Окрема думка

від 04.06.2024 по справі 420/28470/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОКРЕМА ДУМКА

04 червня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/28470/23

Судді Шевчук Ольги Анатоліївни на Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 травня 2024 року у справі № 420/28470/23 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України, Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату Міністерства юстиції України, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Державного підприємства "Національні інформаційні системи" Міністерства юстиції України про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення та наказів, зобов`язання вчинити дії.

Судами встановлено, 25.03.2009 року ОСОБА_1 Міністерством юстиції України видано свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю НОМЕР_1.

02.04.2021 року Радою Національної безпеки та оборони України ухвалено рішення «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» згідно якого (додаток 1) застосовані персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) до ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).

Указом Президента України від 03.04.2021 року №140/2021, який було оприлюднений в офіціальному виданні «Офіційний вісник Президента України» 03.04.2021 року, № 10, стор.4, ст.652, Рішення Ради Національної безпеки та оборони України «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» від 02.04.2021 року введено в дію та набирало чинності з дня його опублікування.

03.04.2021 року приватним нотаріусом ОСОБА_1 вчинені дії щодо засвідчення підписів сторін Договору про поділ майна подружжя ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1 та зареєстрований в реєстрі за №791, відповідно до якого в особисту приватну власність ОСОБА_3 перейшли, зокрема, корпоративні права на:

- частку у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Фабрика Туризму" (далі - ТОВ "Фабрика Туризму") у розмірі 35%;

- частку у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Міра-ТЦ" (далі - ТОВ "Міра-ТЦ") у розмірі 66,6%;

- частку у статутному капіталі Приватного малого підприємства "Інавтострах" (далі - ПМП "Інавтострах") у розмірі 19,5118%.

03.04.2021 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підписали акти приймання-передачі часток у статутних капіталах ТОВ "Фабрика Туризму"; ТОВ "Міра-ТЦ"; ПМП "Інавтострах". Підписи сторін на вказаних актах посвідчені приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1 (а.с.201-209 т.1) .

03.04.2021 року ОСОБА_3 звернулася до державного реєстратора ОСОБА_1 для вчинення реєстраційних дій про державну реєстрацію змін до відомостей щодо складу учасників ТОВ "Фабрика Туризму", ТОВ "Міра-ТЦ" та ПМП "Інавтострах". Для реєстрації надала заяву щодо державної реєстрації юридичної особи (крім громадських формувань та органів влади (форма 2), акт приймання-передачі частки у статутному капіталі та квитанцію про сплату адміністративного збору.

04.04.2021 року державний реєстратор ОСОБА_1 провела наступні реєстраційні дії:

- №1005561070031014354 «Державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу» щодо ТОВ «Фабрика Туризму»;

- №1005561070006054536 «Державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу» щодо ТОВ «Міра-ТЦ»;

- №1005571070025001135 «Державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу» щодо ПМП «Інавтострах».

21.06.2023 року постановою Верховного суду в складі колегії суддів Касаційного господарського суду задоволено касаційну скаргу Міністерства юстиції України - рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2022 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.03.2023 року у справі №910/2529/22 скасовано на ухвалено нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_3 до Міністерства юстиції України про часткове скасування наказу від 21.12.2021 року №4574/5 яким скасовані в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань реєстраційні дії: за №1005561070031014354 «Державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу» щодо ТОВ «Фабрика Туризму»; за №1005561070006054536 «Державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу» щодо ТОВ «Міра-ТЦ»; за №1005571070025001135 «Державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу» щодо ПМП «Інавтострах» (а.с.223-238 т.1).

У зазначеній постанові Верховний Суд зробив наступні висновки: «загальновідомим є факт того, що Указ Президента України №140/2021 від 03.04.2021 року був опублікований в Офіційному віснику Президента України 03.04.2021 року, а отже, набрав чинності в цей самий день.

