Вирок
від 03.05.2024 по справі 490/5501/18
ЦЕНТРАЛЬНИЙ РАЙОННИЙ СУД М. МИКОЛАЄВА

Центральний районний суд м. Миколаєва

Справа № 490/5501/18

Провадження № 1-кп/490/683/2018

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

«03» травня 2024 року

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі : головуючого - судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участі прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

його захисника ОСОБА_6

представника

потерпілого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальну справу за обвинуваченням

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Миколаєві, є українцем, громадянином України, здобув середню освіту, є одруженим, неповнолітніх дітей не має, є фізичною особою-підприємцем, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не вчиняв злочинів та не судився.

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 191, частиною 1 статті 358, частиною 4 статті 358, частиною 4 статті 358, частиною 4 статті 358 Кримінального Кодексу України, -

В С Т А Н О В И В :

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним

І……Органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням ОСОБА_5 звинувачено у вчиненні злочинів за таких обставин

1. 04.05.2016 Тоболіна зареєстровано в Миколаївському міському управлінні юстиції, як фізичну особу-підприємця з присвоєнням ідентифікаційного коду 2556101550, з місцезнаходженням за адресою: АДРЕСА_2 за видами діяльності: інші спеціалізовані будівельні роботи, н.в.і.у., установлення столярних виробів, інші будівельно-монтажні роботи, покрівельні роботи, інші роботи із завершення будівництва, діяльність посередників у торгівлі деревиною, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами (основний вид діяльності).

2. 10.10.2016 між замовником Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради в особі директора ОСОБА_9 та підрядником фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 укладено договір підряду №1646 на виконання робіт з капітального ремонту огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 загальною вартістю в сумі 922.281, 32 грн. строком дії до 31.12.2016, згідно умов якого підрядник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених в договорі, на свій ризик з використанням своїх матеріалів виконати, а замовник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених в договорі, прийняти і оплатити роботи з капітального ремонту огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 .

При цьому, відповідно до умов договору оплата за договором проводиться згідно актів здачі-приймання виконаних робіт ФКБ-2, КБ-3. Окрім того замовник зобов`язався сплатити підряднику аванс у розмірі 50% від договірної ціни на строк не більше одного місяця. Сума авансу 461.140 грн.

Зазначені та інші умови договору підряду, були достовірно відомі фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 , яким його було укладено як Підрядником.

3. Будучи обізнаним з умовами укладеного договору підряду і не бажаючи виконувати зобов`язання за ним в повному обсязі, в жовтні 2016 року у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння бюджетними коштами за рахунок яких проводилось фінансування робіт з капітального ремонту зазначеного об`єкту.

Предметом злочинних посягань ОСОБА_5 обрав безготівкові бюджетні кошти, які акумулювались на розрахункових рахунках замовника робіт Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, відкритих в Головному управлінні державної казначейської служби у Миколаївській області.

3.1. На виконання договору підряду №1646 від 10.10.2016, 24.10.2016 з банківського рахунку ІНФОРМАЦІЯ_2 № НОМЕР_1 було перераховано грошові кошти на банківський рахунок в АТ «УкрСиббанк» належний ОСОБА_5 , № НОМЕР_2 в сумі 461.140 гривень з відміткою призначення платежу: «поп.опл. на вик.роб «Кап. Рем. Огорожі міського кладов. по в. Цілинна 2, мкр. Тернівка м. Мик.», якими ОСОБА_5 , розпорядився на свій розсуд, а саме 25.10.2016 перебуваючи за персональним комп`ютером вдома за адресою: АДРЕСА_1 з банківського рахунку в АТ «УкрСиббанк» № НОМЕР_2 перерахував частину вищевказаних грошових коштів в сумі 411.000 грн. на банківський рахунок АT «УкрСиббанк» № НОМЕР_3 належний також ФОП ОСОБА_5 .

3.2. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел по привласненню бюджетних грошових коштів, ОСОБА_5 в якості способу заволодіння зазначеними коштами визначив складання і видачу, в порушення умов договору підряду, для оплати Замовнику підроблених офіційних документів - актів приймання виконаних будівельних робіт (форми №КБ-2в), довідок про вартість виконаних робіт (форми №КБ-3), з внесенням у них завідомо неправдивих відомостей про види та обсяги фактично виконаних робіт. Після чого, на підставі зазначених завідомо неправдивих офіційних документів, вирішив одержувати на банківський рахунок, належний ФОП ОСОБА_5 , бюджетні кошти в безготівковій формі, у зв`язку з чим мав реальну змогу розпоряджатись ними на власний розсуд, а саме привласнюючи більшу частину з них, які мав намір використовувати для особистого збагачення, а іншу частину витратити на виконання на об`єкті незначної кількості робіт з метою приховування здійсненої злочинної діяльності.

В зв`язку з чим, ОСОБА_5 , побоюючись бути викритим контролюючими і правоохоронними органами у заволодінні бюджетними коштами після отримання авансу за договором підряду, передбачив виконання капітального ремонту, максимально залишаючи без виконання ті роботи, які мали прихований характер, тобто невиконання яких можливо б було замаскувати виконанням інших видів робіт, створюючи уявну відповідність виконаних робіт по капітальному ремонту об`єкту вимогам укладеного договору підряду, проектно-кошторисній документації та чинному законодавству у галузі будівництва.

Реалізуючи протиправний умисел, спрямований на заволодіння бюджетними коштами внаслідок мінімізації витрат на проведення капітального ремонту, ОСОБА_5 визначив матеріали, які під час ремонту за вказаним договором підряду використовуватись на об`єкті не будуть.

3.2.1. В листопаді 2016 року ОСОБА_5 , діючи з корисливих спонукань, з метою заволодіння бюджетними коштами, головним розпорядником яких є Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, не виконавши в повному обсязі робіт визначених договором підряду, достовірно знаючи про фактичний обсяг виконаних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 », умисно склав і видав у трьох екземплярах завідомо неправдивий акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року (форма КБ-2в) і довідку про вартість виконаних робіт та витрат за листопад 2016 року (форма КБ-3) на загальну суму 461.330,82 грн., розуміючи протиправний характер своїх дій, підписав їх та скріпив печаткою фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 , тим самим надав їм вигляду офіційних документів.

В подальшому ОСОБА_10 надав вищевказані складені ним підроблені акт приймання виконаних будівельних робіт і довідку про їх вартість у трьох екземплярах для засвідчення зазначених у них обсягів і вартості виконаних робіт та проведення подальшої оплати за ними до Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради. Після цього, зазначені документи було підписано та скріплено печатками особами управління технічного нагляду Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, а саме: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . В подальшому вказані документи було підписано заступником директора Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради ОСОБА_13 та скріплено печаткою Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради.

3.2.2. Крім того, ОСОБА_5 умисно склав і видав у трьох екземплярах завідомо неправдивий акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року (форма КБ-2в) і довідку про вартість виконаних робіт та витрат за грудень 2016 року (форма КБ-3) на загальну суму 461.222,64 грн., розуміючи протиправний характер своїх дій, підписав їх та скріпив печаткою фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 , тим самим надав їм вигляду офіційних документів.

Після цього, зазначені документи було підписано та скріплено печатками особами управління технічного нагляду Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, а саме: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . В подальшому вказані документи було підписано відповідальною особою від Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради ОСОБА_14 та скріплено печаткою Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради.

3.3. У зв`язку із вищевикладеним 28.12.2016 з банківського рахунку Головного управління державної казначейської служби у Миколаївській області № НОМЕР_1 було перераховано грошові кошти на банківський рахунок АТ «УкрСиббанк» належний ОСОБА_5 № НОМЕР_2 в сумі 460.950, 49 гривень з відміткою призначення платежу: «опл. за вик.роб «Кап. Рем. Огорожі міського кл адов. по в. Цілинна 2, мкр. Тернівка м. Мик.», якими ОСОБА_5 , користуючись персональним комп`ютером вдома за адресою: АДРЕСА_1 розпорядився на свій розсуд а саме:

-28.12.2016 ОСОБА_5 з банківського рахунку АТ «УкрСиббанк» № НОМЕР_2 перерахував частину вищевказаних грошових коштів в сумі 130.000 грн. на банківський рахунок АТ «УкрСиббанк» № НОМЕР_3 належний також ФОП ОСОБА_5

-28.12.2016 ОСОБА_5 з банківського рахунку АТ «УкрСиббанк» № НОМЕР_2 перерахував частину вищевказаних грошових коштів в сумі 152.000 грн. на банківський рахунок АТ «УкрСиббанк» № НОМЕР_4 належний також ФОП ОСОБА_5

-28.12.2016 ОСОБА_5 з банківського рахунку АТ «УкрСиббанк» № НОМЕР_2 перерахував частину вищевказаних грошових коштів в сумі 205.300 грн. на банківський рахунок АТ «УкрСиббанк» № НОМЕР_3 належний також ФОП ОСОБА_5 .

4. Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи від 27.07.2017 №09/3-180/59 види та обсяги фактично виконаних робіт по об`єкту: Капітальний ремонт міського кладовища по вул. Цілинна 2 в мкр. Тернівка в м. Миколаєві (за період листопада 2016 грудень 2016) не відповідають тим, що зазначенні в актах прийняття виконаних робіт за період листопада 2016, грудень 2016. Невідповідність полягає у наступному: під час монтажу бетонних стовпів фактично використана менша кількість бетону (12,78м3), ніж кількість бетону вказаного в актах форми КБ-2в (81,6 м3). Завищення внесеної кількості бетону до актів форми КБ-2в становить 70,31 м3 на суму 69.676,8 грн. Також не використовувалися при виконанні робіт цегла в кількості 1.650 шт. на суму 6.226,00 грн. та цементний розчин 26 м3 на суму 25.443 грн. Всього завищення вартості внесених до актів виконаних робіт форми КБ-2в матеріалів становить 101.346,00 грн.

В результаті скоєних в період з жовтня 2016 року по грудень 2016 року злочинних дій ОСОБА_5 , які полягали в отриманні від замовника робіт Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради на банківський рахунок належного йому підприємства-підрядника ФОП « ОСОБА_5 » бюджетних коштів на підставі складених і виданих підроблених офіційних документів з зазначеними у них завідомо неправдивими відомостями про завищення обсягів використаних у будівництві матеріалів за отриманими бюджетними коштами відповідно до умов договору підряду, проектно-кошторисної документації і чинного законодавства у галузі будівництва, останній привласнив бюджетні кошти в сумі 101.346,00 грн., які використав на власний розсуд, в результаті чого спричинив Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради матеріальні збитки на вказану суму.

Вказані дії ОСОБА_5 органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням кваліфіковані за частиною 1статті 191Кримінального КодексуУкраїни як привласнення чужого майна, яке було йому ввірено.

ІІ……Окрім того, органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням ОСОБА_5 звинувачено у вчиненні злочинів за таких обставин

22 листопада 2016 року ОСОБА_5 , діючи з корисливих спонукань, з метою заволодіння бюджетними коштами, головним розпорядником яких є Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, не виконавши робіт визначених договором підряду, достовірно знаючи про фактичний обсяг виконаних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 », перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , умисно склав і видав у трьох екземплярах завідомо підроблені офіційні документи:

-акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року (форма КБ-2в),

-акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року (форма КБ-2в),

-довідку про вартість виконаних робіт та витрат за листопад 2016 року (форма КБ-3) на загальну суму 461.330,82 грн.,

-довідку про вартість виконаних робіт та витрат за грудень 2016 року (форма КБ-3) на загальну суму 461 222,64 грн.,

розуміючи протиправний характер своїх дій, підписав їх та скріпив печаткою фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 , тим самим надав їм вигляду офіційних документів.

Після цього, зазначені документи було підписано та скріплено печатками особами управління технічного нагляду Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, a саме: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . В подальшому вказані документи було підписано заступником директора Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради ОСОБА_13 та скріплено печаткою Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради.

Вказані дії ОСОБА_5 органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням кваліфіковані за частиною 1статті 358Кримінального КодексуУкраїни як підробка офіційних документів.

ІІІ……Окрім того, органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням ОСОБА_5 звинувачено у вчиненні злочинів за таких обставин

22.11.2016 ОСОБА_5 , діючи з корисливих спонукань, з метою заволодіння бюджетними коштами, головним розпорядником яких є Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, не виконавши робіт визначених договором підряду, достовірно знаючи про фактичний обсяг виконаних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 », надав до Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, розташованого за адресо: АДРЕСА_4 , наступні офіційні документи у трьох екземплярах: акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року (форма КБ-2в), довідку про вартість виконаних робіт та витрат за листопад 2016 року (форма КБ-3) на загальну суму 461.330,82 грн. для засвідчення зазначених у них обсягів і вартості виконаних робіт та проведення подальшої оплати за ними.

Після цього, зазначені документи було підписано та скріплено печатками особами управління технічного нагляду Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, a саме: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . В подальшому вказані документи було підписано заступником директора Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради ОСОБА_13 та скріплено печаткою Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради.

Вказані дії ОСОБА_5 органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням кваліфіковані за частиною 4статті 358Кримінального КодексуУкраїни як використання завідомо підроблених офіційних документів.

ІV……Окрім того, органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням ОСОБА_5 звинувачено у вчиненні злочинів за таких обставин

23.12.2016 ОСОБА_10 діючи з корисливих спонукань, з метою заволодіння бюджетними коштами, головним розпорядником яких є Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, не виконавши робіт визначених договором підряду, достовірно знаючи про фактичний обсяг виконаних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 », надав до Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, розташованого за адресо: АДРЕСА_4 , наступні офіційні документи у трьох екземплярах: акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року (форма КБ- 2в), довідку про вартість виконаних робіт та витрат за грудень 2016 року (форма КБ-3) на загальну суму 461.330,82 грн. для засвідчення зазначених у них обсягів і вартості виконаних робіт та проведення подальшої оплати за ними.

Тобто, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України тобто у використанні завідомо підроблених документів.

Позиції сторін.

1. Під час судового розгляду кримінального провадження прокурор вважав вину обвинуваченого у вчиненні злочину за вказаних в обвинувальному акті обставин доведеною, його дії - кваліфікованими вірно.

Спираючись про таке, просив визнати обвинуваченого винуватим у вчиненні вказаних в обвинувальному акті злочинів, але не призначати йому покарання з огляду на те, що з моменту вчинення ним злочинів та до моменту розгляду справи судом сплинули строки давності притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за будь-який з цих злочинів.

