Рішення

від 31.05.2024 по справі 160/1285/24

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2024 рокуСправа №160/1285/24

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Кучми К.С., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовною заявою Комунального позашкільного навчального закладу "Центр дитячої та юнацької творчості" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Ракон" ЛТД" про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений 27.12.2023 року, про результати моніторингу процедури закупівлі на закупівлю: Послуги з поточного ремонту споруди цивільного захисту (найпростішого укриття) в Комунальному позашкільному навчальному закладі "Центр дитячої та юнацької творчості" Дніпровської міської ради за адресою: м.Дніпро, вул.Космонавтів, 8 (код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (ідентифікатор закупівлі UA-2023-10-30-012002-а).

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що 30.10.2023 року позивачем було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів (з особливостями) на закупівлю: Послуги з поточного ремонту споруди цивільного захисту (найпростішого укриття) в Комунальному позашкільному навчальному закладі "Центр дитячої та юнацької творчості" Дніпровської міської ради за адресою: м.Дніпро, вул.Космонавтів, 8 (код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (ідентифікатор закупівлі UA-2023-10-30-012002-а). 15.11.2023 року за результатом розгляду тендерних пропозицій переможцем закупівлі визнано ТОВ НВП "Ракон" ЛТД. 21.11.2023 року між позивачем та третьою особою укладено договір за результатом закупівлі та розпочато надання послуг. Так, відповідач на підставі наказу Держаудитслужби від 05.12.2023 р. № 223 здійснив моніторинг процедури закупівлі UA-2023-10-30-012002-а. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу зазначено: "Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель". 11.12.2023 року відповідачем через електронну систему закупівель надіслано запит позивачу на надання пояснень, на що 12.12.2023 року останнім такі пояснення надано. 27.12.2023 року відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-10-30-012002-а. Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для останнього, що й стало підставою для звернення до суду позовом.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.01.2024 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі. Розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

На виконання вимог ухвали суду від відповідача 13.02.2024 року надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що позивач намагаючись надати правомірності вчиненому порушенню зазначає, що: "Враховуючи той факт, що поточний ремонт споруди цивільного захисту (найпростішого укриття) (в межах виділених коштів (тобто першочерговий етап)) передбачає проведення кількох різноманітних видів робіт... визначити код із зазначенням четвертої цифри Єдиного закупівельного словника неможливо, бо це б призвело до дрібнення одного тендеру по видах послуг (наприклад 45330000-9 Водопровідні та санітарно-технічні роботи, 45410000-4 Штукатурні роботи, 45420000-7 Столярні та теслярні роботи, і таке інше) або взагалі його уникнення, що було б грубим порушенням чинного законодавства (п.6 Особливостей - Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями.".

Відповідач не може погодитися з таким твердженням позивача, оскільки п.6 Особливостей не стосується публічної закупівлі Замовника здійсненою з застосуванням процедури: Відкриті торги з особливостями та у зв`язку з тим, що п.6 Особливостей, чітко визначено, що Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини... (у разі закупівлі товару)., в той час, як у цій справі, предметом закупівлі є "Послуги з поточного ремонту споруди цивільного захисту (найпростішого укриття) в КПНЗ "Центр дитячої та юнацької творчості". До того ж посилання позивача на зазначення інформації щодо коду послуги в окремих електронних полях, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, як того вимагає пункту 14 Порядку 1082, не вимагає поділу предмету закупівлі. Крім того, інформація про відсутність невиконаних зобов`язань за раніше укладеними договорами викладена у довідці № 15 від 02.11.2023 р. не доводить виконання вимог у пункті 13 таблиці "Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі" Додатку 2 до тендерної документації та вимог абзацу чотирнадцятому пункту 47 цих Особливостей щодо виконання своїх зобов`язань за раніше укладеним договором та сплати відповідних зобов`язань чи відшкодування завданих збитків. А отже, за викладених обставин, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.12.2023 року є таким, що винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, що є підставою для відмови у задоволенні позову в повному обсязі.