79. З вказаної дати (03.04.2021) щодо ОСОБА_2 застосовані персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції), зокрема, у вигляді блокування активів - тимчасового обмеження права особи користуватися та розпоряджатися належним йому майном.

80. За обставинами справи, ОСОБА_1 (як приватний нотаріус) посвідчила Договір про поділ майна та підписи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на актах приймання-передачі часток у статутних капіталах товариств та вчинила реєстраційні дії (як державний реєстратор).

81. Нотаріус зобов`язаний встановити дійсні наміри кожної із сторін до вчинення правочину, який він посвідчує, а також відсутність у сторін заперечень щодо кожної з умов правочину. Встановлення дійсних намірів кожного з учасників правочину здійснюється шляхом встановлення нотаріусом однакового розуміння сторонами значення, умов правочину та його правових наслідків для кожної із сторін (ст.44 Закону "Про нотаріат" (в редакції на момент вчинення відповідних дій).

82. Відповідно до ст.6 Закону про державну реєстрацію (в редакції, чинній на момент проведення реєстраційних дій) державний реєстратор здійснює перевірку цивільної правоздатності та дієздатності фізичної особи - громадянина України шляхом отримання відомостей про таку особу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян.

83. З огляду на те, що застосовані щодо ОСОБА_2 санкції введені в дію в день укладення Договору про поділ майна та актів приймання-передачі, ОСОБА_1 як приватний нотаріус повинна була встановити дійсні наміри сторін Договору про поділ майна, беручи до уваги вид та дату застосування персональних санкцій, чи не укладений договір з метою уникнення введених санкцій, добросовісність сторін та врахувати такі обставини під час вчинення реєстраційних дій як державний реєстратор.

86. Суди попередніх інстанцій не дослідили вказаних обставин та помилково вказали, що станом на момент вчинення 04.04.2021 реєстраційних дій, Указ Президента України №140/2021 від 03.04.2021 про введення у дію рішення РНБО від 02.04.2021, не був опублікований та не набрав чинності.

87. З огляду на це, помилковими є висновки судів попередніх інстанцій про те, що реєстраційні дії проведені без порушення вимог Закону про державну реєстрацію, а у державного реєстратора не було правових підстав для відмови у вчиненні реєстраційних дій на підставі Закону «Про санкції»».

Листом «Про розгляд рішення суду» №116079/2406-33.2.3-23/37.1 від 04.09.2023 року за підписом директора Департаменту нотаріату Віри Бондаренко Міністерством юстиції України повідомлено Південному міжрегіональному управлінню Міністерства юстиції (м. Одеса) щодо встановлення постановою Верховного суду від 21.06.2023 року порушення вимог законодавства, допущені приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1 та зазначене прохання розглянути вказану постанову, вирішити питання про вжиття до нотаріуса заходів реагування, передбачених статтею 12 Закону України «Про нотаріат» та прохання провести позапланову цільову перевірку діяльності нотаріуса (а.с.222 т.1).

18.09.2023 року головним спеціалістом відділу з питань нотаріату в Одеській області Управління нотаріату Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Владиславом Левченко на ім`я начальника Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Тимофія Дудіна подана доповідна записка з пропозицією провести 20 вересня 2023 року позапланову цільову перевірку організації нотаріальної діяльності приватного нотаріуса Одеського міського округу ОСОБА_1 шодо дотримання порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства при посвідченні договору про поділ майна 03.04.2021 року за реєстровим номером №791 та актів прийому передачі часток у статутному капіталі від ОСОБА_2 до ОСОБА_3 комісією (а.с.195 т.1).

18.09.2023 року наказом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) №1592/13.1-03 «Про позапланову цільову перевірку приватного нотаріуса ОСОБА_1» за підписом начальника управління у зв`язку з надходження доручення Міністерства юстиції України від 04.09.2023 р. за вих. №116079/2406-33.2.3-23/37.1 щодо проведення позапланової цільової перевірки приватного нотаріуса Одеського міського округу ОСОБА_1 визначено провести позапланову цільову перевірку приватного нотаріуса Одеського міського округу ОСОБА_1 20 вересня 2023 року в межах перевірки обставин, викладених у постанові Верховного Суду від 21.06.2023 року по справі №910/2529/22, в частині дотримання порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства та затверджено склад комісії (а.с.196 т.1).

