Постанова

від 04.06.2024 по справі 480/9643/23

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2024 р. Справа № 480/9643/23

Другий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Присяжнюк О.В.,

Суддів: Любчич Л.В. , Спаскіна О.А. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.11.2023 р. (ухвалене суддею Савицькою Н.В.) по справі № 480/9643/23

за позовом Сумського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 6 "Метелик" м. Суми Сумської області

до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "ПАНДОРФ",

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Сумський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 6 "Метелик" м. Суми Сумської області звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління північно-східного офісу державної аудиторської служби у Сумській області Державної аудиторської служби України про результати процедури закупівлі, опублікований 23.08.2023, предмет закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі з утепленням Сумського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 6 "Метелик" м. Суми, Сумської області за адресою: м. Суми, вул. Харківська, 10» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером UА-2023-05-15-006235-а)».

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 23.11.2023 р. позов задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, в якій просить скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.11.2023 р. та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи.

Позивач подав до суду апеляційної інстанції письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Згідно із ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, вважає, що вимоги апеляційної скарги непідлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судовим розглядом встановлено, що Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на підставі наказу № 36-3 від 07.08.2023 р. прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за предметом: «Капітальний ремонт покрівлі з утепленням Сумського дошкільного навчального закладу (ясла - садок) № 6 «Метелик» м. Суми Сумської області за адресою: м. Суми, вул. Харківська, 10», ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-05-15-006235-a), очікуваною вартістю 7430200,80 грн. з питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його, припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 19.12.2022 р. № 1178, в редакції від 20.04.2023 р. (далі - Особливості (в редакції від 20.04.2023 р.), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції Переможця, виконання рішень Антимонопольного комітету України як органу оскарження, своєчасність та повнота надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом №922-VIII.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Сумського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № б «Метелик» м. Суми Сумської області на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 15.05.2023 р. (протокол № 1), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 23.05.2023 р., тендерну пропозицію ТОВ «ПАНДОРФ», протоколи щодо прийняття рішень уповноваженою особою Замовника від № 1, від 26.05.2023 р. № 2, від 21.06.2023 р. № 1, № 2, № 3, від 19.07.2023 р. б/н, повідомлення про намір укласти договір від 19.07.2023 р., договір від 31.07.2023 р. № 1, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - колегія АМКУ) від 12.06.2023 р. № 8489-р/пк-пз, від № 8709-р/пк-пз, від 06.07.2023 р. № 10109-р/пк-пз, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 15.08.2023 р.

Моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду колегії АМКУ не здійснювався.

За результатами моніторингу закупівлі UA-2023-05-15-006235-a відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 23.08.2023 р., яким зафіксовані наступні порушення: за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Особливостям (в редакції від 20.04.2023 р.)встановлено порушення вимог абзацу 8 пункту 28, підпунктів 3, 6, 12 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.04.2023 р.); за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзаців 5 та 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей (в редакції від 20.04.2023 р.); за результатами аналізу питання своєчасності та повноти надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-УІІІ, установлено порушення вимог частини 5 статті 8 Закону № 922-VIII.

Не погоджуючись із вищевказаним висновком відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ПАНДОРФ», визначені Законом України «Про публічні закупівлі» та Особливостями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178, оскільки замовником дотримано принципи здійснення державних закупівель, встановлених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, добросовісна конкуренція серед учасників, недискримінація учасників.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (в подальшому Закон № 922-VIII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно із п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020 р., зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 р. за № 958/35241 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення (в подальшому

Порядок).

Пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Судовим розглядом встановлено, що відповідно до пункту 1 констатуючої частини оскаржуваного Висновку, предметом проведеного відповідачем моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні.закупівлі» (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, в редакції від 20.04.2023 (далі - Особливості (в редакції від 20.04,2023)), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, виконання рішень Антимонопольного комітету України як органу оскарження, своєчасність та повнота надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Сумського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № б «Метелик» м. Суми Сумської області (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 15.05.2023 р. (протокол № 1), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 23.05.2023 р., тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ПАНДОРФ» (далі - ТОВ «ПАНДОРФ»), протоколи щодо прийняття рішень уповноваженою особою Замовника від 23.05.2023 р. № 1, від 26.05.2023 р. № 2, від 21.06.2023 р. № 1, № 2, № 3, від 19.07.2023 р. б/н, повідомлення про намір укласти договір від 19.07.2023 р., договір від 31.07.2023 р. № 1, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - колегія АМКУ) від 12.06.2023 р. № 8489-р/пк-пз, від 14.06.2023р.№ 8709-р/пк-пз, від 06.07.2023 р. № 10109-р/пк-пз, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 15.08.2023 р. Моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду колегії АМКУ не здійснювався. Відповідно до абзацу 8 пункту 28 Особливостей (в редакції від 20.04.2023 р.) у тендерній документації обов`язково зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. На порушення вимог абзацу восьмого пункту 28 Особливостей (в редакції від 20.04.2023 р.) тендерна документація Замовника містить посилання на статтю 17 Закону.

Крім того, установлено, що Замовник у пунктах 3,4 таблиці 3 додатку 1 до тендерної документації, установив вимогу щодо надання переможцем торгів для підтвердження відсутності підстав, визначених підпунктами 3,6,12 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.04.2023 р.), документів стосовно службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі та яка підписала тендерну пропозицію, що не відповідає вимогам підпунктів 3, 6, 12 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.04.2023 р.), відповідно до яких документи повинні надаватися на керівника учасника процедури закупівлі.

Також, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник у пункті 2 таблиці 2 «Інші документи, що вимагаються замовником» додатку 1 до тендерної документації встановив вимогу щодо надання учасниками копії ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України на право здійснення будівельної діяльності відповідно до предмету закупівлі та додатку до неї з повним переліком робіт, що є чинною на дату розкриття тендерних пропозицій та діюча на весь період виконання робіт. У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПАНДОРФ», якого визначено переможцем торгів, відсутня копія ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України на право здійснення будівельної діяльності. У складі тендерної пропозиції ТОВ «ПАНДОРФ» міститься файл «9. Декларація про провадження господарської діяльності.pdf», в якому надана копія декларації про провадження господарської діяльності від 25.04.2023 р. № 034015/23, поданої учасником на Порталі «Дія» відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18.03.2022 р. №314 «Деякі питання забезпечення провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану» (далі - Постанова №314). В наданій декларації, відповідно до пункту 4 додатку 1 до Постанови №314, зазначені дозвільні документи на .заміну яких подана декларація - це ліцензія на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) наслідками. Тобто, подання декларації про провадження господарської діяльності підтверджує відсутність у учасника ТОВ «ПАНДОРФ» ліцензії на провадження господарської діяльності з правом здійснення будівельної діяльності, що не відповідає вимогам пункту 2 таблиці 2 «інші документи, що вимагаються замовником» додатку 1 до тендерної документації Замовника.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації Замовника учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документальне підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником, зокрема, у відповідності до Настанови з визначення вартості будівництва у роздрукованому та відсканованому вигляді договірну ціну, зведений кошторис, локальний кошторис, в тому числі і на устаткування та перелік локальних кошторисів (у разі необхідності), відомість ресурсів, календарний графік виконання робіт. Ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути розрахована відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва у вигляді договірної ціни. Слід зазначити, що відповідно до пункту 5.31 Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» (далі - Настанова) у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: 1) стадії проектування; 2) виду будівництва; 3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; 4) тривалості будівництва; 5) способів фінансування будівництва; 6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів. Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому: а) за твердої договірної ціни - в розмірі до 1,5%; б) за динамічної договірної ціни - не враховується. Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт. Відповідно до п. 5.33 Настанови, до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. При цьому, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ПАНДОРФ» міститься договірна ціна (вид договірної ціни: тверда) (файли «5. Кошторис 1 частина.pdf», «5. Кошторис 2 частина.pdf»), в якій не враховані кошти на покриття ризиків та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що не відповідає пунктам 5.31, 5.33 Настанови та вимогам пункту 6 розділу Ні тендерної документації Замовника. В порушення вимог абзаців 2, 5 підпункту 2 пункту 41 Особливостей (в редакції від 20.04.2023 р.) Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника TOB «ПАНДОРФ», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та через невідповідність його тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір від 31.07.2023 р. № 1.