2. Представник потерпілого Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради під час судового засідання 30 червня 2020 року зазначав, що факт нанесення шкоди внаслідок капітального ремонту огорожі міського кладовища по вулиці Цілинній, 2 у мкр. Тернівка у місті Миколаєві /в подальшому спірного будівництва/ Департаментом житлово-комунального господарства не визнається.

Протягом подальшого судового розгляду потерпілий своєї позиції не змінив, зрештою просив закінчувати розгляд справи за відсутності його представника

3. Обвинувачений свою вину у вчиненні злочину не визнав та стверджува, що лише здійснив спірне будівництво, ніяких порушень при цьому не допустив.

Спираючись про таке, просив визнати його невинуватим у вчиненні злочинів та виправдати.

4. Захисник вважав вину обвинуваченого у вчиненні стверджуваного злочину не доведеною, з огляду на що просив визнати його невинуватим та виправдати.

Показання обвинуваченого

Під час судового засідання 30 вересня 2021 року обвинувачений зазначив таке.

1. Перед початком спірного будівництва йому запропонували виконати роботу з капітального ремонту огорожі міського кладовища за адресою: АДРЕСА_3 , у мікрорайоні Тернівка. При цьому йому назвали суму, яка буде виділена на це будівництво, та спитали, чи згоден він виконати запропоновану роботу за виділені кошти. На цю пропозицію він погодився.

2. Далі був проведений тендер на виконання відповідних робіт, який він виграв, та він уклав договір підряду.

3. Після цього він почав виконувати роботи з спірного будівництва.

3.1. Під час виконання цих робіт спочатку була демонтована стара огорожа.

3.2. Далі почались роботи щодо /далі мовою оригіналу/: «планировки земли», оскільки для будівництва огорожі требо було: «сровнять горизонт земли сделать».

В процесі цього з`ясувалось, що відповідно до проектної документації огорожа мала б пройти по середині території близько десяти могил, які /могили/ у разі суворого дотримання проекту треба було «перекопать», що вочевидь було неприйнятним.

3.3. Він повідомив про таке замовника, та йому запропонували вирішити цю проблему самостійно.

3.4. З огляду на таке він змушений був власним рахунком виконати додаткові роботи, а саме побудувавши огорожу в обхід цих могил, зробити її на 30-40 метрів довшою, використавши для цього додаткові матеріали.

3.5. При цьому обвинувачений зазначив, що усі передбачені проектом роботи він виконав в повному обсязі та для проведення таких робіт використав передбачену проектом кількість матеріалів.

3.6. Пояснив, що міг вимагати додаткового фінансування та, можливо, отримав би його.

Але у такому разі потрібно було розробляти новий проект та знову отримувати кошти на його реалізацію, що могло затягнутись на декілька років.

Але такі часові проміжки будівництва він вважав для себе невигідними.

Виснував, що коштів під час спірного будівництва не «викрадав» та «до своєї кишені не клав», усі виділені йому кошти витратив за призначенням.

4. Стосовно обставин складання звітної документації щодо спірного будівництва (актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт та витрати за формою КБ-3) пояснив таке.

4.1. У звітній документації він відобразив лише фактично виконані ним роботи в обсягах, що були передбачені проектною документацією.

4.2. Інших (взагалі не передбачених цією документацією) робіт він не виконував.

4.3. Той факт, що фактично виконав роботи в обсягах, більших за передбачені проектною документацію, у звітних документах він також не відобразив.

Цю обставину пояснив таким /далі мовою оригіналу/:

«Если бы я указал, что я сделал больше - пошли бы с рулеткой, перемерили, убедились, что я сделал больше - да, мне бы заплатили деньги.

Но, больше заказов в Департаменте ЖКХ я бы никогда не получил.

… Иногда приходится работать в 0, чтобы работать дальше»

Показання представника потерпілого

Під час судового засідання 30 червня 2020 року представник потерпілого зазначив таке.

1. До департаменту Житлово-Комунального Господарства Миколаївської міської ради /надалі Департаменту/ надійшло повідомлення слідчого про те, що експертизою встановлено, що внаслідок спірного будівництва Департаменту була заподіяна шкода. Цим же повідомлення цьому органу було роз`яснено, що він має право виступати у кримінальному провадженні, як потерпілий.

2. При цьому особа, яка здійснювала технічний нагляд під час здійснення спірного будівництва від імені Департаменту та була присутньою під час проведення експертизи ОСОБА_11 за результатами висновку експерта були складені зауваження щодо її неповноти та недостовірності її висновків.

Зазначалось, що:

-під час проведення експертизи розкриття підземної частини стовпів огорожі проводилось лише з однієї сторони, хоча необхідно було здійснити таке розкриття з двох сторін;

-висновок зроблений на підставі розкриття підземних частин лише 2 стовпів огорожі, хоча їх там більше, ніж 200;

-обсяги фактично здійснених робіт в дійсності перевищують обсяги робіт, вказані в проекті та актах приймання виконаних будівельних робіт;

-під час проведення дослідження фактична кількість встановлених стовпів не перевірялась;

-у підземній частині стовпів цегла знаходиться у тілі бетону, отже перевірка її наявності є можливою лише у разі повного руйнування підземної частини стовпів;

-під час визначення вартості складових огорожі не враховані дійсна якість фактично використаних панелей та стовпів;

-наразі огорожа повною мірою виконує свою функцію

Ці зауваження Департамент вважає обґрунтованими.

3. З огляду на наведені вади експертного дослідження Департамент факт нанесення шкоди під час спірного будівництва не визнає.

4. В той же час, Департамент надав свою згоду на залучення його до цього кримінального провадження, як потерпілого.

5. Представник потерпілого також зазначив, що озвучені ним зауваження були передані слідчому, про що містяться відповідні відмітки, проте слідчим ці зауваження були проігноровані.

Окрема оцінка кожного з наданих суду доказів.

Щодо підходу до оцінки кожного з наданих суду доказів.

Оцінюючи кожен з наданих суду доказів, суд враховує:

-загальні засади кримінального провадження, що лежать в основі його форми і змісту;

-загальні вимоги до збирання та оцінки доказів;

-правову процедуру, що була застосована з метою отримання доказів;

-норми права, що регулюють особливості збирання та оцінки певних доказів.

Щодо загальних засад кримінального провадження.

1. Відповідно до статті 8 Кримінального Процесуального Кодексу України

Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

/частина 1/

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

/частина 2/

2. Відповідно до статті 9 Кримінального Процесуального Кодексу України

Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства /частина 1/.

…

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини /частина 5/

У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу /частина 6/.

При цьому відповідно до частини 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

При цьому Велика Палата Верховного Суду сформулювала правову позицію щодо визначення подібності правовідносин, визначивши, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). /пункт 32 постанови від 27.03.2018 року у справі № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 року у справі № 925/3/7; пункт 40 постанови від 25.04.2018 року у справі № 910/24257/16.

3. Відповідно до статті 62 Конституції України, статті 17 Кримінального Процесуального Кодексу України

особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Верховний Суд у своїй Постанові від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к (провадження № 51-597км17) зазначив, що:

"При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають:

«2. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом…

4. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. …

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставини лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення, поза розумним сумнівом, недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

4. Відповідно до частини 1 статті 22 Кримінального Процесуального Кодексу України: «Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом". При цьому частина 6 цієї статті передбачає, що: «Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків».

5. Частина 3 статті 26 Кримінального Процесуального Кодексу України передбачає, що: «Суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом".

Щодо загальних вимог до збирання та оцінки доказів.

І……Вимоги до доказів у кримінальному провадженні зводяться до таких

1. Відповідно до статті 84 Кримінального Процесуального Кодексу України:

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню /частина 1/.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів /частина 2/.

2. Відповідно до статті 85 Кримінального Процесуального Кодексу України

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

3. Відповідно до статті 86 Кримінального Процесуального Кодексу України:

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом /частина 1/

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення /частина 2/

4. Відповідно до частини 1 статті 87 Кримінального Процесуального Кодексу України

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованихКонституцієюта законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Стосовно застосування цієї норми Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 28 січня 2020 року у справі № 359/7742/17 сформулював такі висновки:

Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

5. Велика Палата Верховного Суду у своїй Постанові від 13 листопада 2019 року по справі № 1-07/07, окрім іншого, зазначила таке:

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом /пункт 38/.

6. Відповідно до частини 1 статті 89 Кримінального Процесуального Кодексу України:

Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення

ІІ......Вимоги до збирання доказів у кримінальному провадженні, окрім інших норм, визначаються таким чином.

1. Відповідно до частини 2 статті 93 Кримінального Процесуального Кодексу України:

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

2. Відповідно до статті 223 Кримінального Процесуального Кодексу України:

Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні /частина 1/

Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети /частина 2/.

Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом /частина 3/.

…

Слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії

/частина 7/

3. Під час оцінки результатів відповідних процесуальних дій суд враховує також, що Верховний Суд у своїй практиці сформулював висновок про застосування норм права, відповідно до якого

"Оцінюючи обставини провадження, які можуть мати значення для встановлення процесуальних порушень і їх впливу на допустимість доказів та, відповідно, на справедливість провадження в цілому, Суд має зважати на дійсні обставини, а не лише на формальні ознаки документів, в яких вони зафіксовані. Характеристика тієї чи іншої дії стороною не є обов`язковою для суду, який визначає правову природу процесуальної дії на підставі її суттєвих ознак. Керуючись таким підходом, Суд неодноразово визнавав, що дія, визначена стороною обвинувачення, наприклад, як огляд місця події, насправді була обшуком, а негласна слідча (розшукова) дія мала правові характеристики допиту особи"

/див., окрім іншого, пункт 15 Постанови від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к/.

Щодо правової процедури, яка була застосована з метою отримання доказів.

А……Матеріали справи доводять, та сторони не заперечують того, що приводом для початку досудового розслідування цього кримінального провадження стала інформація, отримана від ОСОБА_15 .

І……Будучи допитаним під час судового засідання 30 вересня 2021 року, як свідок, ОСОБА_15 із приводу обставин цього кримінального провадження пояснив, що

У 2017 році очолював громадське об`єднання (загін), який ставив за мету підтримання громадського порядку.

В зв`язку із таким до нього звернувся невідомий йому громадянин, який пояснив йому, що він /громадянин/ підозрює, що під час спорудження огорожі міського кладовища за адресою: АДРЕСА_3 , здійснюється розкрадання бюджетних коштів, та просив перевірити цю інформацію.

З огляду на те, що очолювана ним / ОСОБА_15 / організація не мала повноважень щодо перевірки подібних повідомлень, він написав відповідного листа до правоохоронних органів, у якому просив здійснити відповідну перевірку.

Жодних подробиць у цьому листі він не викладав, оскільки їх не знав; сам особисто в районі вказаного кладовища ніколи не був та що там було за будівництво, ніколи не бачив.

ІІ……Оцінюючи показання цього свідка, суд враховує такі приписи діючого законодавства.

1. Відповідно до статті 95 Кримінального Процесуального Кодексу України

Показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження

/частина 1/

Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право давати показання під час досудового розслідування та судового розгляду

/частина 2/.

Свідок зобов`язаний давати показання слідчому, прокурору, слідчому судді та суду, а експерт - слідчому судді та суду в установленому цим Кодексом порядку

/частина 3/

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них…

/частина 4/

Особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

/частина 5/.

2. Відповідно до статті 352 Кримінального Процесуального Кодексу України

Перед допитом свідка головуючий встановлює відомості про його особу та з`ясовує стосунки свідка з обвинуваченим і потерпілим. Крім того, головуючий з`ясовує чи отримав свідок пам`ятку про права та обов`язки свідка, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також з`ясовує, чи не відмовляється він з підстав, встановлених цим Кодексом, від давання показань, і попереджає його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання /частина 1/.

Якщо перешкод для допиту свідка не встановлено, головуючий у судовому засіданні приводить його до присяги

/частина 2/.

…

Кожний свідок допитується окремо. Свідки, які ще не дали показань, не мають права перебувати в залі судового засідання під час судового розгляду

/частина 4/

…

Свідка обвинувачення першим допитує прокурор, а свідка захисту - захисник, якщо обвинувачений взяв захист на себе обвинувачений (прямий допит). Під час прямого допиту не дозволяється ставити навідні запитання, тобто запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї

/частина 6/

Після прямого допиту протилежній стороні кримінального провадження надається можливість перехресного допиту свідка. Під час перехресного допиту дозволяється ставити навідні запитання

/частина 7/.

…

Після допиту свідка йому можуть бути поставлені запитання потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, їх представниками та законними представниками, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим та суддями

/частина 12/

3. Відповідно до частини 1 статті 214 Кримінального Процесуального Кодексу України

Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у Постанові від 30 вересня 2021 року у справі № 556/450/18 зробив такий висновок про застосування цієї норми права

За змістом ст. 214 КПК України, підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та початку досудового розслідування є подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійне виявлення слідчим, прокурором з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Разом із цим слідчий, прокурор після прийняття та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, виходячи з їх змісту, має перевірити достатність даних, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, занаслідками чого ним приймається рішення про початок досудового розслідування шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Таким чином, підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини,що можутьсвідчити провчинення кримінальногоправопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до ЄРДР.

ІІІ……З огляду на наведені приписи діючого законодавства та настанови судової практики суд, повертаючись до обставин цього кримінального провадження, зазначає таке.

1. Наведені показання свідок ОСОБА_15 надав у встановленому законом порядку, а саме - під час судового засідання; перед їх дачею він був попередженим про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань та за дачу заздалегідь неправдивих показань, йому було роз`яснене право не свідчити проти себе та він склав присягу.

2. Окрім того, під час його допиту усі учасники кримінального провадження, зокрема прокурор - мали можливість задати запитання, скористатись правом на перехресний допит та іншим чином переконатись у добросовісності свідка.

3. Також слід відзначити, що відомості про наявність в цього свідка підстав спотворювати відомі йому обставини по справі в матеріалах справи відсутні, сторони про наявність таких обставин не посилаються.

Наведене у сукупності доводить, що відомості, надані свідками ОСОБА_15 є допустимими доказами, через що можуть використовуватись під час подальшого доказування у справі.