20.09.2023 року комісія в складі: голови - головного спеціаліста відділу з питань нотаріату в Одеській області Управління нотаріату Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Левченко Владислава Володимировича, членів комісії: ОСОБА_4 - заступника начальника Управління - начальник відділу з питань нотаріату по південному регіону Управління нотаріату Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), ОСОБА_5 - заступника начальника Центрального відділу з питань нотаріату Управління нотаріату Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) та ОСОБА_7 - приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу здійснила перевірку згідно наказу Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) №1592/13.1-03 від 18.09.2023 року «Про позапланову цільову перевірку приватного нотаріуса ОСОБА_1».

25.09.2023 року позивачкою направлено начальнику Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Тимофію Дудіну та Управлінню нотаріату міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), копія Нотаріальній палаті України звернення (заперечення) щодо проведення позапланової цільової перевірки відповідно до яких просила врахувати зазначені заперечення при складанні комісією довідки за наслідками перевірки організації нотаріальної діяльності приватного нотаріуса, дотримання державними і приватними нотаріусами порядку нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства, яка була проведена 20.09.2023 року (а.с.45-47 т.1) яке отримано Південним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Одеса) 25.09.2023 року вх..№39920/08.2-23.

За результатом проведеної позапланової цільової перевірки дотримання порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства приватним нотаріусом Одеського міського округу ОСОБА_1 складено та підписано Довідку від 27 вересня 2023 року з якою позивачка ознайомлена 27.09.2023 року, про що свідчить власноручно проставлений підпис позивачки на примірнику довідки (а.с.40-43 т.1).

За результатами перевірки комісія Управління дійшла висновку, що:

1. Приватним нотаріусом ОСОБА_1 не забезпечується неналежний рівень обслуговування фізичних та юридичних осіб. Встановлені порушення свідчать про несумлінне відношення нотаріуса до покладених на нього обов`язків, що є недотриманням Закону України «Про нотаріат» та складеної присяги нотаріуса. Дотримання порядку вчинення нотаріальних дій приватним нотаріусом та виконання правил ведення нотаріального діловодства приватним нотаріусом ОСОБА_1 перебуває на неналежному рівні.

2. Загальна оцінка роботи приватного нотаріуса ОСОБА_1 та якість вчинення нею нотаріальних дій визнана незадовільною.

З метою запобігання допущенню у подальшому помилок, які були виявлені під час проведення рекомендовано: вжити заходи щодо усунення виявлених в ході перевірки порушень та помилок, про що повідомити Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) в строк до 13 жовтня 2023 року; пропонувати керівництву Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) розглянути питання щодо направлення до Міністерства юстиції України подання про анолювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю; надати заперечення або пояснення щодо виявлених комісією порушень та помилок, та інформацію про результати проведеної роботи щодо усунення виявлених помилок та порушень надати до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) до 13 жовтня 2023 року.

29.09.2023 року Південним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Одеса) видані накази:

- №1690/13.1-03 про усунення порушень та помилок приватним нотаріусом ОСОБА_1 (а.с. 212 зв. стор. т.1);

- №1691/13.1-03 про тимчасове зупинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса Одеського міського округу ОСОБА_1 (а.с.213 т.1).

Листом №39437/08-2-23 від 29.09.2023 року позивачку було повідомлено про видання наказу №1691/13.1-03 про тимчасове зупинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса Одеського міського округу ОСОБА_1 на електронну адресу позивачки.

29.09.2023 року Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) направило до Міністерства юстиції України Подання щодо анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю приватного нотаріуса Одеського міського округу ОСОБА_1 з проханням до Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату розглянути питання щодо анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю приватного нотаріуса Одеського міського округу ОСОБА_1 (а.с.184-192 т.1).