Крім того, 15.08.2023 р. Замовник надав відповідь на письмовий запит Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 09.08.2023 р. щодо надання пояснень стосовно обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, з порушенням триденного терміну, визначеного частиною п`ятою статті 8 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям (в редакції від 20.04.2023 р. ) установлено порушення вимог абзацу восьмого пункту 28, підпунктів 3, 3, 12 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.04.2023 р.).

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзаців 2,5 підпункту 2 пункту 41 Особливостей (в редакції від 20.04.2023 р.).

За результатами аналізу питання своєчасності та повноти надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону.

При цьому у висновку зазначено, що за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, виконання рішень Антимонопольного комітету України як органу оскарження - порушень не встановлено.

На підставі вищевикладеного, відповідно до ст. ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

З 19.10.2022 р. на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178 (в подальшому Особливості) на виконання вимог Закону.

Відповідно до абз. 2 пп. 2 п. 41 Особливостей, в редакції від 20.04.2023 р., замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.

Згідно із п. 40 Особливостей, (в редакції чинні станом на 20.04.2023 р.), якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до абз. 3 п. 1 ст. 41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Аналіз вищевказаних норм законодавства вказує, що визначення невідповідностей здійснюється Замовником самостійно. При цьому Особливостями встановлено обов`язок Замовника розмістити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, крім випадку, якщо невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Судовим розглядом встановлено, що в п.п. 3 п. 4 Розділу V. Оцінка тендерної пропозиції, зазначено: 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей;

В пункті 4 тендерної документації зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Таким чином, позивачем в тендерній документації зазначені підстави, які передбачені п.п. 3,6,12 пункту 44 Особливостей.

Судовим розглядом встановлено, що ТОВ «ПАНДОРФ» надано декларацію № 034015/23 про провадження господарської діяльності, згідно із якої підтверджується дозвільний документ: ліцензія на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідності) належать до об`єктів з середніми (СС2) наслідками.

Кабінетом Міністрів України прийнято постанову «Деякі питання забезпечення провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану» від 18.03.2022 р. № 314 (в подальшому Постанова № 314).

Відповідно до п.п. 1, 2 Постанови № 314, у період воєнного стану право на провадження господарської діяльності може набуватися суб`єктами господарювання па підставі безоплатного подання до органів ліцензування, дозвільних органів та суб`єктів надання публічних (електронних публічних) послуг декларації про провадження господарської діяльності (далі - декларація), що містить відомості згідно з додатком і, без отримання дозвільних документів (документів дозвільного характеру, ліцензій або інших результатів надання публічних послуг), крім видів господарської діяльності за переліком згідно з додатком 2. Органи ліцензування, дозвільні органи та суб`єкти надання публічних (електронних публічних) послуг формують та ведуть переліки поданих декларацій, в яких міститься інформація про суб`єкта господарювання (для юридичної особи - організаційно-правова форма, повне і скорочене найменування (за наявності), для фізичної особи - підприємця - прізвище, власне ім`я, по батькові (за наявності); вид господарської діяльності/частина виду господарської діяльності, який провадиться на підставі поданої декларації; місце провадження діяльності (якщо провадження діяльності обмежується територією відповідної адміністративно-територіальної одиниці). Декларація може бути подана за вибором суб`єкта господарювання незалежно від задекларованого (зареєстрованого) місцезнаходження (місця проживання), місця провадження господарської діяльності або місцезнаходження відповідного об`єкта: в електронній формі - через Єдиний державний веб-портал електронних послуг, зокрема засобами мобільного додатку Єдиного державного веб порталу електронних послуг (далі - Портал Дія) (у разі подання декларації фізичною особою - підприємцем); у паперовій формі - через центр надання адміністративних послуг з подальшою передачею органам ліцензування, дозвільним органам та суб`єктам надання публічних (електронних публічних) послуг засобами Порталу Дія.