22.02.2024 року до суду від позивача надійшли письмові пояснення до позову, в яких зазначено, що ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів або вносити зміни шляхом укладання додаткових угод. До того ж, у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору. Так, органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання. Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 р. у справі № 160/4421/20. Враховуючи вищевикладене, позивач просив суд позов задовольнити повністю з підстав викладених у ньому.

До суду 05.03.2024 року від відповідача надійшли заперечення на позов, в яких зазначено, що про правомірність проведення моніторингу процедури закупівлі на стадії дійсності договору, висловився Шостий апеляційний адміністративний суд, зазначивши у постанові від 26.12.2022 року по справі № 640/22976/20. Також, позивачем не доведено відсутність встановлених органом державного фінансового контролю порушень. Натомість, інформація, викладена у висновку, ґрунтується на опублікованих у Електронній системі публічних закупівель "Рrоzоrrо" документах.

Розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 03.04.2024 року № 198д призначено повторний автоматизований розподіл справи, у зв`язку зі звільненням ОСОБА_1 з посади судді за його поданням заяви про відставку, ухваленим рішенням Вищої ради правосуддя від 26.03.2024 року № 886/0/15-24.

03.04.2024 року на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа № 160/1285/24 була передана судді Кучмі К.С.

Ухвалою суду від 09.04.2024 року прийнято до свого провадження адміністративну справу.

Третя особа до теперішнього часу не скористалась своїм правом надати до суду пояснення щодо даної позовної заяви.

Дослідивши матеріали справи, враховуючи позицію позивача, викладену у позовній заяві та у письмових поясненнях, позицію відповідача, викладену у відзиві на позов та у запереченнях, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та об`єктивному розгляді обставин справи, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 05.12.2023 р. № 223 "Про початок здійснення моніторингу закупівель", згідно із переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2023-10-30-012002-а.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2023-10-30-012002-а, відповідачем було складено оскаржуваний висновок, який оприлюднений в електронній системі закупівель 27.12.2023 року.

Відповідно до констатуючої частини висновку Східного офісу Держаудитслужби UA-2023-10-30-012002-а від 27.12.2023 р. вбачається:

1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:

Дата закінчення моніторингу: 26 грудня 2023 року. Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2022 №922-VIII (далі - Закон №922) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам Закону №922 та тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального позашкільного навчального закладу "Центр дитячої та юнацької творчості" Дніпровської міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника затверджену рішенням уповноваженої особи протокол №27 від 30.10.2023, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 07.11.2023, протокол від 10.11.2023 №31 щодо відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "АЙЕР СКЛИ", вимогу про усунення невідповідностей, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 15.11.2023 р. №33, тендерну пропозицію учасника ТОВ Науково-виробниче підприємство "Ракон" ЛТД", повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 15.11.2023, звіт про результати проведення процедури закупівлі від 22.11.2023, договір від 21.11.2023 р. №21/11 та додаткові угоди від 21.11.2023 № 1 та №2, до цього договору, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 12.12.2023 на запит Східного офісу від 11.12.2023.

Моніторингом питання визначення предмету закупівлі установлено, що на порушення норми пункту 15 Особливостей та всупереч пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета

закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 р. №708, код предмета закупівлі послуг визначено за показником другої цифри Єдиного закупівельного словника, тоді як код предмету закупівлі послуг має визначатися замовником за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Поряд з цим, на порушення норми пункту 24 Особливостей та відповідно вимог п.14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №1082, під час унесення інформації щодо предмета закупівлі послуг в оголошення, Замовником не вказано коду послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Аналізом питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ Науково-виробниче підприємство "Ракон" ЛТД", установлено, що Замовником у пункті 13 таблиці "Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі" Додатку 2 до тендерної документації визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель інформацію у довільній формі із зазначенням інформації стосовно наявності чи відсутності в учасника договірних відносин із замовником, в результаті яких було дострокове розірвання і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Однак, учасником переможцем торгів ТОВ Науково-виробниче підприємство "Ракон" ЛТД" у складі тендерної пропозиції не надано шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель інформацію стосовно наявності чи відсутності договірних відносин із замовником, в результаті яких було дострокове розірвання і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Відповідно до абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей. Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ Науково-виробниче підприємство "Ракон" ЛТД" на підставі абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, підлягала відхиленню, проте Замовник з визначеним учасником, переможцем ТОВ Науково-виробниче підприємство "Ракон" ЛТД" уклав договір від 21.11.2023 №21/11 на суму 1 550 000,81 гривень.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