Листом №39438/08-2-23 від 29.09.2023 року «Про ознайомлення» позивачці було повідомлено про те, що Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) направило до Міністерства юстиції України Подання щодо анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю приватного нотаріуса Одеського міського округу ОСОБА_1 та відповідно до вимог ст.29-1 Закону України «Про нотаріат» діяльність позивачки буде тимчасово зупинена до вирішення питання по суті Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату (а.с.39 т.1). Зазначений лист направлено на електронну пошту позивачки - відносно чого позивачка в судовому засіданні не заперечувала та підтвердила його отримання.

02.10.2023 року позивачка прибула для ознайомлення з матеріалами перевірки, Довідкою від 27 вересня 2023 року та з вищезазначеними наказами, а також Поданням щодо анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю. Одночасно позивачкою було надано до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Заперечення та пояснення щодо виявлених комісією порушень при проведенні позапланової цільової перевірки, а також інформацію щодо усунення виявлених в ході перевірки порушень від 02.10.2023 року ( а.с.24-27 т.1).

10.10.2023 року Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) направило до Міністерства юстиції України Доповнення до подання щодо анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю приватного нотаріуса Одеського міського округу ОСОБА_1 (а.с. 216-221).

13.10.2023 року позивачка звернулась до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) з Доповненнями до заперечень та пояснень щодо виявлених комісією порушень при проведенні позапланової цільової перевірки, а також доповненнями до інформації щодо усунення виявлених в ході перевірки порушень (а.с. 54-56 том 1).

23.10.2023 року листом №42573/08.2-24 від 23.10.2023 року за підписом начальника відділу з питань нотаріату в Одеській області Управляння нотаріату Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Вікторії Скакунової позивачка повідомлена про направлення до Міністерства юстиції України Доповнення до подання щодо анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю приватного нотаріуса Одеського міського округу ОСОБА_1 та можливість ознайомлення з доповненнями до подання.

30 жовтня 2023 року відбулося засідання Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату на якому розглянуто Подання Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), оформлене протоколом № 7 засідання, відповідно до якого вирішено анулювати свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю, на ім`я ОСОБА_1 , на підставі підпункту «е» пункту 2 частини першої статі 12 Закону України «Про нотаріат» (а.с. 20-22 том 3).

Наказом Міністерства юстиції України №3962/5 від 17.11.2023 року анульовано свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції України 25 березня 2009 року НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_1 на підставі підпункту «е» пункту 2 частини першої статі 12 Закону України «Про нотаріат», а саме у зв`язку з неодноразовим порушенням нотаріусом законодавства, яке завдало шкоди інтересам держави, при вчиненні інших дій, покладених на нотаріуса відповідно до закону, які встаневолені рішенням суду (а.с 182 том 2).

На виконання наказу Міністерством юстиції України №3962/5 від 17.11.2023 року Південним міжрегіональним управління Міністерства юстиції (м. Одеса) 21.11.2023 року виданий наказ №2035/13.1-03 «Про припинення приватної нотаріальної діяльності ОСОБА_1 » (а.с. 104 т. 2).

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), Міністерства юстиції України, Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату Міністерства юстиції України, третя особа без самостійних вимог на стороні відповідачів - Державне підприємство «Національні інформаційні системи» Міністерства юстиції України про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення та наказів, зобов`язання вчинити дії - задовольнити частково.

Визнано протиправними дії Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) щодо внесення до Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату Міністерства юстиції України подання (з доповненням) з пропозицією про анулювання виданого ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю НОМЕР_1, виданого Міністерством юстиції України 25.03.2009 року.

Визнано протиправним та скасовано рішення Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату Міністерства юстиції України від 30.10.2023 року №1, ухвалене за результатом розгляду подання (з доповненнями) Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю НОМЕР_1, виданого Міністерством юстиції України 25.03.2009 року виданого на ім`я ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства юстиції України від 17.11.2023 року №3962/5 «Про анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю, виданого на ім`я ОСОБА_1 ».