Після внесення інформації до Порталу Дія декларація повертається заявнику.

У переліку поданих декларацій про провадження господарської діяльності наявна інформація щодо декларації ТОВ «ПАНДОРФ» (код ЄДРПОУ 40413667) № 034015/23.

Згідно із робочого проекту визначено клас (наслідків) відповідності - CCI. Для класу (наслідків) відповідності CCI взагалі чинним законодавством не передбачено наявність дозволів (ліцензій), виключно для класів СС2 і ССЗ.

Таким чином, позивачем підтверджено відповідність тендерної пропозиції ТОВ «ПАНДОРФ» вимогам сформованим за тендерною документацією.

Також судовим розглядом встановлено, що пунктом 6 розділу III тендерної документації Замовника передбачено, що відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва у роздрукованому та відсканованому вигляді: договірна ціна; зведений кошторис; локальні кошториси, в тому числі і на устаткування та перелік локальних кошторисів (у разі необхідності); відомість ресурсів; календарний графік виконання робіт.

Тобто, тендерною документацією не вимагалося включення до ціни коштів на покриття ризиків та коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, а тому не врахування таких коштів не є порушенням норм чинного законодавства, та не є підставою для відхилення такого учасника.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що зазначення в Таблиці 3 «Документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами першою і другою статті 17 Закону 3922- VIII», а не абзац 8 пункту 28 Особливостей є за заявою позивача очевидною опискою, у зв`язку з чим не може вважатися порушенням.

Як вбачається з тендерної документації, пункт 44 Особливостей, та інформацію про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення.

Вимоги, які зазначені в статті 17 Закону 3922-VIII є ідентичними вимогам, які зазначені в абзаці 8 пункту 28 Особливостей, що відсилає на пункт 44 Особливостей.

Учасником тендеру - ТОВ «ПАНДОРФ» надані документи, які передбачені підпунктом 3,6,12 пункту 44 Особливостей.

Таким чином, допущена позивачем формальна описка є несуттєвим та не може призвести до припинення умов укладеного договору, і ніяким чином не вплинула на проведення процедури закупівлі або обрання переможця.

Із врахуванням вищевикладених обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що у позивача відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ПАНДОРФ», визначені Законом України «Про публічні закупівлі» та Особливостями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178, замовником дотримано принципів здійснення державних закупівель, встановлених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, добросовісна конкуренція серед учасників, недискримінація учасників.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає протиправним висновок Управління північно-східного офісу державної аудиторської служби у Сумській області Державної аудиторської служби України від 23.08.2023 № UА-2023-05-15-006235-а), оскільки встановлені контролюючим органом порушення є несуттєвими та усунення виявлених порушень шляхом застосування наслідків недійсності/нікчемності договору є непропорційними та неспівмірними.

Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права, викладений в постанові Верховного Суду від 14.03.2024 р. у справі № 260/1668/22.

Згідно із ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

При прийнятті рішення у даній справі суд врахував позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки інших аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Із врахуванням такого підходу Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, суд апеляційної інстанції вважає, що ключові аргументи апеляційної скарги отримали достатню оцінку.

Інші доводи і заперечення сторін на висновки суду апеляційної інстанції не впливають.

Згідно із ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Сумського окружного адміністративного суд від 23.11.2023 р. без змін, оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області - залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.11.2023 р. по справі № 480/9643/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.В. Присяжнюк Судді Л.В. Любчич О.А. Спаскін