За результатами аналізу питання визначення предмету закупівлі встановлено не дотримання вимог пункту 15 та 24 Особливостей, п.14 Порядку №1082 та пункту 3 розділу І Порядку №708. За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ Науково-виробниче підприємство "Ракон" ЛТД" встановлено порушення абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питань обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону №922 з урахуванням Особливостей, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5, 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ, статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених прощень шляхом припинення зобов`язань за договором від 21.11.2023 №21/11 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, спір між сторонами виник спір відносно правомірності та обґрунтованості висновку Східного офісу Держаудитслужби UA-2023-10-30-012002-а від 27.12.2023 р., складеного за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Пунктом 1 Положення №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із пунктом 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. При цьому, п.п.27 п.11 Положення №43 передбачено, що голова Держаудитслужби діє в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VIII із змінами (далі - Закон № 922).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в ч.2 ст.8 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Частиною 2 ст.8 Закону № 922 визначено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.8 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі. Відповідно до ч.3 зазначеної статті Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно із абз.2 ч.1 ст.8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Частиною 6 статті 8 Закону № 922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до пункту 15 Особливостей, предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №708 (далі - Порядок №708).

Згідно із пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922 послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно - конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

Відповідачем, під час здійснення моніторингу встановлено, що згідно із інформацією яка міститься в електронній системі закупівель Prozorro, предметом закупівлі, унікальний номер якої UA-2023-10-30-012002-a, є: "Послуги з поточного ремонту споруди цивільного захисту (найпростішого укриття) в Комунальному позашкільному навчальному закладі "Центр дитячої та юнацької творчості" Дніпровської міської ради за адресом: м.Дніпро, вул.Космонавтів, 8, 1600000 UAH, 45000000-7, ДК021, 1, послуга", тобто.

Закупівельного словника, що є порушенням вимоги пункту 3 Розділу І Порядку № 708, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 3 Розділу І Порядку № 708 Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, який затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 р. № 1749.

Класифікатор ДК 021:2015 CPV це єдиний закупівельний словник, найактуальнішій версії якого присвоєно код ДК 021:2015. Як і інші системи класифікації, CPV структуровано таким чином, шо товари, роботи і послуги згруповано за відповідними категоріями. Код класифікатора складається з розділів, груп, класів, категорій та деталізації.

Предмет закупівлі для послуг визначається так само, як і для товарів за четвертою цифрою класифікатора ДК 021:2015 із зазначенням конкретної назви предмету закупівлі.

Поточний ремонт відноситься до послуг.

Пунктом 5 Розділу І Порядку № 708 визначено, що Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Проте, на порушення норми пункту 24 Особливостей та відповідно вимог пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №1082 (далі - Порядок №1082), під час унесення інформації щодо предмета закупівлі послуг в оголошення. Замовником не вказано коду послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Вимогами пункту 14 Порядку № 1082 визначено, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим - четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі, а також коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Щодо встановленого відповідачем порушення, по аналогічному предмету закупівлі, висловився Верховний Суд у постанові від 31 січня 2024 року по справі №160/3429/22, зазначивши, що: "..варто зазначити, що в оголошенні про проведення відкритих торгів Департаментом визначено код предмета закупівлі 45000000-7 - "Будівельні роботи та поточний ремонт" за показником другої цифри національного класифікатора України ДК 021.2015 "Єдиний закупівельний словник" і вказано лише загальну інформацію, як - от "Поточний ремонт елементів благоустрою на території Центрального парку культури та відпочинку ім. Т. Г. Шевченка", чим порушено вимоги пункту 3 розділу І Порядку №9708".У постанові від 16.08.2023 по справі №640/26943/20 Верховний Суд дійшов до висновку, що: "48. Відповідно до розділу І Порядку №708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно із пунктами 21 та 34 частин першої статті 1 Закону №922-VIII та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Отже у разі здійснення закупівлі товарів і послуг під час розміщення інформації в річному плані закупівель Замовник зазначає назву предмета закупівлі та код предмета закупівлі за четвертою цифрою Єдиного закупівельного словника.