ІV……Стосовно ж змісту цих показань суд, спираючись на наведені норми діючого законодавства та настанови судової практики, відзначає таке.

1. Поза розумним сумнівом, ці показання не місять відомостей про обставини, що підлягають встановленню в межах цього кримінального провадження.

2. Більше того, в них взагалі відсутні відомості про будь-які обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зокрема під час здійснення спірного будівництва.

Ба більше, з них вбачається, що обставини такого будівництва цей свідок ані безпосередньо, ані навіть опосередковано не сприймав, з огляду на що вочевидь не є спроможним вказати конкретні обставини, які давали б привід стверджувати, що під час вказаного будівництва порушувались норми діючого законодавства, а тим більше вчинялось кримінальне правопорушення.

Наведене у сукупності, в аспекті застосованої під час здійснення цього кримінального провадження правової процедури, доводить, що це кримінальне провадження здійснювалось практично за відсутності до того приводів та підстав.

Б……Далі, за клопотанням прокурора до матеріалів кримінального провадження долучені:

-протокол огляду місця події від 30 березня 2017 року;

-фото таблиця додаток до цього протоколу

Зміст процесуальних документів

І……Зміст згаданого протоколу зводиться до такого.

1. Огляд, про який йдеться в протоколі, проводився 30 березня 2017 року в період часу з 11 год. 00 хв. до 11 год. 30 хв. слідчим Слідчого відділу Центрального Відділу Поліції Головного управління Національної Поліції в Миколаївській області ОСОБА_16 в присутності двох понятих

2. У протоколі також зазначається, що: "Перед початком огляду зазначеним вище особам роз`яснено їхнє право бути присутніми при усіх діях, які проводяться в процесі огляду, робити зауваження, що підлягають занесенню до протоколу. Особам, які беруть участь у проведенні огляду, також роз`яснено вимоги ч. 3 ст. 66 КПК України про їх обов`язок не розголошувати відомості щодо проведеної процесуальної дії, а також про застосування технічних засобів фіксації, умови та порядок їх використання: фотоапарат «Sony».

У протоколі також містяться позначки про роз`яснення понятим їхніх прав та обов`язків відповідно до статей 11, 13, 15, 223 Кримінального Процесуального Кодексу України.

3. Далі у протоколі зазначається таке

«Об`єктом огляду є залізобетонний забор, що являється огорожею міського кладовища по АДРЕСА_3 . Вказаний забор має довжину близько 800 метрів, висоту близько 2 метри. Вказаний забор в своїй будові має прямокутні панелі , які мають висоту близько 0,5 метри та довжину близько 2 метрів, та залізобетонні стовпи висотою близько 2 метрів. Кожен залізобетоннийстовп заритийу ґрунт. По центру залізобетонного забору наявне двостворчаті металеві ворота зеленого кольору.

4. З позначок у протоколі вбачається, що за наслідками огляду «нічого не вилучено»

5. У протоколі містяться підписи слідчого та понятих.

ІІ……Додана до протоколу фото таблиця складається з 04 (чотирьох) зображень, на яких зафіксований зоровий образ огорожі кладовища в момент її огляду.

Норми права

1. Відповідно до статті 237 Кримінального Процесуального Кодексу України

З метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів /частина 1/.

...

При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

/частина 5/

…

При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

/частина 7/

2. Верховний Суд у своїй практиці розтлумачував зміст правових норм, що регулюють проведення огляду, неодноразово.

2.1. Так, у постанові від 07 червня 2018 року у справі № 740/5066/15-к Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати зробив такі висновки про застосування норм права:

За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

2.2. Частково уточнюючи цей висновок, у постанові від 05 вересня 2019 року у справі № 518/203/17 Верховний суд колегією суддів Другої судової палати зазначив таке:

огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину.

3. Оцінюючи ці документи, суд враховує також наведені вище приписи статті 214 Кримінального Процесуального Кодексу України та відповідні ним настанови судової практики, що містяться у, зокрема, у Постанові Верховного суду від 30 вересня 2021 року у справі № 556/450/18.

Оцінка суду

І……Повертаючись же до обставин цього кримінального провадження, слід відзначити таке.

1. В цьому випадку на момент огляду місця події органи досудового розслідування мали в своєму розпорядженні повідомлення про те, ніби під час капітального ремонту згаданого паркану був вчинений злочин.

Отже, підстави для висновку, що огляд місця події, результати якого аналізуються, буз проведений повністю безпідставно, є відсутніми.

2. Далі, слід відзначити, що підстави для твердження про те, що огляд цього місця був проведений всупереч встановленого порядку, також є відсутніми.

Так, наявність в слідчого, який провів цей огляд, повноважень у цьому кримінальному провадженні, сторонами під сумнів не ставиться.

До того ж, про результати огляду у встановленому законом порядку був складений протокол.

3. Особливої уваги заслуговує той факт, що в огляді місця події брали участь поняті.

В зв`язку з цією обставиною слід відзначити, що системний аналіз норм кримінального процесуального законодавства призводить до висновку про те, що головне призначення участі понятих у проведенні слідчих (розшукових) дій на досудовому розслідуванні полягає у створенні необхідних умов для найбільш об`єктивного й правильного проведення цих дій і є важливою правовою гарантією забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

Процесуальна роль понятих полягає ні в чому іншому, як у забезпеченні громадського контролю та підтвердженні факту, змісту та результатів процесуальної дії, дійсності матеріальних об`єктів, цілісності зібраних та упакованих речових доказів з метою використання цих даних у доказуванні, зокрема - під час судового розгляду кримінальної справи.

Отже, огляд місця спірного будівництва був проведений у спосіб, що забезпечує об`єктивність та достовірність його результатів.

4. Слід також відзначити, що результати такого огляду були закріплені у встановленій законом формі.

Зокрема, зорові образи, які спостерігав слідчий, були не тільки описаними у протоколі, але зафіксованими у доданій до протоколу фото таблиці.

Наведене усукупності доводить,що результатиогляду місцяподії,що аналізуються,можуть використовуватисьпід часдоказування уцьому кримінальномупровадженні

ІІ……З огляду на таке суд, оцінюючи цей доказ в аспекті застосованої під час здійснення цього кримінального провадження правової процедури відзначає, що під час огляду результатів спірного будівництва слідчим не було виявлено обставин, що містять бодай натяк на те, що під час його /будівництва/ здійснення був вчинений злочин.

Так, з протоколу огляду та доданої до нього фото таблиці вбачається, що внаслідок спірного будівництва була зведена огорожа, яка була придатною до виконання та фактично виконує покладену на неї функцію огорожу територію міського кладовища.

Не містять результати цього огляду й відомостей про те, що цей паркан мав пошкодження, які з належним виконанням робіт по його зведенню не є сумісними.

В......Далі, переважна більшість доказів, що були надані суду під час здійснення цього кримінального провадження, є документами.

З метою отримання документів, що були використані для мети цього кримінального провадження, органи досудового розслідування та публічне обвинувачення застосували процедуру, яка є відображеною у таких доказах

-копії ухвали слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва ОСОБА_17 у справі № 490/3095/17 (провадження № 1-кс/490/1867/2017)

-протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 25 квітня 2017 року;

-описі речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді;

-копії ухвали слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва ОСОБА_17 у справі № 490/3095/17 (провадження № 1-кс/490/1868/2017)

-протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 05 травня 2017 року;

-описі речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді;

-копії ухвали слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва ОСОБА_17 від 07 листопада 2017 року у справі № 490/3095/17 (провадження № 1-кс/490/5917/2017)

-протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 21 листопада 2017 року;

-описі речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді;

Зміст процесуальних документів

І……З ухвали слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєв ОСОБА_17 у справі № 490/3095/17 (провадження № 1-кс/490/1867/2017) вбачається таке.

1. Датою винесення ухвали зазначається 14 квітня 2015 року.

В той же час, у тексті ухвали йдеться про обставини здійснення досудового розслідування, починаючи з березня 2017 року; з позначок у ній вбачається, що вона винесена під час судового провадження, що було заведене також у 2017 році.

Таке доводить, що вказівка в ухвалі на рік її винесення є опискою; в дійсності вказана ухвала була винесена 14 квітня 2015 року.

2. Вказана ухвала була постановленою за наслідками розгляду клопотання слідчого, заявленого в межах кримінального провадження: «№ 4201715103000052 за ч. 3 ст. 191 КК України за фактом привласнення бюджетних коштів ФОП « ОСОБА_5 » під час виконання капітального ремонту огорожі міського кладовища по вулиці Цілинній, 2 а м. Миколаєві»

3. Це клопотання було розглянуте слідчим суддею у відкритому судовому засіданні.

4. За наслідками розгляду цього клопотання слідчим суддею було ухвалено:

«Клопотання задовольнити, надати слідчому СВ Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_16 дозвіл на тимчасовий доступ до документів (з можливістю вилучення їх оригіналів), які перебувають у володінні Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради… а саме до оригіналів проектно-кошторисної документації, актів виконаних робіт, договорів та додатків до них, специфікацій, актів прийому-передачі, дефектних актів, товарних накладних, товарно-транспортних накладних, сертифікатів якості, довідки вартості робіт, по виконанню робіт «Капітального ремонту огорожі міського кладовища» по вулиці Цілинна, 2, м. Миколаєва та інших бухгалтерських документів».

При цьому строк дії ухвали встановлювався у 30 діб.

ІІ……З протоколу тимчасового доступу до документів від 25 квітня 2017 року вбачається таке.

1. 25 квітня 2017 року на виконання ухвали слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва ОСОБА_17 від «14.04.2017 року» працівником Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради ОСОБА_18 був наданий тимчасовий доступ до документів.

2. Такий тимчасовий доступ був наданий старшому оперуповноваженому Управління Захисту Економіки в Миколаївській області Департаменту Захисту Економіки Національної Поліції України ОСОБА_19 у присутності двох понятих.

3. Під час надання тимчасового доступу старший оперуповноважений Управління Захисту Економіки в Миколаївській області Департаменту Захисту Економіки Національної Поліції України ОСОБА_19 : «ознайомився із проектно-кошторисна документація з капітального ремонту огорожі міського кладовища по 19рн... Цілінна, 2, м. Миколаїв».

4. Протокол містить підписи оперативного уповноваженого, ОСОБА_18 та двох понятих.

ІІІ……З доданого до цього протоколу опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, вбачається, що під час отримання тимчасового доступу до документів, хід якого відображений у вказаному протоколі, старшим оперуповноваженим Управління Захисту Економіки в Миколаївській області Департаменту Захисту Економіки Національної Поліції України ОСОБА_19 було вилучено 28 документів, серед яких:

-договір підряду № 1646 від 10 жовтня 2016 року;

-платіжне доручення № 3378 від 21 жовтня 2016 року;

-«Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» за формою КБ-3 за листопад 2016 року;

-«Акт приймання виконаних будівельних робіт» за формою КБ-2в за листопад 2016 року;

-платіжне доручення № 4770 від 30 листопада 2016 року;

-«Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» за формою КБ-3 за грудень 2016 року;

-«Акт приймання виконаних будівельних робіт» за формою КБ-2в за грудень 2016 року;

-платіжне доручення № 6095 від 27 грудня 2016 року;

-зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва;

-договірна ціна

-експертний звіт ДП «Буддержбудекспертизи»;

-декларація про початок виконання будівельних робіт

-локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1

-відомість ресурсів до локального кошторису № 2-1-1

-підсумкова відомість ресурсів

-пояснювальна записка

Цей опис підписаний лише згаданим оперативним уповноваженим.

IV......З ухвали слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєв ОСОБА_17 у справі № 490/3095/17 (провадження № 1-кс/490/1868/2017) вбачається таке.

1. Датою винесення ухвали зазначається 14 квітня 2015 року.

3. Це клопотання було розглянуте слідчим суддею у відкритому судовому засіданні.

4. За наслідками розгляду цього клопотання слідчим суддею було ухвалено:

«Клопотання задовольнити, надати слідчому СВ Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_16 дозвіл на тимчасовий доступ до документів (з можливістю вилучення їх оригіналів), які перебувають у володінні ФОП « ОСОБА_5 »… а саме до оригіналів проектно-кошторисної документації, актів виконаних робіт, договорів та додатків до них, специфікацій, актів прийому-передачі, дефектних актів, товарних накладних, товарно-транспортних накладних, сертифікатів якості, довідки вартості робіт, по виконанню робіт «Капітального ремонту огорожі міського кладовища» по вулиці Цілинна, 2, м. Миколаєва та інших бухгалтерських документів».

При цьому строк дії ухвали встановлювався у 30 діб.

V……З протоколу тимчасового доступу до документів від 05 травня 2017 року вбачається таке.

1. 05 травня 2017 року на виконання ухвали слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва ОСОБА_17 від «14.04.2017 року» ОСОБА_5 був наданий тимчасовий доступ до документів.

4. Протокол містить підписи оперативного уповноваженого, ОСОБА_5 та двох понятих.

VI……З доданого до цього протоколу опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, вбачається, що під час отримання тимчасового доступу до документів, хід якого відображений у вказаному протоколі, старшим оперуповноваженим Управління Захисту Економіки в Миколаївській області Департаменту Захисту Економіки Національної Поліції України ОСОБА_19 було вилучено 27 документів, серед яких:

-договір підряду № 1646 від 10 жовтня 2016 року;

-«Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» за формою КБ-3 за листопад 2016 року;

-«Акт приймання виконаних будівельних робіт» за формою КБ-2в за листопад 2016 року;

-«Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» за формою КБ-3 за грудень 2016 року;

-«Акт приймання виконаних будівельних робіт» за формою КБ-2в за грудень 2016 року;

Цей опис підписаний лише згаданим оперативним уповноваженим.

-акт на знищення матеріалів, з яких була виготовлена попередня огорожа;

-договорі купівлі-продажу будівельних матеріалів;

-накладні на придбання будівельних матеріалів;

-квитанції про придбання будівельних матеріалів;

-сертифікати відповідності будівельних матеріалів;

-платіжне доручення № 6092 від 27 грудня 2016 року;

-платіжне доручення № 4769 від 30 листопада 2016 року;

-рахунок-фактура № 11 від 23 грудня 2016 року

-рахунок-фактура № 9 від 23 листопада 2016 року

-рахунок-фактура № 3 від 18 жовтня 2016 року

VІ……З ухвали слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєв ОСОБА_17 від 07 листопада 2017 року у справі № 490/3095/17 (провадження № 1-кс/490/5917/2017) вбачається таке.