Визнано протиправним та скасовано наказ Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 21.11.2023 року №2035/13.1-03 «Про припинення приватної нотаріальної діяльності ОСОБА_1 ».

Зобов`язано Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) вчинити дії, спрямовані на поновлення приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1 у відомостях Єдиного реєстру нотаріусів.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 травня 2024 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року скасовано. Ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено повністю.

Частково не погоджуюсь з позицією більшості суддів, що входять до складу колегії, та вважаю, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення.

Приймаючи рішення про скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду колегія суддів не погодилась з твердженнями позивачки та суду першої інстанції про те, що підставою для анулювання її свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю стала безпосередньо постанова Верховного Суду від 21.06.2023 року у справі № 910/2529/22, оскільки як вбачається із Подання та доповнень до Подання, підставою для їх внесення став факт встановлення за результатами проведення позапланової цільової перевірки випадків неодноразового та грубого порушення приватним нотаріусом ОСОБА_1 вимог чинного законодавства у зв`язку з чим колегія суддів прийшла до висновку, що підстави для визнання протиправними дій Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) по внесенню до Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату Міністерства юстиції України подання (з доповненням) з пропозицією про анулювання належного позивачці свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю, відсутні.

Вважаю такий висновок колегії непослідовним, та таким, що протирічить іншому висновку колегії у цій справі про те, що неодноразові порушення приватним нотаріусом ОСОБА_1 законодавства та грубе порушення закону щодо неперевірення/неналежного перевірення факту застосовування санкцій, передбачених статтею 4 Закону України «Про санкції», рішення про застосування яких прийняте РНБО та введено в дію указом Президента України, до ОСОБА_3 в ході посвідчення договору про поділ майна подружжя та засвідчення справжності підпису ОСОБА_3 на актах приймання-передачі часток у статутному капіталі ТОВ «Фабрика Туризму», ТОВ «Міра-Ц», ПМП «Інавтострах» встановлені рішенням суду касаційної інстанції, що набрало законної сили.

Крім цього, колегією суддів зазначено, що в ході проведення перевірки позивача, комісією були виявлені порушення вимог чинного законодавства, допущені позивачем, які не можуть бути усунені, зокрема, порушення вимог п. 7 глави 3 та п. 1 глави 13 розділу І Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 (далі - Порядок), та не виконання вимог ст. 49 Закону України «Про нотаріат», а саме, приватний нотаріус не відмовила у вчиненні нотаріальної дії, яка суперечить законодавству України, оскільки незважаючи на дію відносно ОСОБА_3 персональних економічних санкцій у вигляді блокування активів, фактично посвідчила договір поділу майна, за яким належне ОСОБА_3 майно перейшло до його дружини.

Колегія суддів виснувала, що усунення вказаного порушення з боку приватного нотаріуса є вже неможливим, що свідчить про те, що навіть надання строку на усунення вказаного порушення не змінює того факту, що воно вже допущено та не може бути усунуто.

Колегія суддів зазначила, що внесення Подання до закінчення строку наданого наказом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) №1690/13.1-03 29.09.2023 року на усунення порушень не вплинуло на правомірність прийняття оскаржуваних позивачем рішень про анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю, оскільки виявлені порушення вимог законодавства, допущені позивачем не можуть бути усунені позивачем.

Категорично не погоджуюсь з таким висновком колегії, оскільки не надання можливості, відповідно до процедури та порядку, яка чітко передбачена та визначена законом усунути виявлені порушення нотаріусом, є грубим порушенням порядку та процедури проведення перевірки.

Крім того, п 37 Порядку №357/5 встановлено, що завідувач державної нотаріальної контори, завідувач державного нотаріального архіву, приватний нотаріус, діяльність яких перевірялась, мають право письмово викласти свої заперечення або пояснення щодо висновків комісії.