Тобто при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель зазначається така інформація:

узагальнена назва закупівлі;

код предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника за показником четвертої цифри підтягується в оголошення автоматично;

конкретна назва предмета закупівлі;

ДК код товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Отже, щоб правильно визначити предмет закупівлі і так само правильно оприлюднити всю необхідну інформацію, необхідно керуватися Законом №922-VIII, Порядком №708 та Порядком №1082".

Враховуючи вищезазначене, у висновку від 27.12.2023 року виявлені Східним офісом Держаудитслужби порушення не спростовані доводами, оскільки позивач не надав обґрунтування причини визначення коду предмету закупівель за другою цифрою, в той час, коли предметом закупівлі є послуги, які визначаються за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, що свідчить про помилковість висновку КНПЗ "Центр дитячої та юнацької творчості" ДМР про відсутність порушення.

Так, при здійснені моніторингу, відповідачем досліджувалось також питання щодо відповідності тендерної пропозиції учасника НВП "Ракон" ЛТД" вимогам тендерній документації.

За результатами моніторингу встановлено, що Замовником у пункті 13 таблиці "Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі" Додатку 2 до тендерної документації визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель інформацію у довільній формі із зазначенням інформації стосовно наявності чи відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Однак, учасником, який визнаний переможцем торгів, НВП "Ракон" ЛТД" у складі тендерної пропозиції не надано шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель інформації стосовно наявності чи відсутності договірних відносин із замовником в результаті яких було дострокове розірвання і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Так, відповідно до абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей.

Колегія суддів у постанові від 14 грудня 2023 року по справі №160/563/20 зазначила, що: "Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію згідно з якою у випадку, якщо пропозиція учасника процедури закупівлі не відповідає умовам тендерної документації, то така пропозиція має бути відхилена замовником. Прийняття такої пропозиції замовником є порушенням частини першої статті 30 Закону №922-VIII. Наведена правова позиція є усталеною і викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі №826/11824/17, від 31 березня, 29 квітня 2020 року у справах №826/14940/18, №826/7167/17, від 29 червня 2021 року у справі №640/17426/19 та інших".

Тендерна пропозиція ТОВ НВП "Ракон" ЛТД" на підставі абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, підлягала відхиленню, проте Замовник з визначеним учасником, переможцем ТОВ НВП "Ракон" ЛТД" уклав договір від 21.11.2023 р. №21/11 на суму 1550000,81 грн.

Однак позивач вважає, що ТОВ НВП "Ракон" ЛТД" довідкою №15 від 02.11.2023 про відсутність підстав для відмови визначених пунктом 47 Особливостей надав інформацію, в якій зазначив, що немає невиконаних зобов`язань за раніше укладеними договорами.

При цьому, в абз.14 п.47 цих Особливостей визначено, що Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Тобто суд вважає, інформація про відсутність невиконаних зобов`язань за раніше укладеними договорами викладена у довідці №15 від 02.11.2023 р. не доводить виконання вимог у пункті 13 таблиці "Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі" Додатку 2 до тендерної документації та вимог абз.14 п.47 цих Особливостей щодо виконання своїх зобов`язань за раніше укладеним договором та сплати відповідних зобов`язань чи відшкодування завданих збитків.