1. Вказана ухвала була винесеною 07 листопада 2017 року.

3. Це клопотання було розглянуте слідчим суддею у відкритому судовому засіданні за участі слідчого.

4. За наслідками розгляду цього клопотання слідчим суддею було ухвалено:

«Клопотання задовольнити, надати слідчому СВ Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_20 дозвіл на тимчасовий доступ до документів, які містять банківську таємницю…а саме:

роздруківки руху грошових коштів у національній та іноземній валюті з зазначенням дати, відправників і одержувачів платежів, а також призначення платежів, загальної суми платежів за кожний день і за весь період з моменту відкриття рахунку по кінцевий термін дії ухвали, коду ЕДРПОУ та і.п.н., найменування контрагентів, МФО банків, найменування банків, по банківському рахунку № НОМЕР_2 відкритим у ПАТ «УкрСибБанк», з зазначенням інформації про місця зняття грошових коштівкористувачем рахунку з 10.10.2016 року по теперішній час;

документів, які надавались особами при відкриття рахунку № НОМЕР_2

грошових чеків з 10.10.2016 року по теперішній час;

договорів на дистанційне банківське обслуговування при наявності».

При цьому строк дії ухвали встановлювався у 30 діб.

VIІ……З протоколу тимчасового доступу до документів від 05 травня 2017 року вбачається таке.

1. 21 листопада 2017 року на виконання ухвали слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва ОСОБА_17 від 07 листопада 2017 року представником ПАТ «УкрСибБанк» ОСОБА_21 був наданий тимчасовий доступ до документів.

3. Під час надання тимчасового доступу старший оперуповноважений Управління Захисту Економіки в Миколаївській області Департаменту Захисту Економіки Національної Поліції України ОСОБА_19 : «ознайомився із документами по юридичній справі ОСОБА_5 (рух коштів по банківському рахунку № НОМЕР_2 )».

4. Протокол містить підписи оперативного уповноваженого, ОСОБА_21 та двох понятих.

VIIІ……З доданого до цього протоколу опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, вбачається, що під час отримання тимчасового доступу до документів, хід якого відображений у вказаному протоколі, старшим оперуповноваженим Управління Захисту Економіки в Миколаївській області Департаменту Захисту Економіки Національної Поліції України ОСОБА_19 було вилучено 05 документів, а саме:

-договір-анкета № 03610967101 від 06 травня 2016 року;

-заява про відкриття поточного рахунку ОСОБА_5 ;

-копія паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_5 ;

-копія ідентифікаційного коду ОСОБА_5 ;

-виписка за «особистим» рахунком 26001610967100 з 10.10.2016 р. по 10.11.2017 р. ОСОБА_5

Норми права.

1. Відповідно до статті 159 Кримінального Процесуального Кодексу України /в редакції Закону України № 191-VIII від 12.02.2015, що діяла на момент досудового розслідування цього кримінального провадження/

Тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

/частина 1/

Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

/частина 2/

3. Відповідно до статті 165 Кримінального Процесуального Кодексу України /в редакції Закону України № 4651-VI від 13 квітня 2012 року, що діяла на момент здійснення цього кримінального провадження/:

Особа, яка зазначена в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів як володілець речей або документів, зобов`язана надати тимчасовий доступ до зазначених в ухвалі речей і документів особі, зазначеній у відповідній ухвалі слідчого судді, суду.

/частина 1/

Зазначена в ухвалі слідчого судді, суду особа зобов`язана пред`явити особі, яка зазначена в ухвалі як володілець речей і документів, оригінал ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів та вручити її копію.

/частина 2/

Особа, яка пред`являє ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів, зобов`язана залишити володільцю речей і документів опис речей і документів, які були вилучені на виконання ухвали слідчого судді, суду.

/частина 3/

На вимогу володільця особою, яка пред`являє ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів, має бути залишено копію вилучених документів. Копії вилучених документів виготовляються з використанням копіювальної техніки, електронних засобів володільця (за його згодою) або копіювальної техніки, електронних засобів особи, яка пред`являє ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів.

/частина 4/

Оцінка суду.

І……Оцінюючи на підставі наведених документів правову процедуру, застосовану для отримання документів для мети цього кримінального провадження суд насамперед відзначає таке.

1. Суд має констатувати, що всупереч процитованих вище приписів статті 165 Кримінального Процесуального Кодексу України тимчасовий доступ до документів для мети цього кримінального провадження отримала не особа, якій ухвалою слідчого судді такий доступ був наданий, але інша особа оперативний працівник, до того ж оперативного підрозділу іншого, ніж того, що здійснював досудове розслідування, органу.

2. При цьому публічним обвинуваченням жодних доказів щодо наявності в особи, яка фактично отримувала доступ до документів - старшого оперуповноваженого Управління Захисту Економіки в Миколаївській області Департаменту Захисту Економіки Національної Поліції України ОСОБА_19 повноважень на здійснення бодай яких дій в межах цього кримінального провадження, зокрема на отримання тимчасового доступу до документів не надано.

Таке у сукупності не дозволяє виснувати, що відображена у цих документах процедура отримання документів для мети цього кримінального провадження, з огляду на суб`єкт їх отримання, була належною.

ІІ......Разом з цим суд констатує, що інші елементи застосованої для отримання документів для мети цього кримінального провадження правової процедури повною мірою відповідають вимогам діючого законодавства.

1. Так, доступ до документів стороні обвинувачення був наданий ухвалою слідчого судді, що гарантує його дійсну необхідність для мети кримінального провадження.

2. Далі, про перебіг ознайомлення та виїмки документів були складені протоколи, зміст яких дозволяє пересвідчитись, що під час такого ознайомлення права сторін кримінального провадження та інших осіб не порушувались.

3. До того ж, в усіх випадках ознайомлення з документами та їх вилучення були присутні поняті.

З цьогоприводу судвідзначає,що завдякицьому булистворені необхідніумови длянайбільш об`єктивногой правильногопроведення цихдій тагарантовані забезпеченняправ ізаконних інтересівучасників процесу.

Г……Поза розумним сумнівом, вирішальне значення в межах цього кримінального провадження має висновок експертів № 09/3-180/59 від 27 липня 2017 року.

Докладна оцінка цього висновку судом буде надана пізніше

І……Для мети ж аналізу застосованої під час здійснення цього кримінального провадження правової процедури суд, виходячи з тексту цього висновку, відзначає таке.

1. Дослідження, за наслідками якого був складеним висновок, проводилось на підставі постанови слідчого від 05 травня 2017 року у Миколаївському науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі МВС України.

2. Для дослідження експертам слідчим були надані:

-проектно-кошторисна документація (2 томи);

-платіжні доручення на п`яти аркушах;

-рахунки-фактури на трьох аркушах;

-зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва на шести аркушах;

-довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати на двох аркушах;

-акт приймання виконаних будівельних робіт на чотирнадцяти аркушах;

-договірна ціна на дванадцяти аркушах;

-експертний звіт ДП «Буддержбудекспертизи» на одному аркуші;

-декларація про початок виконання будівельних робіт на чотирьох аркушах

3. Перед експертами були поставлені питання:

-Чи відповідають види та обсяги фактично виконання робіт по об`єкту (капітального ремонту міського кладовища по АДРЕСА_3 за період листопад 2016 грудень 2016) тим, що зазначено в актах прийняття виконаних робіт за період листопад 2016, грудень 2016?

-Якщо не відповідають, то в чому саме невідповідність на яку суму?

-Яка ринкова вартість забору встановленого на міському кладовищі по вулиці Цілинній, 2 станом на 23 11.2016 та 23.12.2016?

ІІ……Оцінюючи цю обставину, суд враховує такі приписи діючого законодавства та настанови судової практики.

1. Відповідно до частини 1 статті 242 Кримінального Процесуального Кодексу України /в редакції Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року, що діяла на момент досудового розслідування цього кримінального провадження/

Експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

2. Відповідно до частини 1 статті 243 Кримінального Процесуального Кодексу України /в редакції Закону № 4651-VI від 13 квітня 2012 року, що діяла на момент досудового розслідування цього кримінального провадження/: "Сторона обвинувачення залучає експерта за наявності підстав для проведення експертизи, у тому числі за клопотанням сторони захисту чи потерпілого. "

3. Відповідно до частини 1 статті 69 Кримінального Процесуального Кодексу України /в редакції Закону № 4651-VI від 13 квітня 2012 року, що діяла на момент досудового розслідування цього кримінального провадження/:

Експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

4. Європейський суд з Прав людині у своїй прецедент ній практиці неодноразово обговорював та критикував практику проведення експертиз «відомчими» експертними установами.

Зокрема, у рішенні у справі «Проскурніков проти Росії (Proskurnikov v. Russia) Суд зазначив таке.

В обставинах цього провадження Суд підкреслив, що результати експертизи, проведеної працівником ОСОБА_22 , безпосередньо стосувалися складу злочину, у вчиненні якого обвинувачувався заявник. Експерт мала визначити шкоду, заподіяну в результаті стверджуваного несанкціонованого використання заявником коштів державного бюджету. На її висновки послався суд першої інстанції під час ухвалення обвинувального вироку щодо заявника. Апеляційний суд також послався на результати експертизи, підтримавши таким чином засудження заявника.

Розглянувши подані сторонами матеріали, ЄСПЛ дійшов висновку про недотримання принципу рівності сторін у цій справі. На думку Суду, сумніви заявника в неупередженості ОСОБА_23 були об`єктивно виправдані.

Стосовно цього Суд взяв до уваги, що ОСОБА_23 не була призначеним судом експертом у вузькому його сенсі. ОСОБА_23 була працівником правоохоронних органів, яка провела перевірку професійної діяльності заявника і чиї висновки лягли в основу обвинувачення останнього. За дорученням слідчого, К. також підготувала експертний висновок, який органи обвинувачення використали як доказ проти заявника. Заявник не мав змоги оскаржити призначення слідчого К. як експерта, підготувати адресовані конкретно їй питання чи запропонувати призначення іншого експерта.

За таких обставин ЄСПЛ не міг не дійти висновку, що, судячи з усього, підготовлений К. звіт нагадував більше докази проти заявника, що використовуються стороною обвинувачення, а не «неупереджений» або «незалежний» висновок експерта1

Аналогічні обґрунтування містяться у рішенні суду від 05 квітня 2007 року у справі «Стойменов проти колишньої югославскої Республіки Македонія» (Stoimenov v. the former Yugoslav Republic of Macedonia)

ІІІ……З огляду на ці приписи діючого законодавства та настанови судової практики суд, повертаючись до обставин кримінального провадження, що наразі розглядається, відзначає таке.

1. В обставинах цього кримінального провадження результати згаданого експертного дослідження безпосередньо стосувалися складу злочину, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_5 .

Так, експерти за завданням слідчого мали визначити шкоду, заподіяну в результаті стверджуваного несанкціонованого використання обвинуваченим бюджетних коштів.

2. При цьому експерти для проведення цього дослідження не були призначеними судом експертами у вузькому його сенсі; вони працювали у відомчій установі правоохоронного органу та провели експертизу за дорученням слідчого цього ж органу; їх висновок використовується стороною обвинувачення проти ОСОБА_5 .

3. При цьому ОСОБА_5 не мав змоги втрутитись у процес призначення експертів та підготувати адресовані конкретно їм питання чи запропонувати призначення інших експертів.

За таких обставин суд констатує, що висновок № 09/3-180/59 від 27 липня 2017 року має стійкі ознаки звіту, який використовується як доказ проти ОСОБА_5 та майже не є схожим на «неупереджений» або «незалежний» висновок експерта.

Ґ……Підсумовуючи наведені обставини, що характеризують застосовану під час здійснення цього кримінального провадження правову процедуру, суд нагадує, що така процедура передбачала:

-здійснення кримінального провадження за практичної відсутності до цього передбачених законом приводів та підстав;

-отримання документів щодо спірного будівництва особою, яка не мала компетенцію на їх отримання;

-складання звіту за наслідками дослідження отриманих у такий спосіб документів.

Наведене у сукупності не дозволяє суду не прийти до висновку про те, що в цьому випадку правоохоронні органи використали можливості кримінального провадження, як інструмент для проведення перевірки будівництва, яка /перевірка/ не входить до кола їх завдань та службових повноважень.

Таке викликає обґрунтовані сумніви у неупередженості осіб, які вдались до дій щодо такої перевірки, а також - вказує про несправедливість цього кримінального провадження в цілому.

Остання обставина сама по собі не дозволяє вважати висунуте ОСОБА_5 обвинувачення обґрунтованим.

Щодо можливості використання кожного з наданих суду доказів для мети кримінального провадження.

А……Як зазначалось вище, в межах цього кримінального провадження 30 березня 2017 року був проведений огляд місця спірного будівництва, під час якого був оглянутий збудований об`єкт огорожа міського кладовища по АДРЕСА_3 .

В аспекті доказового значення результатів цього огляду суд відзначає таке.

1. Як доведено вище, результати цього огляду можуть використовуватись під час здійснення цього кримінального провадження.

2. При цьому, як доведено вище, вони доводять, що внаслідок спірного будівництва була збудована придатна для використання огорожа.

3. Далі суд відзначає, що, як зазначено у самому тексті протоколу та про що свідчать відомості, що містяться у зорових образах, зафіксованих у фототаблиці додатку до протоколу, бетонні стовпи, використані для монтажу цієї огорожі, не встановлювались на загальному фундаменті, але кожен з них встановлювався («вкопувався в ґрунт») окремо, незалежно від встановлення інших стовпів.

Б……На підтвердження обставин цього кримінального провадження органи досудового розслідування та публічного обвинувачення надали, зокрема, такі докази.

