дослідження. Це дослідження проводилось у червні 2021, тому можлива описка в даті висновку. Стосовно цифр, зазначених у дослідженні, то ці висновки є правильними і вказані в категоричній формі. Експерт-економіст проводить експертизу лише по документам. Акт виконаних робіт підтверджує саме документальне виконання робіт. Вона як експерт не має права ставити під сумнів документи, які були надані на дослідження, оскільки станом на дату проведення дослідження у неї не було судових рішень, якими ці документи визнані недійсними чи незаконними. Як експерт-економіст вона досліджувала документи по формі, змісту та по суті зафіксованих у них операцій. Економічна експертиза не суперечить будівельно-технічній експертизі, бо економічна експертиза відповідає на інші питання, тому що були різні об`єкти, різні спеціальності експертів.

За змістом ч.1, ч.5 ст.101 КПК України, висновок експерта це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно із постановою від 03.02.2020, старшим слідчим відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_25 було призначено судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

- чи відповідає розроблена проектно-кошторисна документація з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками), вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягає невідповідність?

- Чи відповідають виконані роботи, а саме з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками) проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- Якою є загальна вартість робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками)?

- Чи відповідають фактичні об`єми та вартість виконаних робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками) даним проектно-кошторисної документації та даним актів виконаних робіт?

- Чи відповідає якість покриття виконаного поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками) вимогам технічних умов та актам виконаних будівельних робіт?

На виконання вищевказаної постанови слідчого був отриманий висновок за результатами проведення судової комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 21.10.2020.

Відповідно до п.2.1.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (далі-Інструкція) (в редакції станом на час проведення експертизи) комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання).

За змістом п.4.2 Інструкції, у разі коли призначена первинна, додаткова, повторна або комплексна експертиза за процесом дослідження чи наданими об`єктами не є такою по суті, керівник експертної установи організовує проведення відповідної експертизи, а у вступній частині висновку зазначаються мотиви зміни її процесуального визначення відповідно до законодавства.

Даний пункт вказаний у висновку експерта.

Разом з тим, в ході допиту судового експерта ОСОБА_17 було встановлено, що він виконував судову експертизу лише щодо 5-го питання - Чи відповідає якість покриття виконаного поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками) вимогам технічних умов та актам виконаних будівельних робіт. До вирішення інших чотирьох питань експертизи, він не залучався. Відповідь на них надавала лише експерт ОСОБА_16 .

Отже, судові експерти ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в межах проведеної ними судової комплексної експертизи фактично не вирішували одне спільне завдання (питання).

В порушення вимог ч.ч. 6, 7 ст. 69 КПК України, без погодження зі слідчим до проведення експертизи був залучений експерт ОСОБА_17 .

Зі змісту висновку експертів слідує, що 13.03.2020 в світлий час доби відбулось обстеження об`єкту дослідження в присутності ст. слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_26 Виконано контрольні обміри та фотографування. Замовником проведення експертизи були залучені спеціалісти для проведення вирубок (кернів). Хто саме ці спеціалісти, їх кількість, прізвища, ім`я та по батькові, у висновку експерта не вказано. Протокол огляду від 13.03.2020 в матеріалах даного кримінального провадження щодо ОСОБА_10 відсутній

З додатку №1 до висновку експертизи (ілюстрації 1-18) встановлено, що експерт ОСОБА_16 була присутня при відборі кернів, оскільки фотографії місця відбору кернів та про відбір кернів зроблені нею.

Разом з тим, відповідно до ч.4 ст.69 КПК України, п.2.3 Інструкції, експерту забороняється самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

Тобто, судовий експерт ОСОБА_16 , будучи присутньою при виборі місця відбору кернів та їх відборі, діяла в порушення зазначених вище вимог закону.

Крім того, варто звернути увагу на те, що огляд та відбір кернів за участі судового експерта відбулись 13 березня 2020 року. Проте до експертної установи зразки кернів надійшли лише 17 березня 2020 року.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відбір зразків для проведення експертизи повинен був відбуватися з дотриманням вимог ст.245 КПК України, тобто за попереднім отриманням дозволу слідчого судді на тимчасовий доступ до речей.

