Ухвала

від 27.05.2024 по справі 686/11866/23

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/11866/23

Провадження № 11-сс/4820/227/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарясудового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

представника третьої особи ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому апеляційну скаргу представника третьої особи,щодо майнаякої вирішуєтьсяпитання проарешт ТОВ «ФЕНІКС-ЦЕНТР» адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 січня 2024 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 12023240000000163, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 квітня 2023 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України, та

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені слідчим суддею обставини

Слідчим суддею встановлено, що СУ ГУНП в Хмельницькій області здійснюється досудове розслідування в межах кримінального провадження №12023240000000163 від 05.04.2023 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України, за фактами видачі посадовими особами одного з органів державної влади дозвільних документів на проведення будівельних робіт та проведення таких будівельних робіт по будівництву об`єктів нерухомого майна суб`єктами підприємницької діяльності на території м. Хмельницький з порушеннями норм чинного архітектурно-будівельного законодавства.

Зокрема, встановлені факти можливих порушень державних будівельних норм при будівництві об`єкту нерухомого майна, яке здійснюється на земельних ділянках з кадастровими номерами 6810100000:01:006:0181 та 6810100000:01:006:0180.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 05.04.2021 ДАБІ України видано ТОВ ФЕНІКС-ЦЕНТР дозвіл на виконання будівельних робіт на будівництво об`єкту «Нове будівництво 2 черги нежитлових приміщень з вбудованим багаторівневим паркінгом по вул.Подільській, 70 в Хмельницькому».

19.12.2023 постановою слідчого призначено комплексну земельно-технічну та будівельно-технічну експертизи, проведення якої доручено судовим експертам Хмельницького відділення КНДІСЕ. У відповідності до інформації наданої у встановленому законом порядку з Хмельницького відділення КНДІСЕ встановлено, що для забезпечення проведення призначеної комплексної земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи необхідно зберегти існуючий стан об`єктів будівництва на земельних ділянках з кадастровими номерами 6810100000:01:006:0181 та 6810100000:01:006:0180.

03.01.2024 постановою старшого слідчого ВРЗСГСД СУ ГУНП у Хмельницькій області ОСОБА_7 об`єкт будівництва «Нове будівництво 2 черги нежитлових приміщень з вбудованим багаторівневим паркінгом по вул. Подільській, 70 в Хмельницькому», яке здійснюється на земельних ділянках з кадастровими номерами 6810100000:01:006:0181 та 6810100000:01:006:0180, визнано речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні.

09.01.2024 прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду з клопотанням про накладення арешту з позбавленням права відчуження на об`єкт будівництва «Нове будівництво 2 черги нежитлових приміщень з вбудованим багаторівневим паркінгом по вул. Подільській, 70 в Хмельницькому», що здійснюється на земельних ділянках з кадастровими номерами 6810100000:01:006:0181 та 6810100000:01:006:0180, які на праві власності належать територіальній громаді в особі Хмельницької міської ради.

Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 січня 2024 року клопотання прокурора про накладення арешту на вказане майно з позбавленням права відчуження задоволено.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із рішенням слідчого судді, представник третьої особи, щодо майнаякої вирішуєтьсяпитання проарешт ТОВ «ФЕНІКС-ЦЕНТР» адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно. Також просить поновити строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, оскільки оскаржувану ухвалу отримав лише 14 травня 2024 року.

На думку представника третьої особи ОСОБА_6 , висновки слідчого судді про те, що зазначені вище земельні ділянки визнаються речовими доказами, є надуманими та не узгоджуються зі статтею 98 КПК України. Слідчим суддею не було встановлено, а прокурором не доведено, що вказані земельні ділянки містять на собі сліди злочину чи будь-яку іншу інформацію про вчинення кримінального правопорушення.

Накладення арешту задля забезпечення збереженості об`єкта будівництва не є необхідним для проведення призначеної слідчим експертизи. Питання, що поставлені на експертизу, стосуються визначення наявності чи відсутності ознак самовільного будівництва, що є питанням у сфері права, можуть бути встановлені лише під час здійснення архітектурно-будівельного контролю та архітектурно-будівельного нагляду, тому накладення арешту для проведення експертизи явно виходить за межі законності та обґрунтованості.

Окрім того, апелянт зазначає, що санкція статті 364 КК України не передбачає конфіскації майна, тому земельні ділянки навіть теоретично не можуть бути конфісковані. Звертає також увагу, що досі жодній особі не повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення в цьому провадженні.