-договір підряду № 1646 від 10 жовтня 2016 року з додатками до нього;

-платіжне доручення № 3378 від 21 жовтня 2016 року;

-«Акт приймання виконаних будівельних робіт» за формою КБ-2в за листопад 2016 року;

-«Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» за формою КБ-3 за листопад 2016 року;

-платіжне доручення № 4770 від 30 листопада 2016 року;

-«Акт приймання виконаних будівельних робіт» за формою КБ-2в за грудень 2016 року;

-«Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» за формою КБ-3 за грудень 2016 року;

-платіжне доручення № 6095 від 27 грудня 2016 року;

-договір-анкета № 03610967101 від 06 травня 2016 року;

-заява про відкриття поточного рахунку ОСОБА_5 ;

-копія паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_5 ;

-копія ідентифікаційного коду ОСОБА_5 ;

-виписку за особовим рахунком № НОМЕР_2 у АТ «УкрСибБанк», відкритим на ім`я ОСОБА_5 ;

-зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва;

-договірна ціна

-експертний звіт ДП «Буддержбудекспертизи»;

-декларація про початок виконання будівельних робіт

-локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1

-відомість ресурсів до локального кошторису № 2-1-1

-підсумкова відомість ресурсів

-пояснювальна записка

-акт на знищення матеріалів, з яких була виготовлена попередня огорожа;

-договорі купівлі-продажу будівельних матеріалів;

-накладні на придбання будівельних матеріалів;

-квитанції про придбання будівельних матеріалів;

-сертифікати відповідності будівельних матеріалів;

-платіжне доручення № 6092 від 27 грудня 2016 року;

-платіжне доручення № 4769 від 30 листопада 2016 року;

-рахунок-фактура № 11 від 23 грудня 2016 року

-рахунок-фактура № 9 від 23 листопада 2016 року

-рахунок-фактура № 3 від 18 жовтня 2016 року

Зміст наданих суду джерел доказів.

I……У залученому до матеріалів цього кримінального провадження Договорі підряду№ 1646від 10жовтня 2016року зазначається таке.

1. Цей договір був укладений між Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, як «Замовником» та Фізичною особою підприємцем ОСОБА_5 , як «Підрядником».

2. Умовами договору визначалось, що:

«Підрядник» зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому Договорі, на свій ризик з використанням своїх матеріалів виконати, а «Замовник» зобов`язується в порядку та на умовах, визначених в цьому Договорі, прийняти і оплатити роботи з капітального ремонту огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).» /пункт 1.1. Договору/

3. Далі визначалось, що

«Оплата виконаної «Підрядником» роботи, що визначена у п.1.1 цього Договору, здійснюється за її договірною ціною, яка становить 922281, 32 грн. (дев`ятсот двадцять дві тисячі двісті вісімдесят одна грн. 32 коп.), без ПДВ». /пункт 2.1. Договору/

4. Також визначалось, що

«Оплата за цим Договором провадиться згідно актів здачі-приймання виконаних робіт ФКБ-2, КБ-3».

/пункт 3.1. Договору/

«Форма оплати: безготівковий розрахунок.»

/пункт 3.2. Договору/

«Кінцевий розрахунок за цим Договором провадиться «Замовником» не пізніше 10 днів після повного завершення виконання робіт, визначених у п. 1.1 цього Договору, включаючи усунення виявлених під час приймання недоліків, тобто після підписання Сторонами Акта здачі приймання виконаних робіт.»

/пункт 3.3. Договору/

««Замовник» зобов`язується сплатити «Підряднику» аванс у розмірі 50% від договірної ціни на строк не більше одного місяців (п.п.3 п.1 Постанови Кабінету Міністрів «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» від 23.04.2014 № 117). Сума авансу складає 461140,00 (чотириста шістдесят одна тисяча сто сорок грн.. 00 коп.). Аванс закривається актом виконаних робіт».

/пункт 3.4. Договору/

5. У розділі «4» договору «Вимоги «Замовника» до предмету підряду» - визначалось, окрім іншого, таке.

«Здача-приймання виконаних робіт здійснюється актом, після повідомлення про готовність об`єкту до прийому».

/пункт 4.3. Договору/

6. У розділі «5» договору «Строки виконання зобов`язань» - передбачалось, окрім іншого, таке

«Строк виконання робіт за цим Договором визначено календарним планом виконання робіт (Додаток № 2)».

/пункт 5.3. Договору/

7. Розділ «6» договору «Зобов`язання сторін» - закріплював такі права та обов`язки сторін за договором

«6.1. «Підрядник» зобов`язаний:

6.1.1. Своїми або притягнутими силами і засобами виконати усі роботи та здати виконані роботи «Замовнику».

6.1.2. Тільки за погодженням із «Замовником» укладати договори субпідряду на виконання робіт, що є предметом даного Договору.

6.1.3. «Підрядник» несе відповідальність за відповідність матеріалів, конструкцій та обладнання, технічним умовам та стандартам. «Підрядник» повинен пред`являти сертифікати якості на матеріали.

6.1.4. Забезпечити на місці виконання робіт, визначених у п. 1.1 цього Договору, вжиття необхідних заходів по техніці безпеки і охорони такого місця.

6.1.5. «Підрядник» надає гарантії на виконані роботи на термін 5 років з моменту підписання акту здачі-приймання виконаних робіт.

6.1.6. Для здійснення технічного нагляду та контролю за виконанням робіт «Підрядник» зобов`язаний на вимогу «Замовника» надавати йому необхідні інформацію та документи.

6.1.7. «Підрядник» в разі виявлення недоліків «Замовником» в процесі виконання робіт, усуває їх в короткий термін (5 днів) за свій рахунок.

6.2. «Замовник» зобов`язаний:

6.2.1. Визначити і передати «Підряднику» місце виконання робіт, визначених у п.1.1 цього Договору, у строки, встановлені календарним планом або графіком виконання робіт (Додаток №2,3).

6.2.2. Прийняти виконані «Підрядником» роботи та підписати Акт здачі-приймання виконаних робіт за умови належного виконання таких робіт «Підрядником» протягом 3 робочих днів з дати одержання вищевказаного акту від «Підрядника» або написати обґрунтовану відмову у прийнятті виконаних робіт із зазначенням причин такої відмови.

6.2.3. При наявності мотивованої відмови, Сторонами в термін до 5-ти робочих днів складається двосторонній акт з переліком необхідних доопрацювань.

6.2.4. Оплатити «Підряднику» роботи, визначені у п. 1.1 цього Договору, в розмірах і в строки, встановлені Договором за умови належного фінансування».

8. Окремі розділи договору передбачають:

-відповідальність сторін (розділ 7);

-наслідки дії непереборної сили (розділ 8);

-порядок вирішення спорів (розділ 9);

-порядок зміни, доповнення і дострокового розірвання договору (розділ 10)

9. Розділ «11» договору «Інші умови» - передбачає, зокрема, таке

«Наявність недоліків і строки їх усунення фіксуються двостороннім актом «Підрядника» і «Замовника»»

/пункт 11.1. Договору/

«При відмові «Підрядника» від складання або підписання акта виявлених недоліків, для їх підтвердження «Замовник» призначає кваліфіковану експертизу, в результаті якої складається відповідний акт по фіксуванню недоліків і їх характеру, що не виключає право Сторін звертатись до відповідного судового органу з цього питання».

/пункт 11.3. Договору/

«Після підписання цього Договору всі попередні переговори за ним, листування, попередні угоди та протоколи про наміри з питань, що так чи інакше стосуються цього Договору, втрачають юридичну силу».

/пункт 11.5. Договору/

«Усі правовідносини, що виникають у зв`язку з виконанням умов цього Договору і не врегульовані ним, регламентуються нормами чинного в Україні законодавства».

/пункт 11.6. Договору/

« Роботи виконуються з матеріалів «Підрядника»».

/пункт 11.9. Договору/

«Додатки до договору: Додаток №1 «Протокол узгодження договірної ціни», Додаток 2 «Календарний план виконання робіт», Додаток 3 «Графік фінансування»».

/пункт 11.11. Договору/

10. Договір містить реквізити вказаних у ньому сторін та їх підписи.

11. Додаток 1 до договору «Протокол узгодження договірної ціни», відповідно до його ж тексту, є письмовим завіренням сторін того, що ними: «Досягнуто узгодження про розмір договірної ціни за виконання договору № 1646 від «10» 10 2016 р. з капітального ремонту огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 , на суму 922281, 32 грн. (дев`ятсот двадцять дві тисячі двісті вісімдесят одна грн. 32 коп.)

Цей протокол містить реквізити вказаних у договорі № 1446 від 10 жовтня 2016 року сторін та їх підписи.

12. Додаток 2 до договору «Календарний план виконання робіт» - містить план виконання робіт з капітального ремонту огорожі міського кладовища по вул. Цілинна, 2, мкр. Тернівка в м. Миколаєві, .

Відповідно до цього документу, ці роботи мали були розпочатими та закінченими у жовтні 2016 року

Цей документ містить реквізити вказаних у договорі № 1446 від 10 жовтня 2016 року сторін та їх підписи.

13. Додаток 3 до договору «Графік фінансування» - містить план фінансування робіт з капітального ремонту огорожі міського кладовища по вул. Цілинна, 2, мкр. Тернівка в м. Миколаєві, .

Відповідно до цього документу, ці роботи мали були повністю профінансованими у жовтні 2016 року

Цей документ містить реквізити вказаних у договорі № 1446 від 10 жовтня 2016 року сторін та їх підписи.

II……З платіжного доручення № 3378 від 21 жовтня 2016 року вбачається, що 21 жовтня 2016 року платник Департамент Житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради перерахував з рахунку 35422103033478 у Головному управління Державної казначейської служби України у Миколаївській області на користь ФОП ОСОБА_5 на розрахунковий рахунок НОМЕР_2 у ПАТ «УкрСибБанк» 461.140 грн. на виконання договору № 1646 від 10.10.2016 року в якості попередньої оплати на виконання робіт «Кап.рем.огорожі міського кладов. по в. Цілинна, 2, мкр. Тернівка м. Мик.»

IІІ……З «Акту (без номера) про приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року» форми КБ-2в вбачається, що 21 листопада 2016 року «Підрядник» - ФОП ОСОБА_5 здав, а «Замовник» - Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради прийняв частину робіт за договором від 10 жовтня 2016 року № 1646 щодо Каптіального ремонту огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 , а саме роботи щодо:

-розбирання кам`яної кладки стін із бутового каменю;

-монтаж бетонних стовпів;

-установлення дрібних конструкцій (бетонних панелей огородження)

загальною вартістю 432.667 грн. 04 коп.

IV……З «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» форми КБ-3, складеної 22 листопада 2016 року «Підрядником» - ФОП ОСОБА_5 та «Замовником» - Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради вбачається, що загальна вартість виконаних будівельних робіт та витрат за договором № 1646 від 10 жовтня 2016 року щодо Каптіального ремонту огорожі міського кладовища по вулиці Цілинна, 2, мкр. Тернівка в м. Миколаїв станом на листопад 2016 року становила 461.330 грн. 82 коп., в тому числі:

-вартість будівельних робіт - 432.667,04 грн.

-розмір витрат - 28.663,78 грн.

V……З платіжного доручення № 4770 від 30 листопада 2016 року вбачається, що 30 листопада 2016 року платник Департамент Житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради перерахував з рахунку 35422103033478 у Головному управління Державної казначейської служби України у Миколаївській області на користь ФОП ОСОБА_5 на розрахунковий рахунок НОМЕР_2 у ПАТ «УкрСибБанк» 190,82 грн. на виконання договору № 1646 від 10.10.2016 року в якості оплати за виконання робіт «Кап.рем.огорожі міського кладов. по в. Цілинна, 2, мкр. Тернівка м. Мик.» за листопад 2016 року.

VI……З «Акту (без номера) про приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року» форми КБ-2в вбачається, що у грудні 2016 року «Підрядник» - ФОП ОСОБА_5 здав, а «Замовник» - Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради прийняв усі передбачені договором від 10 жовтня 2016 року № 1646 роботи щодо Каптіального ремонту огорожі міського кладовища по вулиці Цілинна, 2, мкр. Тернівка в м. Миколаїв загальною вартістю 865.227 грн. 63 коп.

VII……З «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» форми КБ-3, складеної «Підрядником» - ФОП ОСОБА_5 та «Замовником» - Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради вбачається, що загальна вартість виконаних будівельних робіт та витрат за договором № 1646 від 10 жовтня 2016 року щодо Каптіального ремонту огорожі міського кладовища по вулиці Цілинна, 2, мкр. Тернівка в м. Миколаїв станом на грудень 2016 року становила 922.553 грн. 46 коп., в тому числі:

-вартість будівельних робіт - 865.227,63 грн.

-розмір витрат - 57.325,83 грн.

VIII……З платіжного доручення № 6095 від 27 грудня 2016 року вбачається, що 27 грудня 2016 року платник Департамент Житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради перерахував з рахунку 35422103033478 у Головному управління Державної казначейської служби України у Миколаївській області на користь ФОП ОСОБА_5 на розрахунковий рахунок НОМЕР_2 у ПАТ «УкрСибБанк» 490.950,49 грн. на виконання договору № 1646 від 10.10.2016 року в якості оплати за виконання робіт «Кап.рем.огорожі міського кладов. по в. Цілинна, 2, мкр. Тернівка м. Мик.».

IX……З залучених до матеріалів кримінального провадження

-договору-анкети № 03610967101 від 06 травня 2016 року;

-заяви про відкриття поточного рахунку ОСОБА_5 ;

-копії паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_5 ;

-копії ідентифікаційного коду ОСОБА_5 ;

вбачається, що на підставі договору № 03610967101 від 06 травня 2016 року в ПАТ «УкрСибБанк» на ім`я ОСОБА_5 був відкритий розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 .

При цьому вказаний розрахунковий рахунок був відкритий саме ОСОБА_5 , як підприємцю, для зберігання його / ОСОБА_5 / власних грошей і здійснення розрахунково-касових операцій. При цьому клієнтом банку виступав безпосередньо ОСОБА_5

X……З залученої до матеріалів кримінального провадження виписки по особовому рахунку № НОМЕР_2 вбачається, що:

-24 жовтня 2016 року на розрахунковий рахунок НОМЕР_2 надійшли грошові кошти в сумі 461.140 грн. на виконання договору № 1646 від 10.10.2016 року в якості попередньої оплати на виконання робіт «Кап.рем.огорожі міського кладок. По в. Цілинна, 2, мкр. Тернівка м. Мик.»

-01 грудня 2016 року на розрахунковий рахунок НОМЕР_2 надійшли грошові кошти в сумі 461.140 грн. 190,82 грн. на виконання договору № 1646 від 10.10.2016 року в якості оплати за виконання робіт «Кап.рем.огорожі міського кладок. По в. Цілинна, 2, мкр. Тернівка м. Мик.» за листопад 2016 року.