Заперечення або пояснення завідувача державної нотаріальної контори, завідувача державного нотаріального архіву, приватного нотаріуса, діяльність яких перевірялась, надаються комісії та розглядаються разом з довідкою про проведену перевірку та іншими матеріалами перевірки.

Як встановлено судами, довідка за результатом перевірки надана позивачці для ознайомлення 27.09.2023 року.

Відповідно до п.1 розділу IV Довідки позивачці рекомендовано надати свої заперечення або пояснення щодо виявлених комісією порушень та помилок та інформацію про результати проведеної роботи щодо усунення до 13.10.2023 року.

Такий припис в довідці є протиправним, оскільки відповідно до п.39 Порядку №357/5 за результатами перевірки державної нотаріальної контори, державного нотаріального архіву, приватного нотаріуса, на підставі висновків комісії Міністерство юстиції, територіальний орган Міністерства юстиції видає наказ, у якому встановлюється строк для усунення виявлених порушень та помилок.

Судами встановлено, що наказ в якому би встановлювався строк для усунення виявлених в ході перевірки порушень та помилок Південним міжрегіональним управління Міністерства юстиції (м. Одеса) наданий був позивачці для ознайомлення вже після внесення Подання щодо анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю.

Зазначеними неправомірними діями відповідача позивачка була позбавлена можливості вжити заходи як для усунення виявлених під час перевірки порушень і помилок так і надати письмові пояснення, якщо виявлені порушення та помилки усунути неможливо.

Крім цього, скасовуючи рішення суду першої інстанції, колегія суддів зауважила, що відповідно до довідки, яка складена за результатами позапланової цільової перевірки приватного нотаріуса ОСОБА_1, позивач була ознайомлена 27.09.2023 року. У вказаній довідці зазначено про те, що приватний нотаріус може подати свої заперечення та пояснення стосовно виявлених комісією порушень та помилок до 13.10.2023 року.

В свою чергу Подання було підготовлено та внесено до Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату 29.09.2023 року, тобто до закінчення встановленого строку для надання відповідних пояснень позивачем.

Однак колегія суддів звернула увагу на те, що позивач неодноразово направляла на адресу Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) свої зауваження та письмові пояснення щодо проведення перевірки, нею також 02.10.2023 року, до прийняття рішення про анулювання свідоцтва, були подані відповідні заперечення та пояснення щодо виявлених комісією порушень при проведенні позапланової перевірки, а 13.10.2023 року подані доповнення до заперечень та пояснень.

Вважаю, що такі дії відповідача призвели до грубого порушення права позивачки надати свої пояснення та заперечення, а висновок колегії вважаю помилковим, оскільки пояснення, які позивач надала 02.10.2023 року, як зазначає колегія, не могли бути прийняті до уваги під час прийняття подання, оскільки Подання прийнято 29.09.2023 року, до закінчення встановленого в наказі строку. Інших пояснень ОСОБА_1 не надавала.

При цьому, Верховний Суд у постанові від 10 серпня 2022 року у справі №520/5993/21 зазначив, що надання нотаріусом письмових пояснень спрямоване на забезпечення права особи почути інформацію, яка розглядається стосовно неї і впливає на результати прийнятого рішення, та висловити свої аргументи. Особа, щодо якої приймається рішення, має право бути вислуханою, наводити доводи та докази на підтвердження своїх аргументів.

На необхідності дотримання приписів Порядку № 357/5, зокрема: пунктів 36, 37 Порядку № 357/5, у яких передбачено обов`язок голови комісії надати приватному нотаріусу, діяльність якого перевірялась, довідку за результатами перевірки для ознайомлення та підпису, а також право приватного нотаріуса, діяльність якого перевірялася, письмово викласти свої заперечення або пояснення щодо висновків комісії неодноразово вказував Верховний Суд, зокрема у постановах від 04 травня 2023 року у справі №320/5840/21, від 20 грудня 2019 року у справі №826/26684/15, від 30 червня 2021 року у справі №160/6235/20 та у справах № 826/8223/15 які нажаль колегія суддів не прийняла до уваги, та виснувала, що такі обставини не вплинули на правомірність та обґрунтованість рішення Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату та в подальшому Міністерства юстиції України та Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса).