Посилаючись на практику ЄСПЛ, представник третьої особи ОСОБА_6 наголошує на порушення слідчим суддею права особи на мирне володіння майном, зокрема майбутніми власниками комерційних приміщень. Тож, таке обмеження права користування ТОВ «ФЕНІКС-ЦЕНТР» земельними ділянками та об`єктами, збудованими на них, може призвести до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності.

Позиції учасників судового провадження

Представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ТОВ «ФЕНІКС-ЦЕНТР» адвокат ОСОБА_6 наполягав на поновленні строку апеляційного оскарження, а також підтримав свої апеляційні доводи, просив скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити у задоволенні клопотання прокурора з наведених у скарзі підстав.

Прокурор не визнав апеляційних доводів, вважав рішення слідчого судді законним та обґрунтованим. Також зазначив, що немає підстав для поновлення пропущеного строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, оскільки 10.01.2024 ухвала слідчого судді була отримана уповноваженою на те особою.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Щодо поновлення пропущеного строку апеляційного оскарження.

Згідно з пунктом 3 частини 2, частиною 3 статті 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Згідно з матеріалами справи, оскаржувана ухвала слідчого судді була постановлена 09 січня 2024 року за відсутності та без повідомлення особи, щодо майна якої вирішувалося питання про арешт, чи її представника. При цьому, матеріали судової справи не містять даних про направлення копії ухвали слідчого судді юридичній особі, щодо майна якої вирішувалося питання про арешт - ТОВ «ФЕНІКС-ЦЕНТР».

Натомість,відповідно довимог ч.7ст.173КПК Україникопія ухвалинегайно післяїї постановленнявручається слідчому,прокурору,а такожприсутнім підчас оголошенняухвали фізичній або юридичній особі, щодо майна якої вирішувалося питання про арешт, - при вирішенні питання про арешт майна з метою забезпечення збереження речових доказів . У разі відсутності таких осіб під час оголошення ухвали копія ухвали надсилається їм не пізніше наступного робочого дня після її постановлення.

Представник ОСОБА_6 15 травня 2024 року звернувся до апеляційного суду зі скаргою на ухвалене рішення слідчого судді, тим самим пропустивши строк апеляційного оскарження, який просить поновити з тих підстав, що лише 14 травня 2024 року отримав копію оскаржуваної ухвали. Зазначене підтверджується відміткою про отримання копії такої ухвали, що міститься у матеріалах справи (а/с 38). Водночас підтвердження про направлення копій ухвали слідчого судді на адреси учасникам судового провадження матеріали справи не містять.

Заперечуючи проти поновлення представнику строку на апеляційне оскарження прокурор надав суду оригінал листа старшого слідчого ВРЗСГСД СУ ГУНП у Хмельницькій області до директора ТОВ «ФЕНІКС-ЦЕНТР», в якому повідомляється, що ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 січня 2024 року, якою накладений арешт на об`єкт будівництва «Нове будівництво 2 черги нежитлових приміщень з вбудованим багаторівневим паркінгом по вул. Подільській, 70 в Хмельницькому», що здійснюється на земельних ділянках з кадастровими номерами 6810100000:01:006:0181 та 6810100000:01:006:0180 в межах кримінального провадження № 12023240000000163 від 05.04.2023 за частиною 2 статті 364 КК України. На цьому ж листі стоїть відмітка про отримання 10 січня 2024 року копії ухвали слідчого судді за дорученням ОСОБА_8 , яка є представником ТОВ «ФЕНІКС-ЦЕНТР» на підставі довіреності 55407190 терміном дії до 03.07.2026 (а/с 133).

Відповідно до положень частини 1 статті 117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.

Колегія суддів, враховуючи зазначені вище обставини, вважає за необхідне поновити представнику ОСОБА_6 строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, як такий, що пропущений з поважних причин, оскільки отримання копії ухвали ОСОБА_8 з рук слідчого не можна вважати за належне отримання копії судового рішення. Вручення (направлення) ухвалених судових рішень учасникам судового провадження є компетенцією суду та не входить до повноважень слідчого. В інакшому випадку таке вручення копії судового рішення чи отримання інформації про ухвалене рішення з інших джерел слід визнавати неналежним.