Також є слушними доводи сторони захисту про те, що експертиза проведена з урахуванням неповних даних, які були надані в розпорядження експертів.

У висновку за результатами проведеної експертизи зазначено, що 24.03.2020 на адресу СУ ГУНП в Чернігівській області було направлено клопотання, в якому експерт просив надати додаткові матеріали, а саме: експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини документації з локальними кошторисами до них; акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та відомості до них; довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3; загальний журнал робіт; журнал авторського нагляду та спеціальні журнали; акти на закриття прихованих робіт; виконавчі схеми будівельних робіт; видаткові товарно-транспортні накладні на використані матеріали; результати лабораторних випробувань і сертифікати щодо якості використаних матеріалів та виконаних робіт.

Проте, 21.04.2020 на адресу Чернігівського відділення КНДІСЕ надійшов лист СУ ГУ НП в Чернігівській області за №4244/124/07/2020 від 21.04.2020, де слідчий вказав, що в ході досудового розслідування не представилось за можливе отримати додаткові матеріали зазначені в клопотанні судового експерта. Тому просить провести вказану судову експертизу за раніше наданими матеріалами.

Разом з тим, як слідує з матеріалів кримінального провадження, частину з запитуваних експертом документів слідча мала в своєму розпорядженні, оскільки вони були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, а саме: 31.01.2020 - в УКБ Чернігівської ОДА: локальні кошториси, підсумкові відомості ресурсів, план фінансування, платіжні доручення, довідку про вартість робіт, акти приймання виконаних робіт; 30.11.2020 - у Головному управлінні казначейської служби у Чернігівській області: оригінали платіжних доручень, а також частина запитуваних експертом документів 12.05.2021 була вилучена в УКБ Чернігівської ОДА: загальний журнал робіт, акт приймання робіт, акти на закриття прихованих робіт, загальний журнал робіт, журнал розливу в`яжучих, журнал упорядкування дороги, журнал укладання асфальтобетону.

Отже, старший слідчий СУ ГУ НП в Чернігівській області ОСОБА_25 , маючи змогу в повному обсязі задовольнити клопотання експерта і надати в його розпорядження всі запитувані документи, цього не зробила. А тому, за відсутності в розпорядженні експертів вказаних документів, їх висновки є неповними.

До того ж, після отримання вищевказаних документів, на підставі ухвал слідчого судді про тимчасовий доступ, слідчим не було призначено повторну чи додаткову експертизи.

Крім того, зі змісту висновку судової комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв і спеціальних хімічних речовин №768/769/1693/1776/1777/20-24 від 21.10.2020 убачається, що при проведенні досліджень використовувались вимірювальні та технічні засоби - курвиметр та фотоапарат, для оформлення результатів - принтер.

У порушення п.6 ч.1 ст.102 КПК України, у висновку відсутній докладний опис досліджень, на підставі яких судовий експерт дійшов висновку про відсутність у наданих на дослідження зразках кернів вирівнюючого шару із асфальтобетонної суміші. У висновку експерт використовує загальні фрази «при дослідженні наданих зразків», «при проведенні досліджень зразків (кернів)».

Разом з тим, є незрозумілим, яким чином судові експерти проводили дослідження якості кернів за допомогою курвиметра та фотоапарату. При цьому, допитаний у судовому засіданні експерт ОСОБА_17 вказував, що дослідження проводив візуально.

Крім того, експерт ОСОБА_17 зазначив, що керни йому на дослідження були надані в пакетах, опечатані; експертизу він проводив сам, без участі експерта ОСОБА_16 , візуально, і виклав свої висновки у відповіді на п`яте питання.

Наведене свідчить про те, що судовий експерт ОСОБА_16 дослідження кернів не проводила, проте у розділі «по другому, третьому та четвертому питанню», на арк.38 експертизи експерт викладає свій висновок про те, що «при дослідженні наданих зразків було встановлено, що вирівнюючий шар із асфальтобетонної суміші відсутній».