Хочу зазначити, що правова процедура є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади. Верховний Суд у своїй практиці, зокрема, у постанові від 25 липня 2019 року у справі № 826/13000/18, вже звертав увагу, що встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права, є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.

Надаючи оцінку діям ОСОБА_1 , щодо завдання шкоди інтересам держави, підприємств, установ, організацій, громадян, колегія суддів прийшла до висновку, що дії, вчинені приватним нотаріусом ОСОБА_1 фактично сприяли уникненню ОСОБА_3 санкцій і виведенню його майна з-під санкцій, неможливості в подальшому, у разі наявності підстав, стягнення в дохід держави активів, що належать вказаній фізичній особі, а тому колегія суддів погодилась з твердженнями відповідачів у справі, що допущенні приватним нотаріусом ОСОБА_1 неодноразові порушення вимог чинного законодавства беззаперечно призвело до завдання шкоди інтересам держави.

Вважаю що такий висновок колегії суддів ґрунтується лише на припущеннях, оскільки ні матеріали справи ні висновки комісії не містять беззаперечних доказів наявності у спірних правовідносинах шкоди, завданої у результаті «Інших» дій позивачки, які відповідачі кваліфікували як порушення. Таким чином спірні рішення відповідачів в означеній частині є такими, що прийняті за відсутності правових підстав для цього та з грубим порушенням процедури розгляду.

Стаття 6 Конвенції містить два аспекти вимоги безсторонності. По-перше, орган, який розглядає справу, повинен бути безстороннім суб`єктивно, тобто жодний його член не повинен мати будь-якої особистої зацікавленості або упередженості. Вважається, що суддя є безстороннім, якщо немає доказів, які б свідчили про протилежне. По-друге, такий орган повинен також бути безстороннім з об`єктивного погляду, тобто він повинен надати достатні гарантії, які б виключали будь-які законні сумніви стосовно цього (рішення ЄСПЛ у справі Academy Trading Ltd. and Others v. Greece від 26 лютого 1998 року, Daktaras v. Lithuania від 19 вересня 2000 року; Moiseyev v. Russia від 9 жовтян 2008 року).

Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість уявити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону в суттєво невигідне становище відносно іншої сторони (рішення ЄСПЛ у справі Ankerl v. Switzerland від 23 жовтня 1996 року; Dombo Beheer B.V. v. The Netherlands від 27 жовтня 1993 року; Duљko Ivanovski v. the former Yugoslav Republic of Macedonia від 24 липня 2014 року; Popov v. Russia від 11 грудня 2006 року).

Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (рішення ЄСПЛ у справі Салов проти України від 6 вересня 2005 року).

Хочу звернути увагу, що станом на момент розгляду даної справи, Договір посвідчений позивачкою 03.04.2021 року між подружжями ОСОБА_2 щодо поділу майна - є дійсним. Судових спорів щодо визнання зазначеного договору недійсним (незаконним) не існує. Рішення щодо стягнення в дохід держави активів, що належать ОСОБА_2 а також активів, щодо яких така особа може прямо чи опосередковано (через інших фізичних або юридичних осіб) вчиняти дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ними - не приймалося.

При цьому за результатом розгляду Подання Вищою кваліфікаційною комісією нотаріату 30.10.2023 року прийнято рішення №1 про анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції на ім`я ОСОБА_1 , на підставі п. «е» ст.12 Закону України «Про нотаріат».

Аналіз змісту підпункту "е" пункту 2 частини першої статті 12 Закону № 3425-XII дає підстави для висновку, що законодавець для застосування до нотаріуса стягнення, визначеного цією правовою нормою визначає дві передумови, а саме: 1) неодноразове порушення нотаріусом чинного законодавства або 2) грубе порушення закону.