Зазначений висновок корелюється з позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеній у постанові від 04 листопада 2019 року у справі № 760/12179/16-к: якщо ухвала слідчого судді постановлена без виклику особи інтересів якої вона стосується та яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи має обчислюватись з дня отримання копії судового рішення, незалежно від наявності інших джерел інформування про прийняте рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає причини пропущення строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді поважними, а тому клопотання представника ТОВ «ФЕНІКС-ЦЕНТР» ОСОБА_6 про поновлення пропущеного строку підлягає задоволенню.

Щодо оскарження ухвали слідчого судді по суті.

Згідно зі статтею 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів перевіряє дотримання слідчим суддею вимог статей 132, 167-168, 170-173 КПК України і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.

Згідно зі статтями 131, частини 1 статті 170 КПК України, засобом забезпечення кримінального провадження є арешт майна, який полягає у тимчасовому позбавленні за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та /або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Відповідно до вимог цього Кодексу, арешт майна може також передбачати заборону для особи, на майно якої накладено арешт, іншої особи, у володінні якої перебуває майно, розпоряджатися будь-яким чином таким майном та використовувати його.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Обґрунтовуючи клопотання про накладення арешту на об`єкт будівництва «Нове будівництво 2 черги нежитлових приміщень з вбудованим багаторівневим паркінгом по АДРЕСА_1 , що здійснюється на земельних ділянках з кадастровими номерами 6810100000:01:006:0181 та 6810100000:01:006:0180, які на праві власності належать територіальній громаді в особі Хмельницької міської ради, прокурор посилався на положення статей 98, 170 КПК України та просив накласти арешт з позбавленням права відчуження на вказаний об`єкт, як на такий, що визнаний речовим доказом у цьому кримінальному провадженні та потребує комплексної будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи на предмет правомірності проведення будівельних робіт і відповідності містобудівним умовам та обмеженням.

Задовольняючи клопотання прокурора та накладаючи арешт з позбавленням права відчуження на вказаний об`єкт будівництва, слідчий суддя послався на необхідність його збереження як речового доказу.

З таким висновком слідчого судді колегія суддів не може погодитися, натомість вважає слушними доводи апеляційної скарги представника третьої особи ОСОБА_6 щодо відсутності законних підстав для накладення арешту на зазначений об`єкт будівництва.

Згідно з вимогами статті 132 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Водночас для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Частинами 2 та 3 статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини 6 статті 170 цього Кодексу.

Згідно з частиною 11 статті 170 КПК України, заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

За результатом перевірки матеріалів цього кримінального провадження колегією суддів встановлено, що 05.04.2023до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12023240000000163 внесене кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України.

З витягу з ЄРДР, короткого викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення вказаного кримінального правопорушення, вбачається, що посадові особи одного із органів державної влади на території Хмельницької області, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди, всупереч інтересам служби, організували протиправний механізм видачі суб`єктам підприємницької діяльності дозвільних документів на право здійснення певних видів діяльності, внаслідок чого спричинено тяжкі наслідки державним інтересам (а/с 6). При цьому наразі жодній особі у цьому провадженні не повідомлено про підозру.

У клопотанні прокурор зазначає, що накладення арешту з позбавленням права відчуження на об`єкт будівництва «Нове будівництво 2 черги нежитлових приміщень з вбудованим багаторівневим паркінгом по вул. Подільській, 70 в Хмельницькому», що здійснюється на земельних ділянках з кадастровими номерами 6810100000:01:006:0181 та 6810100000:01:006:0180, зумовлене необхідністю зберегти існуючий стан об`єкту будівництва для проведення призначеної постановою слідчого від 19.12.2023 комплексної земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи (а/с 22-23).

03 січня 2024 року постановою старшого слідчого ВРЗСГСД СУ ГУНП у Хмельницькій області об`єкт будівництва «Нове будівництво 2 черги нежитлових приміщень з вбудованим багаторівневим паркінгом по вул. Подільській, 70 в Хмельницькому», що здійснюється на земельних ділянках з кадастровими номерами 6810100000:01:006:0181 та 6810100000:01:006:0180, визнано речовим доказом у цьому кримінальному провадженні (а/с18-20).

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи певний вид обтяження, зокрема арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак наявні докази у кримінальному провадженні мають давати слідчому судді впевненість у тому, що у цьому кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Відповідно до частини 2 статті 364 КК України, кримінально караним є діяння, яке полягає в зловживанні владоюабо службовимстановищем,тобто умисне,з метоюодержання будь-якоїнеправомірної вигодидля самоїсебе чиіншої фізичноїабо юридичноїособи використанняслужбовою особоювлади числужбового становищавсупереч інтересамслужби,якщо вонозавдало істотноїшкоди охоронюванимзаконом правам,свободам таінтересам окремихгромадян абодержавним чигромадським інтересам,або інтересамюридичних осіб, що спричинило тяжкі наслідки.