А тому, з урахуванням вищевикладеного, наявні сумніви у тому, що саме вилучені на місці події керни та на передбачених законом підставах були об`єктом дослідження, за результатами якого судовий експерт ОСОБА_17 надав свій висновок.

Крім того, висновок експертів про загальну вартість виконаних робіт (пункт 3 розділу висновки), до складу якої входить вартість прихованих робіт, прямо спростовується їх же висновком, відповідно до якого на момент проведення огляду та складання висновку роботи з влаштування вирівнюючого шару із асфальтобетонної суміші перевірити не вбачається за можливе, оскільки перевірити виконання в повному обсязі прихованих робіт можливо лише під час їх виконання. В цьому ж висновку судових експертів також зазначено, що встановити фактичну вартість виконаних робіт не вбачається за можливе, оскільки перевірити виконання в повному обсязі прихованих робіт можливо лише під час їх виконання.

Згідно з п.44 таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 зміна № 1 «Автомобільні дороги» фізико-механічні властивості улаштованих асфальтобетонних сумішей контролюються за показниками випробування від трьох і більше кернів на 9000 кв. м. в залежності від складності проведених робіт. Також зазначено, що з метою проведення експертизи необхідно залучити дорожніх спеціалістів з відповідним обладнанням та інструментом для вирубки та замірів товщини шару дорожнього покриття та улаштування основ доріг відповідних об`єктів дослідження з подальшими лабораторними дослідженнями фізико-механічних властивостей кернів асфальтобетонних сумішей, відібраних з дорожнього полотна об`єкта дослідження у відповідності до вимог п.21.8.18 ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги», на рахунок використаного для його влаштування типу та марки асфальтобетону, коефіцієнту його ущільнення (в одиницях виміру кг/м3), інших шарів влаштованого дорожнього полотна тощо (лабораторні дослідження повинні бути виконані сертифікованою лабораторією). Крім того, зазначено, що відповідно до вимог ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги» фізико-механічні властивості улаштованих асфальтобетонних сумішей контролюються за показниками випробування трьох кернів на кожні 9000 кв. м. покриття.

Відповідно до п.4.2 ДСТУ Б В 2.7-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний», для контролю якості асфальтобетону з конструктивних шарів дорожнього одягу відбирають вирубки прямокутної форми розміром не менше ніж 0,25м х 0,25 м.

Разом з тим, на експертне дослідження експертам були надані три керни розмірами 245х255 мм, 250х200 мм, 215х235 мм, що свідчить про невідповідність зразків кернів, наданих на дослідження (є меншими за розмірами), розмірам, передбаченим ДСТУ.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Як зазначила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного суду у постанові від 22.02.2021 (справа №754/7061/15), у кримінально-процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело, належний суб`єкт, належна процесуальна форма, належна фіксація, належна процедура, належний вид способу формування доказової основи.

Отже, наведені вище доводи щодо допущених порушень при призначенні та проведенні експертизи свідчать про неможливість використання в якості доказу висновок судової комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв і спеціальних хімічних речовин №768/769/1693/1776/1777/20-24 від 21.10.2020.

Відтак, на думку колегії суддів, «базовий доказ» був отриманий органом досудового розслідування з грубим порушенням порядку, встановленого КПК України. А тому, суд першої інстанції обґрунтовано визнав його недопустимим.

У рішеннях у справах Балицький проти України, Тейксейра де Кастро проти Португалії, Шабельник проти України, ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

При цьому, для визнання недопустимим кожний доказ має бути оцінений судом як автономно, так і в сукупності з іншими доказами, а в рішенні суду - наведено належне обґрунтування та мотиви, які би вказували на підставу визнання цього доказу недопустимим. Стосовно ж визнання доказу недопустимим за правилом «плодів отруєного дерева», то у рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.