-28 грудня 2016 року на розрахунковий рахунок НОМЕР_2 надійшли грошові кошти в сумі 460.950,49 грн. на виконання договору № 1646 від 10.10.2016 року в якості оплати за виконання робіт «Кап.рем.огорожі міського кладок. по в. Цілинна, 2, мкр. Тернівка м. Мик.».

XI……Вивченням у суді змісту

-зведеного кошторисного розрахунок вартості об`єкта будівництва;

-документу під назвою «договірна ціна»

-експертного звіту ДП «Буддержбудекспертизи»;

-декларації про початок виконання будівельних робіт

-локального кошторис на будівельні роботи № 2-1-1

-відомості ресурсів до локального кошторису № 2-1-1

-підсумкової відомість ресурсів

-пояснювальної записки

встановлено, що вони за своїм змістом є частиною проектно-смітної документації, що складалась з метою організації оспорюваного будівництва.

ХІІ……Вивченням у суді:

-акту на знищення матеріалів, з яких була виготовлена попередня огорожа;

-договору купівлі-продажу будівельних матеріалів;

-накладних на придбання будівельних матеріалів;

-квитанцій про придбання будівельних матеріалів;

-сертифікатів відповідності будівельних матеріалів;

встановлено, що вони за своїм змістом є документами, що складались під час придбання будівельних матеріалів та роботи з ними в процесі оспорюваного будівництва.

ХІІІ……Вивченням у суді

-платіжного доручення № 6092 від 27 грудня 2016 року;

-платіжного доручення № 4769 від 30 листопада 2016 року;

-рахунку-фактури № 11 від 23 грудня 2016 року

-рахунку-фактури № 9 від 23 листопада 2016 року

-рахунку-фактури № 3 від 18 жовтня 2016 року

встановлено, що вони за своїм змістом є документами, що складались під час фінансування оспорюваного будівництва.

Норми права.

1. Відповідно до частини 1 статті 99 Кримінального Процесуального Кодексу України

Документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості.

2. Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 зробила такий висновок про застосування норм права

У випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося.

Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення.

Обґрунтовуючи цей висновок, Велика Палата Верховного Суду зазначила таке

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадженняє захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні,захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язкуз недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами другою і третьою цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людинизаборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманиху їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права абож обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

3. Відповідно до цього, у Постанові від 17 січня 2023 року у справі № 753/13113/18 Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду сформулював такі висновки про застосування норм права

Верховний Суд вже розглядав питання «належного суб`єкта» в контексті допустимості доказів у кримінальному провадженні. У своїй практиціСуд зазначав, що збирання доказів неуповноваженою особою є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті застосування приписів статей 412, 438 КПК. Також Суд робив висновок, що у випадку здійснення прокурором, який не визначений керівником органу прокуратури як такий, що здійснюватиме процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні, дій, передбачених статтею 36 КПК, то вони здійснюються неналежним суб`єктом, що обумовлює недопустимість доказів, зібраних під його процесуальним керівництвом.

/пункт 51/

Й далі

Суд, однак, відзначає, що він відступив від такого ригористичного підходу в оцінці допустимості доказів. У постанові від 31 серпня 2022 року Суд зазначив:

«У випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення».

В цій справі Суд також вважає, що правило «належного суб`єкта» не можна застосовувати без оцінки впливу «неналежності» на права і свободи сторін кримінального процесу і на справедливість провадження в цілому. Такий підхід перетворив б це правило на грубий і невибірковий інструмент, який суперечив би забезпеченню справедливості судового розгляду, що передбачає зважування конкуруючих інтересів захисту, потерпілого і свідків, а також зацікавленість суспільства в ефективному відправленні правосуддя.

/пункти 54 - 55/

Оцінка суду.

Вирішуючи, з урахуванням наведених відомостей щодо застосованої в межах цього кримінального провадження правової процедури, питання про можливість використання в межах цього кримінального провадження перелічених документів, суд відзначає таке.

І......Якщо, з огляду на встановлені вище обставини, що характеризують застосовану для отримання цих документів правову процедуру, пристати на позицію про те, що такий суб`єкт їх отримання не є «належним», при оцінці результатів дій, вчинених таким суб`єктом слід виходити з дороговказів, що сформульовані у Постанові Верховного Суду від 17 січня 2023 року у справі № 753/13113/18, а саме - оцінити вплив «неналежності» на права і свободи сторін цього кримінального процесу і на справедливість цього провадження в цілому.

З огляду на ці дороговкази суд, стосовно обставин цього кримінального провадження, відзначає таке.

1. Використані для мети цього кримінального провадження документи існують незалежно від дій чи волі працівників правоохоронного органу, зокрема, ОСОБА_19 .

При цьому матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що такі працівники мали технічну можливість вносити будь-які зміни у зміст цих документів, адже усі вони підписані декількома сторонніми для досудового розслідування особами.

Та сторони, а саме обвинувачення та захист - будь-яких міркувань на спростування цього не наводять.

2. До того ж, зміст цих документів та відповідні йому обставини їх складання цих документів (а саме те, що вони складались під час здійснення господарської діяльності за участі її суб`єктів контрагентів господарсько-правових договорів) об`єктивно не дозволяє приховано спотворити їх зміст під час здійснення досудового розслідування.

З огляду на таке суд відзначає, що у цьому кримінальному провадженні беруть участь обидва учасники оспорюваних господарських правовідносин ( ОСОБА_24 як обвинувачений та Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради як потерпілий), та жоден з цих учасників достовірність залучених до матеріалів кримінального провадження документів не заперечує.

Таке не залишає підстав для розумних сумнівів у тому, що залучені до матеріалів кримінального провадження документи є достовірними.

3. Далі суд відзначає, що під час здійснення цього кримінального провадження ані обвинувачений, ані потерпілий, ані сторона обвинувачення про порушення прав під час отримання документів для мети цього кримінального провадження не заявляли, навпаки кожен з них наполягали на тому, що залучені до матеріалів кримінального провадження документи мають бути використаними судом, адже підтверджують відповідні позиції сторін та інших учасників кримінального провадження.

Отже, огляд цих документів "некомпетентною" особою не потягнув за собою порушення прав та охоронюваних законом інтересів учасників кримінального провадження та інших осіб.

За такого суд не вважає, у разі, якщо пристати на позицію про те, що перелічені документи були отриманими «неналежним» суб`єктом, таке є достатньою підставою для їх визнання такими, що не можуть використовуватись для мети доказування в межах цього кримінального провадження.

ІІ......Додатково суд враховує таке.

Доктрина "плодів отруйного дерева", яка в цьому випадку може слугувати підставою для виключення вказаних документів з числа доказів, підпорядковується чотирьом основним виняткам, одним з яких є правило «неминучого виявлення» (іnevitable discovery). Суть цього правила в кримінальному процесі полягає в тому, що дозволяє допустити докази, які були отримані у незаконний спосіб, якби вони "неминуче" були отриманими незалежно від цих незаконних дій.

"Обґрунтуванням неминучого виявлення є зворотний бік того, що лежить в основі правила виключення - метою правила виключення є стримування поліції від порушення конституційних та статутних прав. Іншими словами, це правило покликане забезпечити те, щоб поліція не знаходилася в кращому становищі, ніж це було б, якби вона утримувались від своїх незаконних дій. У той же час, інший бік цього балансу складають протилежні інтереси - головне, громадський інтерес мати доступ до всіх доказів злочину та не допущення звільнення винних осіб. Доктрина неминучого виявлення надає силу цій іншій стороні балансу, роблячи докази допустимими, коли вони просто ставлять поліцію в те становище, у якому б вона перебувала, якби використовувала виключно законні способи. Якщо уряд може довести, що незаконне діяння не має значення для його здатності в кінцевому рахунку отримати докази, то "обґрунтування стримування має настільки мало підстав, що докази повинні бути визнані допустимими"2.

З огляду на цей виняток суд, повертаючись до обставин цього кримінального провадження, відзначає таке.

1. Документи, що тимчасовий доступ до яких був отриманим під час досудового розслідування цього кримінального провадження, перебували у користуванні обвинуваченого та потерпілого.

При цьому суд відзначає, що позиція кожного з цих учасників полягає ні в чому іншому, як у тому, щоб згадані документи перебували у розпорядженні правоохоронних органів та були використані для встановлення обставин цього кримінального провадження.

2. Таке, поза розумним сумнівом доводить, що в цьому випадку навіть у разі, якщо пристати на позицію про те, що документи були отримані з порушенням встановленої процедури, слід дійти висновку, що таке зумовлене лише невдало обраним органами досудового розслідування способом отримання /а можливо навіть способом оформлення отримання/ такої інформації.

3. Та поза розумним сумнівом, інформація про наявність відповідних документів та доступ до них могли бути отриманими внаслідок допитів обвинуваченого та представника потерпілого, під час яких ті могли повідомити органами досудового розслідування про наявність в їх розпорядженні відповідних документів.

При цьому наведена вища позиція обвинуваченого та потерпілого доводять, що будь-які перешкоди як для вчинення відповідної процесуальної дії, так й для її результативності в цьому випадку є відсутніми.

Наведене у сукупності доводить, що перелічені документи "неминуче" були б отриманими незалежно від незаконності дій щодо отримання доступу до них.

ІІІ......Суд також відзначає, що інші елементи застосованої під час отримання документів для мети цього кримінального провадження правової процедури, зокрема участь понятих при їх вилученні цілком здатні компенсувати вади правової процедури, пов`язані з суб`єктом їх отримання, адже є достатньою гарантією достовірності вилучених документів.

Наведене у сукупності дозволяє допустити згадані документи для їх змістовної оцінки судом сукупно з іншими наданими суду допустимими доказами.

В……На підтвердження обставин цього кримінального провадження органи досудового розслідування та публічне обвинувачення надали висновок експертів № 09/3-180/59 від 27 липня 2017 року.

Зміст наданих суду джерел доказів.

І……У цьому висновку, окрім наведеного вище, зазначається таке.

1. Проведення експертного дослідження було доручено:

-старшому судовому експерту сектору будівельних та земельних досліджень відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності ОСОБА_25 , який має вищу технічну освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення будівельно-технічної експертизи за експертною спеціальністю 10.6 «Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій, та відповідних документів» (свідоцтво № 13578, видане ЕКК МВС України 18.03.2015) та оціночно-будівельної експертизи за експертною спеціальністю 10.10 «Визначення оціночної вартості будівельних об`єктів та споруд» свідоцтво № 14113, (видане ЕКК МВС України 19.10.2015) року, стаж експертної роботи з 2014 року;

-старшому судовому експерту сектору економічних товарознавчих досліджень та оцінювальної діяльності відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_26 , який має вищу освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення товарознавчої експертизи (12.1 «Визначення вартості (оцінка) машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання») свідоцтво № 13941 від 05.06.2015, видане ЕКК МВС України, стаж експертної роботи з 2015 року;

2. Перед початком дослідження експерти були попередженими про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України..

3. Як зазначалось вище, перед експертами були поставлені питання:

-Якщо не відповідають, то в чому саме невідповідність на яку суму?

4. Як зазначалось вище, для дослідження експертам були надані вилучені за вказаних вище обставин проектно-кошторисні, звітні та платіжні документи.

5. При проведенні експертного дослідження експертом використані такі «інформаційні джерела»

-Конституція України

-Закон України «Про судову експертизу»

-Інструкція з організації, проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України затверджена наказом ДНДЕКЦ МВС України 11.11.2016 № 64н

-ДБН А 2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»

-ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 «Правила визначення вартості будівництва»

-«Ціноутворення в будівництві». Збірник офіційних документів та роз`яснень за 2017 р.

-Закон України від 21.06.2012 № 5007-VI «Про ціни і ціноутворення» (із змінами, внесеними згідно із Законом № 5496-VI від 20.11.2012)

-Постанова Кабінету Міністрів України № 1440 від 10.09.2003 р. Про затвердження національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав»

-Методичні рекомендації «Розрахунок вартості якості непродовольчих товарів у зв`язку з їх зносом та наявністю дефектів, який використовується при проведенні товарознавчих досліджень», КНДІСЕ, 1999 р.

-«Методика визначення вартості майна», ХНДІСЕ, 2000 р.

-Споживчий ринок міста Миколаєва, ринок господарського устаткування.

-Інформація спеціалізованих сайтів мережі Інтернет.

6. Далі у висновку зазначається хід експертного дослідження, що було проведеним з метою дачі відповіді на питання про відповідність обсягів фактично виконаних робіт зазначеним в актах прийняття відповідних робіт.

6.1. Так, експертом зазначається, що під час відповіді на це питання експерт виходив з того, що

Перевірка обсягів і вартості виконаних будівельно-монтажних і ремонтних робіт здійснюється шляхом їх виміру в натурі та зіставленням з даними обліку цих робіт у замовника і підрядника, а також з даними проектно-кошторисної документації.

6.2. Далі, експертом зазначено, що для досягнення мети дослідження

02.06.2017 № 19/115/09-4/7533 до органу, який призначив судову експертизу, було направлено клопотання експерта щодо забезпечення доставки та безперешкодного доступу експерта до об`єкта дослідження для його огляду та проведення контрольних обмірів в присутності всіх сторін по справі, а саме ініціатора проведення експертизи представників замовника та підрядника, які мають безпосереднє відношення до даного об`єкту будівництва.

Також необхідно було надати акти на закриття прихованих робіт та підготувати контрольні шурфи в місцях встановлення стовпчиків (не менше ніж в п`яти місцях) для перевірки наявності матеріалів та обсягів прихованих робіт внесених до звітної документації (актів форми КБ-2в).

На заявлене клопотання було організовано огляд об`єкту дослідження в присутності сторін по справі, додаткова документація не надавалась.