Основним безпосереднім об`єктом цього злочину є суспільні відносини, що забезпечують належну діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних і комунальних підприємств, а також їх службових осіб, адодатковим охоронювані законом права, свободи та інтереси окремих громадян або державні чи громадські інтереси, або інтереси юридичних осіб.

Об`єктивна сторонавключає три обов`язкові елементи: діяння, яке може бути вчинене шляхом як дії, так і бездіяльності; полягає у використанні особою влади чи своїх службових повноважень; суперечить інтересам служби; наслідки у вигляді істотної шкоди (ч. 1) або тяжких наслідків (ч. 2); причинний зв`язок між зазначеним діянням та його наслідками.

З об`єктивної сторони цей злочин може мати такі форми: 1) зловживання владою, що завдало істотної шкоди; 2) зловживання службовим становищем, що завдало істотної шкоди.

Згідно зі статтею 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально-протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально-протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Слідчий суддя, суд при вирішенні питання про накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів повинні перевірити наявність достатніх підстав вважати, що вилучене майно, яке визнано речовим доказом, відповідає критеріям, зазначеним устатті 98 КПК України.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як вилучення майна або арешт майна, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь.

Так, зокрема, в рішенні у справі «Новоселецький проти України», Європейський суд з прав людини вказує, що у кожній справі, в якій йде мова про порушення згаданого вище права (володіння своїм майном), суд повинен перевірити дії чи бездіяльність держави з огляду на дотримання балансу між потребами загальної суспільної потреби та потребами збереження фундаментальних прав особи, особливо враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та непомірний тягар (п.101).

Формальне посилання на положення статті 98 КПК України не може розцінюватися як відповідне обґрунтування того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи внаслідок накладення арешту на належне такій особі майно.

Колегія суддів наголошує, що сам факт наявності у матеріалах кримінального провадження постанови слідчого про визнання речовим доказом цього об`єкту будівництва не може виступати підставою для накладення арешту у розумінні частини 2 статті 173 КПК України.

Слушними, на думку колегії суддів, є доводи представника третьої особи щодо недоведення стороною обвинувачення залишення на об`єкті будівництва слідів кримінального правопорушення за частиною 2 статті 364 КК України чи будь-якої іншої інформації про таке.

Положення частини2статті 173КПК Українивстановлюють обставини,які маєвраховувати слідчийсуддя,суд привирішенні питанняпро арештмайна:1)правову підставудля арештумайна;2)можливість використаннямайна якдоказу укримінальному провадженні(якщоарешт майнанакладається увипадку,передбаченому пунктом1частини другоїстатті 170цього Кодексу);3)наявність обґрунтованоїпідозри увчиненні особоюкримінального правопорушенняабо суспільнонебезпечного діяння,що підпадаєпід ознакидіяння,передбаченого закономУкраїни прокримінальну відповідальність(якщоарешт майнанакладається увипадках,передбачених пунктами3,4частини другоїстатті 170цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до вимог частини 1, 4 статті 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу. У разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Під час апеляційного розгляду за результатом дослідження доданих до клопотання матеріалів кримінального провадження не було встановлено достатньо підстав для того, щоб вважати об`єкт будівництва «Нове будівництво 2 черги нежитлових приміщень з вбудованим багаторівневим паркінгом по вул. Подільській, 70 в Хмельницькому», що здійснюється на земельних ділянках з кадастровими номерами 6810100000:01:006:0181 та 6810100000:01:006:0180, таким, що відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України за цим кримінальним провадженням. Також не доведена можливість його використання як доказу у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України, оскільки доказуванню у кримінальному провадженні за цією статтею підлягає протиправний механізм видачі суб`єктам підприємницької діяльності дозвільних документів на право здійснення певних видів діяльності.

Окрім того, колегія суддів не вважає доведеним необхідність накладення арешту на зазначене майно для проведення комплексної земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи. Питання поставлені для вирішення цією експертизою пов`язані з дослідженням дозвільних документів на проведення будівельних робіт, тому апеляційний суд не знайшов достатнього аргументування, чому розпорядження власником указаним майном зможе перешкодити проведенню призначеної експертизи.