Отже, порушення, допущені при призначенні та проведенні експертизи і, як наслідок, висновок судової комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв і спеціальних хімічних речовин №768/769/1693/1776/1777/20-24 від 21.10.2020, протокол, складений за фактом її проведення, та похідні від цієї експертизи докази, є недопустимими, оскільки отримані в порушення вимог КПК України.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/125-21/2313-ЕК від 08.04.2021, документально підтверджується сума необґрунтовано перерахованих коштів УКБ Чернігівської ОДА ТОВ «ТК ПЕГАС», внаслідок завищення обсягу та вартості будівельних робіт за договором підряду № 128 від 17.09.2019 та договором підряду № 141 від 04.11.2019, укладеним між УКБ Чернігівської ОДА та ТОВ «ТК ПЕГАС», з урахуванням висновку судової будівельно-технічної експертизи від 21.10.2020 №768\769\1693\1776\1777\20-24. Сума втрачених активів (збитків) складає 1582713 грн. 39 коп.

Разом з тим, беручи до уваги, що вищевказаний висновок № СЕ-19/125-21/2313-ЕК від 08.04.2021, складений на підставі висновку судової комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв і спеціальних хімічних речовин №768/769/1693/1776/1777/20-24 від 21.10.2020, в силу доктрини «плодів отруйного дерева» цей доказ також є недопустимим.

Висновок експерта за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи № 5461-5487/20-24 від 11.01.2021 (з додатками), згідно якого підписи від імені ОСОБА_10 в проектно-кошторисних документах по об`єкту поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха-\Т-25-14\ на ділянці км 0+000-км 7+900, (окремими ділянками) виконані останнім, не несе жодного доказового значення для доведеності вини ОСОБА_10 , оскільки сам обвинувачений не заперечував факт того, що підписи в документах, які стосувались ремонту дороги, виконані не ним, навпаки, визнаючи, що всі документи підписані ним.

Інші докази на підтвердження розміру шкоди, зазначеної в обвинувальному акті, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Тобто, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не було визначено розмір матеріальних збитків, що згідно вимог законодавства є обов`язковим для доведеності вини особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Інші письмові докази у цьому кримінальному провадженні не є прямими доказами обставин, які складають об`єктивну сторону інкримінованого кримінального правопорушення, що підлягають доказуванню, та самі по собі не можуть бути достатніми для доведення пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення.

Відтак, аналізуючи досліджені докази по справі, місцевим судом правильно встановлено, що, незважаючи на те, що обов`язок доказування згідно ст.92 КПК України покладається на слідчого та прокурора, доказів вини ОСОБА_10 стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано, і суд не має можливості перебирати цей обов`язок на себе та встановлювати або витребувати за власної ініціативи будь-які докази.

При цьому, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Враховуючи, що інших переконливих аргументів на спростування вказаних висновків місцевого суду щодо оцінки доказів, в апеляційній скарзі прокурора не наведено, суд першої інстанції, оцінивши надані докази у справі, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про те, що вони є недостатніми для доведеності того, що в діянні ОСОБА_10 наявний склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що виходячи із засад судочинства, визначених ст.129 Конституції України, про забезпечення доведеності вини, дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши докази обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_10 , у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до кримінальної відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи.

Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своєму рішенні, а згідно ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначене національне процесуальне законодавство України повністю узгоджується і з практикою ЄСПЛ, що сформульована у п.43 рішення Суду від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на п.282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини», згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».

Згідно правової позиції ЄСПЛ розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Отже, під час розгляду судом першої інстанції кримінального провадження відносно ОСОБА_10 за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, стороною обвинувачення не було надано суду належних, допустимих та достовірних доказів, які у своїй сукупності та взаємозв`язку були б достатніми для прийняття рішення про доведеність вчинення кримінального правопорушення, що і стало підставою для ухвалення виправдувального вироку.

Відтак, доводи апеляційної скарги прокурора про скасування виправдувального вироку з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, необхідно визнати необґрунтованими.

Порушень місцевим судом під час розгляду кримінального провадження вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

Керуючись ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 лютого 2023 року щодо ОСОБА_10 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4