Для визначення обсягів фактично виконаних робіт та використаної при цьому кількості будівельних матеріалів було проведено візуальний огляд об`єкту дослідження та проведено вибірковий контрольний обмір кількості матеріалу (бетону) використаного для монтажу бетонних стовпів. Для цього вибірково в двохмісцях було розкрито підземну частину змонтованих стовпів. При цьому встановлено, що середній розмір залитого бетону для кріплення бетонних стовпів складає 250 х 250 мм, середня глибина закладання (550+450)/2=500 мм. Загальна кількість фактично залитого бетону складає 0,25х0,25х0,50х409 шт 12,78 м3

6.3. Експертом також зазначено, що для визначення обсягів виконаних робіт та витрачених матеріалів, що вказані у документах на будівництво, експертом були досліджені:

договір підряду № 1646 від 10 жовтня 2016 року;

складений та підписаний сторонами акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 від 23 листопада 2016 року на суму 461.330,82 грн.;

складений та підписаний сторонами акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 від 23 грудня 2016 року на суму 490.950,49 грн.;

6.4. За наслідками співставлення отриманих в описаний вище спосіб

-відомостей про обсяги фактично виконаних робіт та використаної при цьому кількості будівельних матеріалів;

-відомостей про обсяги робіт та використаних будівельних матеріалів, що містяться у звітній документації

експерт дійшов висновку про те, що види робіт, які наведені у звітній документації дійсно виконувались, але не в повному обсязі та маються невідповідності.

7. Надаючи відповідь на друге питання, експерт за наслідками співставлення отриманих в описаний вище спосіб

-відомостей про обсяги фактично виконаних робіт та використаної при цьому кількості будівельних матеріалів;

-відомостей про обсяги робіт та використаних будівельних матеріалів, що містяться у звітній документації

дійшов висновку про те, що виявлена невідповідність між цими відомостями полягає у тому, що:

-під час монтажу бетонних стовпів фактично використана менша кількість бетону (12,78 м3), ніж кількість бетону, вказаного в актах форми КБ-2в (81,6 м3) на суму 69.676,8 грн.;

-при виконанні робіт не використовувалась цегла в кількості 1.650 шт. на суму 6.226,00 грн.;

-при виконанні робіт не використовувався цементний розчин в обсязі 26 м3 на суму 25.443,00 грн.

Загалом же завищення вартості внесених до актів виконаних робіт форми КБ-2в матеріалів становить 101.346,00 грн.

8. Надаючи відповідь на третє, питання експерт визначив середню ринкову вартість конструктивних елементів (залізобетонних панелей та залізобетонних стовпів) огорожі, фінансування будівництва якої оспорюється.

Так, експерт виснував, що:

-середня ринкова вартість конструктивних елементів забору, встановлених на міському кладовищі по АДРЕСА_3 , внесених до акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року, договір № 1646 від 10.10.2016, за цінами первинного ринку станом на 23.11.2016 могла становити - 124.767,30 грн.;

-середня ринкова вартість конструктивних елементів забору, встановлених на міському кладовищі по вул. Цілинній, 2, внесених до акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року, договір № 1646 від 10.10.2016, за цінами первинного ринку станом на 23.12.2016 могла становити - 124.767,30 грн..

ІІ……Будучи допитаним в суді, експерт ОСОБА_25 в роз`яснення цього висновку пояснив таке.

1. Ним особисто робилось дослідження, за наслідками якого встановлювалось, чи відповідають види та обсяги фактично виконаних робіт тим, що зазначені у звітних документах.

2. Під час проведення цього дослідження він прийшов до висновків, що викладені вище.

3. Ці висновки дійсно ґрунтуються, зокрема, на результатах зроблених ним контрольних обмірів прихованих (скритих) робіт щодо встановлення двох з більш, ніж 400 бетонних стовпів.

При цьому експерт підкреслив, що наполягав на відкритті більшої частини прихованих робіт (місць встановлення більшої кількості стовпів), але відкрито було тільки два таких місця. За такого під час дачі висновку він виходив лише з інформації, яка була йому наданою.

3. Експерт також зазначив, що під час дачі висновку припустив, що обсяги прихованих робіт, виявлені під час відкриття підземної частини кожної з двох стовпів, є тотожними обсягам робіт, що були фактично виконаними під час встановлення кожного з інших стовпів.

Та експерт підтвердив, що таке було лише його припущенням.

4. Далі експерт пояснив, що під час контрольних обмірів обсяги прихованих (скритих) робіт мають встановлюватись на підставі актів про приховані роботи, робочих креслень тощо, й лише у необхідних випадках шляхом відкриття таких робіт.

При цьому експерт зазначив, що діюча методика передбачає, що у разі проведення контрольних обмірів необхідно фактично обміряти предмет дослідження, зокрема усі скриті роботи, що перевіряються, підлягають відкриттю та фактичному обміру. До цього додав, що немає жодної методики, яка передбачає, що в обставинах цього кримінального провадження можливо відкрити тільки частину таких робіт, та зробити висновок про загальний обсяг прихованих робіт лише на підставі обмірів її певних частин. Також додав, що немає методики, яка визначає обсяг або кількість «частин», що мають бути відкритими для висновку про загальний обсяг прихованих робіт

5. Зрештою експерт зазначив, що в цьому випадку для визначення фактично виконаного обсягу робіт необхідно було відповідно до встановленої методики відкрити усі підземні частини усіх стовпів та здійснити їх контрольні заміри, але таке ставило під загрозу збереження об`єкту будівництва, отже не є можливим.

ІІІ……Будучи допитаним в суді, експерт ОСОБА_26 зазначив, що робив висновок лише щодо середньої ринкової вартості конструктивних елементів забору, встановлених на міському кладовищі по АДРЕСА_3 , у дослідженнях з вирішення інших питань участі він не приймав; свої висновки в цій частині повністю підтверджує.

Норми права.

1. Під час оцінки цього доказу суд враховує процитовані вище приписи статей 242, 243 Кримінального Процесуального Кодексу України.

2. Далі суд враховує, що відповідно до частини 1 статті 69 Кримінального Процесуального Кодексу України /в редакції Закону № 4651-VI від 13 квітня 2012 року, що діяла на момент досудового розслідування цього кримінального провадження/:

3. При цьому суд враховує, що Європейський Суд з Прав Людини у своїй прецедентній практиці визнав, що відсутність нейтральності з боку експерта може за певних обставин призвести до порушення принципів рівності змагальних можливостей, що притаманні концепції справедливого судового розгляду.

В цьому аспекті Суд зазначив про необхідність врахування таких факторів, як процесуальна позиція та роль експерта у судовому розгляді.

/див, окрім іншого, рішення у справі "Sara Lind Eggertsdottir v. Iceland", п 47, а також - рішення у справах "Bonisch v. Austria", пункти 30-35, "Brandstetter v. Austria", пункт 33/

З огляду на це Європейський Суд з Прав Людини сформулював правову позицію, відповідно до якої

позиція, яку займають експерти під час провадження, спосіб, у який вони здійснюють свої функції, і те, як судді оцінюють їхні висновки, є важливими факторами, які варто враховувати при оцінці того, чи було дотримано принцип рівності сторін.

/див, окрім іншого, рішення у справі "Sara Lind Eggertsdottir v. Iceland", п 47, а також - рішення у справі "Cocelli And Others V. Turkiye"/

4. Далі, відповідно до статті 101 Кримінального Процесуального Кодексу України /в редакції Закону № 4651-VI від 13 квітня 2012 року, що діяла на момент досудового розслідування цього кримінального провадження/:

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

/частина 1/

...

Висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.

/частина 3/

Запитання, які ставляться експертові, та його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

/частина 4/

Висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

/частина 5/

...

Висновок експерта надається в письмовій формі, але кожна сторона має право звернутися до суду з клопотанням про виклик експерта для допиту під час судового розгляду для роз`яснення чи доповнення його висновку.

/частина 7/

Якщо для проведення експертизи залучається кілька експертів, експерти мають право скласти один висновок або окремі висновки.

/частина 8/

...

Висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

/частина 10/

5. Окрім того, відповідно до частини 3 статті 8 Закону України «Про судову експертизу» /в редакції в редакції Закону України № 1992-IV від 09 вересня 2004 року, що діяла на момент досудового розслідування цього кримінального провадження/:

Методики проведення судових експертиз (крім судово-медичних та судово-психіатричних) підлягають атестації та державній реєстрації в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України.

З урахуванням цієї та інших норм діючого законодавства та настанов судової практики

6. До того ж, відповідно до статті 356 Кримінального Процесуального Кодексу України

За клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку. Перед допитом експерта головуючий встановлює його особу та приводить до присяги такого змісту:

Я, (прізвище, ім`я, по батькові), присягаю сумлінно виконувати обов`язки експерта, використовуючи всі свої професійні можливості".

Після цього головуючий попереджає експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку.

/частина 1/

Експерта, який проводив експертизу за зверненням сторони обвинувачення, першою допитує сторона обвинувачення, а експерта, який проводив експертизу за зверненням сторони захисту, - сторона захисту. Після цього експерту можуть бути поставлені запитання потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, їх представниками та законними представниками, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим та суддями.

/частина 2/

Експерту можуть бути поставлені запитання щодо наявності в експерта спеціальних знань та кваліфікації з досліджуваних питань (освіти, стажу роботи, наукового ступеня тощо), дотичних до предмета його експертизи; використаних методик та теоретичних розробок; достатності відомостей, на підставі яких готувався висновок; наукового обґрунтування та методів, за допомогою яких експерт дійшов висновку; застосовності та правильності застосування принципів та методів до фактів кримінального провадження; інші запитання, що стосуються достовірності висновку.

/частина 3/

...

Кожна сторона кримінального провадження для доведення або спростування достовірності висновку експерта має право надати відомості, які стосуються знань, вмінь, кваліфікації, освіти та підготовки експерта.

/частина 5/

Експерт під час відповідей має право користуватися своїми письмовими та іншими матеріалами, які використовувалися під час експертного дослідження.

/частина 6/

Оцінка суду

Оцінюючи вказаний висновок із точки зору його допустимості, суд відзначає таке.

1. Одним з предметів експертного дослідження виступали документи.

При цьому, як доведено вище, змістовно використані експертом документи, а саме

договір підряду № 1646 від 10 жовтня 2016 року;

які були отриманими під час досудового розслідування цього кримінального провадження у спосіб, що дозволяє їх використання для мети кримінального провадження.

2. Іншим предметом експертного дослідження в цьому випадку виступав закінчений будівництвом об`єкт - огорожа міського кладовища по АДРЕСА_3 .

При цьому суд відзначає, що до початку проведення експертного дослідження цей об`єкт був у встановленому порядку оглянутим слідчим. Таке дозволяє виснувати, що він використовувався для мети досудового розслідування, зокрема для мети проведення експертного дослідження на законних підставах.

3. Перед початком проведення відповідного експертного дослідження та дачею висновку за його наслідками кожен з експертів був попередженим про кримінальну відповідальність, зокрема, за дачу вочевидь необґрунтованого висновку.

Таке є гарантією як - належного поводження з боку експерта з об`єктами дослідження, так й - достовірності викладених у її висновку ходу дослідження та результатів фактично проведених досліджень.

4. Компетенція експертів ОСОБА_25 або ОСОБА_26 сумнівів в учасників кримінального провадження не викликає.

5. Далі, суд нагадує, що, як доведено вище, цей висновок має стійки ознаки звіту, виготовленого на замовлення сторони обвинувачення з метою вчинення дій щодо притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності.

З приводу цієї обставини суд відзначає таке.

5.1. В цьому випадку висновок експерта перевірявся судом шляхом допиту експертів у суді.

5.2. При цьому цей допит проводився у спосіб, що дозволяє використовувати показання експертів під час оцінки їх висновку.

Так, перед дачею показань кожен з експертів був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу заздалегідь неправдивого висновку та необґрунтовану відмову від дачі висновку, а також склав присягу передбаченого законом змісту.

До того ж, усі сторони, зокрема захист мали можливість поставити експертам запитання із приводу , зокрема, використаних методик та теоретичних розробок; достатності відомостей, на підставі яких готувався висновок; наукового обґрунтування та методів, за допомогою яких експерт дійшов висновку; застосовності та правильності застосування принципів та методів до фактів кримінального провадження; інші запитання, що стосуються достовірності висновку.

Отже,застосована судом процедура дослідження цього висновку цілком здатна компенсувати вади організації його проведення, а саме поновити рівність можливостей сторін у процесуальному змаганні.

Наведене у сукупності дозволяє допустити висновок експерта № 09/3-180/59 від 27 липня 2017 року для його змістовної оцінки судом сукупно з іншими наданими суду допустимими доказами.

Г……За клопотанням сторони обвинувачення під час судового розгляду був допитаний свідок ОСОБА_11 .

І……Під час судового засідання 04 вересня 2020 року цей свідок пояснив таке.

1. Він здійснював технічний нагляд від замовника за ходом виконання будівельних робіт з капітального ремонту огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 .

Під час здійснення такого нагляду він не менше 15 разів виїжджав на об`єкт та особисто перевіряв обсяги робіт, зокрема особисто переконувався, що встановлення стовпів цієї огорожі відбувається з дотриманням вимог проектної документації, в повному обсязі та у відповідності до державних будівельних норм та правил.

2. До вказаного додав, що під час здійснення вказаного будівництва з`ясувалось, що проектна документація не повною мірою враховувала стан справ на місцевості, зокрема ту обставину, що частина могил на кладовищі, капітальний ремонт огорожі якого здійснювався, виходила за межі кладовища.

За такого було прийняте рішення «обходити» могили, що були розташовані таким чином, але не руйнувати їх. Таке з необхідністю потягло за собою збільшення обсягу робіт, а саме збільшення довжини огорожі та пов`язане з таким збільшення кількості стовпів та бетонних плит.

При цьому ОСОБА_5 погодився на таке збільшення обсягів робіт, та виконав їх без додаткового фінансування.

3. Свідок також зазначив, що відповідно до встановлених норм та правил за таких обставин необхідно було «звернути» будівництво, виготовити новий проект та звертатись за фінансуванням на будівництво за новим проектом.

Таке б суттєво затягнуло капітальний ремонт,що не мало б жодних позитивних наслідків.

4. Підсумовуючи, свідок наполягав, що усі роботи, що були вказані в актах виконаних робіт, в дійсності були виконані, а відомості, що викладені в актах, відповідають дійсності.

5. Свідок також зазначив, що наразі є обвинуваченим у вчиненні посадового злочину під час здійснення технічного нагляду з капітального ремонту огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 ; справа відносно нього наразі розглядається в Ленінському районному суді.

ІІ……Оцінюючи показання цього свідка, суд враховує згадані вище приписи статей 95, 352 Кримінального Процесуального Кодексу України.