Обов`язковою ознакою при цьому є завдання шкоди інтересам держави, підприємств, установ, організацій, громадян при вчиненні нотаріальних дій, наявність якої має бути перевірена органом, що вирішує питання про анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю, як у випадку вчинення нотаріусом неодноразового порушення чинного законодавства, так і у разі грубого порушення закону.

У постановах Верховного Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04 травня 2023 року у справі №320/5840/21, від 21 квітня 2021 року у справі №640/7645/20, від 20 липня 2018 року у справі №809/1649/17, від 18 березня 2020 року у справі №826/3090/17, від 25 червня 2020 року у справі №2340/5084/18, від 5 жовтня 2020 року у справі №140/1382/19, від 11 березня 2021 року у справі №826/7176/17, від 10 серпня 2022 року у справі №520/5993/21 викладено правову позицію, про те, що Законом №3425-XII не визначено повноважень Міністерства юстиції України, Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі щодо перевірки законності вчинення нотаріальних дій нотаріусами і відповідно встановлення порушення чинного законодавства при вчинення нотаріальних дій, так само як і встановлювати наявність чи відсутність шкоди, завданої такими діями нотаріуса іншим особам.

Однак колегією суддів не прийнято до уваги ані правові позиції Верховного Суду, ані норми чинного законодавства які чітко визначають відповідний алгоритм дій щодо здійснення перевірки стосовно діяльності нотаріусів, результатом вчинення яких є прийняття відповідних рішень.

Будь-яких винятків щодо вчинення необхідних дій, прийняття рішень, які мають наслідком проведення перевірки та оформлення її результатів наведені норми не містять.

З висновком колегії про безпідставність тверджень позивачки про вихід за межі предмету перевірки та перевищення відповідачем повноважень при проведенні перевірки, погоджуюсь, оскільки проведення перевірки приватного нотаріуса ОСОБА_1 в межах перевірки обставин, викладених у постанові Верховного Суду від 21.06.2023 року у справі № 910/2529/22 включає, зокрема, і перевірку дотримання нею порядку вчинення нотаріальних дій, про які йшла мова у згаданій постанові.

З огляду на викладене, вважаю що висновок суду першої інстанції про те, що анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю про право на заняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції на ім`я ОСОБА_1 на підставі підпункту «е» пункту 2 частини першої статті 12 Закону України «Про нотаріат» не відповідає вимогам законодавства, оскільки відсутні всі складові підстав для анулювання свідоцтва за вказаним пунктом. Також правильним є висновок суду першої інстанції про протиправність дій Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) щодо внесення до Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату Міністерства юстиції України подання (з доповненням) з пропозицією про анулювання виданого ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю виданого Міністерством юстиції України 25.03.2009 року; незаконність та необґрунтованість рішення Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату Міністерства юстиції України від 30.10.2023 року №1, ухвалене за результатом розгляду подання (з доповненнями) Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю, виданого Міністерством юстиції України 25.03.2009 року виданого на ім`я ОСОБА_1 та прийнятих на підставі даного рішення наказу Міністерства юстиції України від 17.11.2023 року №3962/5 «Про анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю, виданого на ім`я ОСОБА_1 » та наказу Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 21.11.2023 року №2035/13.1-03 «Про припинення приватної нотаріальної діяльності ОСОБА_1 »

Також вважаю правильним висновок суду першої інстанції про зобов`язання Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) вчинити дії, спрямовані на поновлення діяльності приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1 підлягають задоволенню шляхом зобов`язання Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) вчинити дії, спрямовані на поновлення приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1 у відомостях Єдиного реєстру нотаріусів.

Частинами 1 та 2 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Вважаю що у цій справі органом владних повноважень не доведено про необхідність анулювання ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю на підставі підпункту «е» пункту 2 частини першої статті 12 Закону України «Про нотаріат».

Головуюча у справі суддя О.А. Шевчук