Колегія суддів у постанові від 14 грудня 2023 року по справі №160/563/20 зазначила, що: "Ненадання учасником у складі пропозиції документа, потреба надання якого прямо передбачена умовами тендерної документації не може вважатися формальною помилкою, оскільки за своєю суттю є не технічною помилкою чи опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, а помилкою, яка впливає на зміст пропозиції".

Подібний висновок наведено в постанові Верховного Суду від 14.07.2022 року у справі №640/2727/20. Зазначені вимоги не є взаємовиключними і виконання однієї з них не має наслідком необов`язковість виконання іншої. У протилежному випадку застереження про це мали б бути передбачені умовами тендерної документації щоб кожен з учасників міг розраховувати саме на такі вимоги.

Щодо твердження позивача стосовно виконання сторонами договору на момент здійснення моніторингу, суд зазначає на таке.

Відповідно до абзацу другого частини першої статті 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно із пункту 4.1. договору від 21.11.2023 р. №21/11 цей Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2023 р.

Згідно із пунктом 12 частини 1 статті 10 Закону №922, Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання, у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

На момент початку моніторингу та оприлюднення висновку (27.12.2023 р.) за його результатами, звіт про виконання договору не був оприлюднений. Інших документів які могли б свідчити про виконання договору або зміну його строку дії договору Замовником також не публікувалось.

Тому суд вважає, договір від 21.11.2023 р. №21/11 на дату оприлюднення висновку (27 грудня 2023) відповідно до пункту 4.1 договору 21.11.2023 р. №21/1) діяв до 31.12.2023 року.

За таких обставин, відповідачем здійснено моніторинг та оприлюднено висновок в межах наділених повноважень та з дотриманням строків визначених у частині першій статті 8 Закону № 922.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду викладеної у постанові від 12.05.2023 року по справі №520/258/20, де Верховний Суд дійшов до висновку, що: є 72. Термін дії указаного договору був визначений до 20.12.2019, а звіт про його виконання був оприлюднений позивачем 27.12.2019. Тож на момент оприлюднення оскаржуваного висновку (19.12.2019) цей договор був діючим, а тому вимога про зобов`язання вжити заходів щодо розірвання цього договору не суперечить чинному законодавству.".

Щодо зобов`язальної частини висновку, суд зазначає на таке.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5, 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII, статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 21.11.2023 р. №21/11 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною сьомою статті 8 Закону № 922 визначено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення (далі - Порядок №552).

Відповідно до розділу III Порядку №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зважаючи на те, що процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, то внесення будь яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони позивача не вбачається за можливе.

Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.

Верховний Суд у постанові від 31.01.2023 року по справі №260/2993/21 дійшов до висновку, що: "Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21, № 200/100092/20, №280/8475/20 і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції".

Суд враховує позицію ЄСПЛ, сформовану у справі "Серявін та інші проти України" (№4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Частиною 2 статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За правилами частини першої статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В силу ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, у задоволенні позову позивачу слід відмовити повністю з викладених вище підстав.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зазначає, що у зв`язку із відмовою у задоволенні позовних вимог, сплачений позивачем при зверненні до суду судовий збір відшкодуванню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250, 262 КАС України, суд,

УХВАЛИВ:

Відмовити повністю у задоволенні позовної заяви Комунального позашкільного навчального закладу "Центр дитячої та юнацької творчості" Дніпровської міської ради (вул.Космонавтів, буд.8, м.Дніпро, 49127, код ЄДРПОУ 24432141) до Східного офісу Держаудитслужби (вул.Володимира Антоновича, буд.22, корп.2, м.Дніпро, 49101, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство «Ракон» ЛТД» (пр.Слобожанський, буд.29, оф.38, м.Дніпро, 49081, код ЄДРПОУ 13465479) про визнання протиправним та скасування висновку.

Судовий збір не відшкодовується.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.

Суддя К.С. Кучма