Також колегія суддів звертає увагу, що з витягу з ЄРДР кримінального провадження № 12023240000000163, дата реєстрації 05 квітня 2023 року, короткого викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення вказаного кримінального правопорушення, не вбачається причетності суб`єкту підприємницької діяльності ТОВ «ФЕНІКС-ЦЕНТР» до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Згідно з частиною 3 статті 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що у клопотанні прокурора не наведено достатньо переконливих доводів, які б виправдовували такий серйозний ступінь втручання у права та свободи особи, що пов`язані з володінням, користуванням та розпорядженням її майном.

Отже, враховуючи наведену характеристику складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України, норми процесуального закону, що регулюють застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема арешт майна, а також оцінюючи аргументацію клопотання прокурора, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав та передчасність задоволення слідчим суддею вказаного клопотання прокурора та накладення арешту з позбавленням права відчуження на об`єкт будівництва «Нове будівництво 2 черги нежитлових приміщень з вбудованим багаторівневим паркінгом по вул. Подільській, 70 в Хмельницькому», що здійснюється на земельних ділянках з кадастровими номерами 6810100000:01:006:0181 та 6810100000:01:006:0180, які на праві власності належать територіальній громаді в особі Хмельницької міської ради.

Подібне обмеженняправа розпорядженняТОВ «ФЕНІКС-ЦЕНТР»вказаним об`єктом будівництва не є співрозмірним із завданнями цього кримінального провадження, може призвести до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності цього товариства, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб та є прямим порушенням статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 цього Протоколу полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише на умовах, передбачених законом, а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію законів. Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах Амюр проти Франції, Колишній король Греції та інші проти Греції та Малама проти Греції ).

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає апеляційні доводи представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

З урахуваннямвикладеного,в межахповноважень судуапеляційної інстанціїза наслідкамирозгляду апеляційноїскарги на ухвали слідчого судді, передбачені частиною 3 статті 407 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про скасування ухвали слідчого судді Хмельницькогоміськрайонного судуХмельницької областівід 09січня 2024року про накладення арешту на об`єкт будівництва «Нове будівництво 2 черги нежитлових приміщень з вбудованим багаторівневим паркінгом по вул. Подільській, 70 в Хмельницькому», яке здійснюється на земельних ділянках з кадастровими номерами 6810100000:01:006:0181 та 6810100000:01:006:0180, які на праві власності належать територіальній громаді в особі Хмельницької міської ради.

Натомість колегія суддів вважає за необхідне постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту з позбавленням права відчуження на зазначений об`єкт будівництва, у зв`язку з недоведеністю обґрунтованих підстав для накладання такого арешту, оскільки відсутні підстави вважати, що у цьому кримінальному провадженні вказаний об`єкт будівництва відповідає критеріям, зазначеним устатті 98КПК України, та може бути доказом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 422 України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання представника третьої особи,щодо майнаякої вирішуєтьсяпитання проарешт ТОВ «ФЕНІКС-ЦЕНТР» адвоката ОСОБА_6 про поновлення строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді задовольнити.

Апеляційну скаргу представника третьої особи,щодо майнаякої вирішуєтьсяпитання проарешт ТОВ «ФЕНІКС-ЦЕНТР» адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Хмельницькогоміськрайонного судуХмельницької областівід 09січня 2024року про задоволення клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 12023240000000163, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 квітня 2023 року,за ознакамикримінального правопорушення,передбаченого частиною2статті 364КК України та накладення арешту з позбавленням права відчуження на об`єкт будівництва «Нове будівництво 2 черги нежитлових приміщень з вбудованим багаторівневим паркінгом по вул. Подільській, 70 в Хмельницькому», яке здійснюється на земельних ділянках з кадастровими номерами 6810100000:01:006:0181 та 6810100000:01:006:0180, які на праві власності належать територіальній громаді в особі Хмельницької міської ради, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволені клопотання прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 12023240000000163, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 квітня 2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України, про накладення арешту з позбавленням права відчуження на об`єкт будівництва «Нове будівництво 2 черги нежитлових приміщень з вбудованим багаторівневим паркінгом по вул. Подільській, 70 в Хмельницькому», яке здійснюється на земельних ділянках з кадастровими номерами 6810100000:01:006:0181 та 6810100000:01:006:0180, які на праві власності належать територіальній громаді в особі Хмельницької міської ради.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2