1. Наведені показання свідок ОСОБА_11 надав у встановленому законом порядку, а саме - під час судового засідання; перед їх дачею він був попередженим про кримінальну відповідальність за дачу заздалегідь неправдивих показань, йому було роз`яснене право не свідчити проти себе та він склав присягу.

При цьому оскільки цей свідок є обвинуваченим у вчиненні посадового злочину під час здійснення технічного нагляду за здійсненням капітального ремонту огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 , з метою недопущення порушення прав цього свідка про кримінальну відповідальність за відмову від дачі свідчень він не попереджався.

2. Окрім того, під час його допиту усі учасники кримінального провадження, зокрема прокурор - мали можливість поставити запитання, скористатись правом на перехресний допит та іншим чином переконатись у добросовісності свідка.

3. В той же час, суд відзначає, що будучи обвинуваченим в зв`язку з обставинами капітального ремонту огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 , цей свідок може мати підстави викладати обставини цієї справи неправдиво.

Наведене у сукупності дозволяє допустити показання цього свідка для їх подальшої змістовної оцінки судом сукупно з іншими наданими суду допустимими доказами.

В той же час, вказані обставини не дозволяють визнати ці показання достовірними без їх підтвердження іншими доказами.

Ґ……За клопотанням сторони обвинувачення під час судового розгляду був досліджений висновок експерта № 787 від 27 грудня 2017 року.

Зміст наданих суду джерел доказів.

У цьому висновку зазначається таке.

1. Дослідження, за наслідками якого був складений висновок, проводилось на підставі постанови від 13 грудня 2017 року слідчим ОСОБА_20 у Миколаївському науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі МВС України.

2. Вказана постанова надійшла до Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України 15 грудня 2017 року.

3. Проведення експертного дослідження було доручено головному судовому експерту сектору технічних досліджень документу та почерку відділу криміналістичних видів досліджень Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України ОСОБА_27 , яка має вищу юридичну освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення судової почеркознавчої і авторознавчої експертизи за експертною спеціальністю 1.1 «Дослідження почерку і підписів» (свідоцтво № 7740, видане ЕКК МВС України 26.05.2006, свідоцтво про підтвердження кваліфікації судового експерта № 870 від 21.10.2016) і стаж експертної роботи з 2006 року.

4. Перед початком дослідження експерт була попередженою про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України..

5. Як зазначалось вище, перед експертами були поставлені питання:

1.Чи виконано підпис ОСОБА_5 в двох актах приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2016 року форми № КБ-2в у графі «Генпідрядник (підрядник) ФОП ОСОБА_5 »?

2.Чи виконано підпис ОСОБА_5 в двох актах приймання виконаних будівельних робіт № 1 за грудень 2016 року форми № КБ-2в у графі «Генпідрядник (підрядник) ФОП ОСОБА_5 »?

3.Чи виконано підпис ОСОБА_5 в двох довідках про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2016 року форми № КБ-3 у графі «Генпідрядник (підрядник) ФОП ОСОБА_5 »?

4.Чи виконано підпис ОСОБА_5 в двох довідках про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2016 року форми № КБ-3 у графі «Генпідрядник (підрядник) ФОП ОСОБА_5 »?

6. Для дослідження експертам слідчим були надані:

-два акти приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2016 року форми № КБ-2в;

-два акти приймання виконаних будівельних робіт № 1 за грудень 2016 року форми № КБ-2в;

-дві довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2016 року форми № КБ-3;

-дві довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2016 року форми № КБ-3

7. Експерту також були надані зразки підпису ОСОБА_5 для порівняння.

8. При проведенні експертного дослідження експертом використані такі «інформаційні джерела»

-Методика судово-почеркознавчої експертизи (загальна частина)/ДНДЕКЦ МВС України; Уклад. ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , 2008. 34 с. (реєстраційний код 1.1.54 за Реєстром методик проведення судових експертиз).

-Методика дослідження підписів/ДНДЕКЦ МВС України; Укладачі, ОСОБА_29 , ОСОБА_28 , ОСОБА_31 ОСОБА_23 , 2009. 24 с. (реєстраційний код 1.1.53 за Реєстром методик проведення судових експертиз).

-Методика ідентифікаційного дослідження рукописних текстів виконаних незмінним почерком. - ДНДЕКЦ МВС України; ННІПСК КНУВС. Уклад. ОСОБА_29 , ОСОБА_28 , ОСОБА_31 ОСОБА_23 , 2009. 85 с. (реєстраційний код 1.1.52 за Реєстром методик проведення судових експертиз).

-Інструкція з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України затверджена наказом МВС України № 591 від 17.07.2017.

9. Далі у висновку зазначається хід експертного дослідження.

З цього ж опису вбачається, що проведене дослідження полягало виключно у використанні спеціального обладнання та не передбачало особистого відібрання експертом матеріалу для подальшого дослідження або використання ним його особистих знань для оцінки отриманих результатів.

10. За наслідками проведеного дослідження експертом були зроблені такі висновки

1.Підписи в графах « ОСОБА_32 (підрядник) ФОП ОСОБА_5 » в двох актах приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року форми № КБ-2в виконані ОСОБА_5 .

2.Підписи в графах « ОСОБА_32 (підрядник) ФОП ОСОБА_5 » в двох актах приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року форми № КБ-2в виконані ОСОБА_5 .

3.Підписи в графах « ОСОБА_32 (підрядник) ФОП ОСОБА_5 » в двох довідках про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2016 року форми № КБ-3 виконані ОСОБА_5 .

4.Підписи в графах « ОСОБА_32 (підрядник) ФОП ОСОБА_5 » в двох довідках про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2016 року форми № КБ-3 виконані ОСОБА_5 .

Норми права.

1. Під час оцінки цього доказу суд враховує процитовані вище приписи частини 1 статті 69, статті 101 статей 242, 243 Кримінального Процесуального Кодексу України, частини 3 статті 8 Закону України «Про судову експертизу» та відповідні їм настанови практики Європейського Суду з прав Людини.

Оцінка суду

Оцінюючи вказаний висновок із точки зору його допустимості, суд відзначає таке.

1. Предметом експертного дослідження виступали документи, які, як доведено вище, були отриманими під час досудового розслідування цього кримінального провадження у спосіб, що дозволяє їх використання для мети кримінального провадження.

2. Перед початком проведення відповідного експертного дослідження та дачею висновку за його наслідками експерт була попередженою про кримінальну відповідальність, зокрема, за дачу вочевидь необґрунтованого висновку.

3. Компетенція експертів ОСОБА_25 або ОСОБА_26 сумнівів в учасників кримінального провадження не викликає.

4. Далі, суд відзначає, що експерт для проведення цього дослідження не була призначеним судом експертом у вузькому його сенсі; вона працювала у відомчій установі правоохоронного органу та провели експертизу за дорученням слідчого цього ж органу; її висновок використовується стороною обвинувачення проти ОСОБА_5 .

Разом з таким, на відміну від раніше розглянутого випадку з висновком експерта № 09/3-180/59 від 27 липня 2017 року, стосовно висновку експерта № 787 від 27 грудня 2017 року суд відзначає таке.

4.1. Результати експертного дослідження, за наслідками якого був складений висновок № 787 від 27 грудня 2017 року безпосередньо не стосувалися складу злочину, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_5 .

4.2. Далі, на відміну від дослідження, за наслідками якого був складений висновок експерта № 09/3-180/59 від 27 липня 2017 року, під час дачі висновку № 787 від 27 грудня 2017 року проведене дослідження полягало не у застосуванні спеціальних пізнань в певній галузі науки, але - у застосуванні спеціальних навичок щодо роботи з певним обладнанням та використанням такого обладнання під час дослідження речових доказів.

При цьому, як зазначалось вище, це дослідження проводилось в умовах, що забезпечували належне поводження експерта з об`єктами дослідження.

Таке надає результатам проведеного дослідження ознак об`єктивності, тобто робить їх незалежними від особи експерта.

4.3. Зрештою, суд відзначає, що на відміну від дослідження, за наслідками якого був складений висновок експерта № 09/3-180/59 від 27 липня 2017 року, під час дачі висновку № 787 від 27 грудня 2017 року експерт використовувала методики, які пройшли атестацію та державну реєстрації в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України.

4.4. Насамкінець відзначає суд й ту обставину, що за наявності до того підстав сторони мали право просити суд про виклик експерта для допиту у суді з метою перевірки достовірності складеного нею висновку, проте скористатись такою можливістю вони не побажали.

Наведене у сукупності дозволяє допустити висновок експерта № 787 від 27 грудня 2017 року для його змістовної оцінки судом сукупно з іншими наданими суду допустимими доказами.

Мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

А……На підтвердження обставин вчинення злочину органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням були надані відомості, що отримані під час проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого

Джерелом цих відомостей є:

-протокол проведення слідчого експерименту;

-фото таблиця до нього;

Зміст наданих суду джерел доказів.

І……У протоколі слідчого експерименту зазначено про таке.

1. Цей слідчий експеримент проводився слідчим Слідчого відділу Центрального Відділу Поліції Головного Управління Національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_20 за участі обвинуваченого у присутності двох понятих / ОСОБА_33 та ОСОБА_34 /; під час проведення слідчого експерименту застосовувався фотоапарат «Sony»

2. Слідчий експеримент проводився 22 лютого 2018 року протягом періоду з 15 год. 50 хвилин до 17 год. 30 хвилин.

3. Метою проведення слідчого експерименту визначалось

«перевірка і уточнення свідчень підозрюваного ОСОБА_5 щодо відомих обставин скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України»

4. На початку проведення цього слідчого експерименту обвинуваченому були роз`яснені його процесуальні права та обов`язки.

При цьому обвинувачений подав заяву, у якій зазначив /далі мовою оригіналу/:

«Я, ОСОБА_5 , прошу провести 22.2.2018 следственные действия, а именно допрос и следственный эксперимент без участия защитника. При проведении следственных действий в правовой защите не нуждаюсь».

5. Далі, понятим, також були роз`яснені їх процесуальні права та обов`язки.

6. Далі, всі учасники слідчої дії були повідомлені про застосування фотоапарат «Sony».

7. Після цього:

«В кабінеті № 17 Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області…слідчим було поставлено питання підозрюваному ОСОБА_5 щодо того, чи може він розповісти обставини вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України»

8. Далі у згаданому протоколі вказується таке:

«В подальшому підозрюваний ОСОБА_5 , відповів, що

10.10.2016 між ДЖКГ ММР в особі директора ОСОБА_9 та ним було укладено договір підряду №1646 на виконання робіт з капітального ремонту огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 загальною вартістю в сумі 922 281, 32 грн. строком дії до 31.12.2016. Після цього на виконання договору підряду з банківського рахунку Головного управління державної казначейської служби у Миколаївській області було перераховано грошові кошти на його банківський рахунок в АТ «УкрСиббанк» в сумі 461 140 гривень, які він перерахував на інший свій банківський рахунок АТ «УкрСиббанк».

Після цього він закупив у ФОП ОСОБА_35 плити огородження, залізобетонні стовпи огорожі та інше, та провів ремонт огорожі кладовища, при цьому при встановленні бетонних стовпів фактично використовувалась менша кількість бетону, ніж кількість бетону, які він вказав в актах приймання виконаних будівельних робіт як за листопад так і грудень 2016 року. Також він використав при ремонті огорожі кладовища значно менше цегли та бетонного розчину, а ніж які він вказав в актах приймання виконаних будівельних робіт як за листопада так і грудень 2016 року.

Виконуючи встановлення огорожі, він склав та засвідчив своїм підписом та відтиском печатки ФОП ОСОБА_5 в листопаді 2016 року наступні документи: акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад та грудень 2016 та довідки вартості робіт за листопад та грудень 2016 року достовірно знаючи, що відомості у ньому не відповідають дійсності.

В подальшому він надав в листопаді 2016 року вказані акти та довідки за листопад 2016 року та в грудні 2016 року вказані акти та довідки за грудень 2016 до ДЖКГ ММР для подальшого перерахунку грошових коштів в якості оплати за ремонт огорожі кладовища.

На підставі підробленим та наданих ним офіційних документів з банківського рахунку ІНФОРМАЦІЯ_2 було перераховано грошові кошти на його банківський рахунок в АТ «УкрСиббанк» в сумі 460 950, 49 гривень, які він перерахував на інші свої банківські рахунки АТ «УкрСиббанк».

9. Далі у протоколі зазначено:

«Після цього підозрюваному ОСОБА_5 було запропоновано відтворити обставини вказаного кримінального правопорушення, на що ОСОБА_5 погодився та повідомив, що для відтворення обставин вчиненого ним кримінального правопорушення учасникам слідчого експерименту необхідно виїхати до кладовища по

АДРЕСА_5 . Далі у протоколі зазначено:

«Прибувши на вказане підозрюваним ОСОБА_5 місце, підозрюваний показав огорожу, ремонт якої виконував ФОП ОСОБА_5 , найнявши по цивільним усним угодам робітників в листопаді грудні 2016 року, а також вказав місця стовпчиків, де при їх встановлені за його вказівкою були використано значно менше бетону та бетонного розчину, а ніж вказано в актах приймання-передачі виконаних будівельних робіт за листопад та грудень 2016 року. А також вказав, що при ремонті вказаної огорожі за його вказівкою було використано значно менше цегли ніж зазначено в актах»

11. Далі у протоколі слідчий відзначила таке

«Після того як підозрюваний ОСОБА_5 відтворив обставини вчинення ним кримінального правопорушення, учасники слідчого експерименту направились до каб.17 Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області для складання протоколу слідчого експерименту та фототаблиці до нього».

12. У протоколі також зазначається, що він /протокол/ був прочитаний учасникам слідчого експерименту; ані зауважень, ані доповнень від учасників слідчого експерименту не надійшло.

13. Далі у протоколі містяться підписи ОСОБА_5 /на той час підозрюваного/, понятих та слідчого.

ІІ……До цього протоколу долучена фото таблиця.

Її дослідженням у суді встановлено таке.

1. Вона складається з п`яти чорно-білих зображень.

2. Зображення № 1 має назву: «Загальний вигляд службового кабінету № 17 Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області, де слідчий СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області було розпочато слідчий експеримент».

Це зображення є результатом фіксації наочного образу одного з моментів з подій, що відбувались під час проведення слідчої дії.

При цьому жодні дії ОСОБА_5 щодо відтворення інших подій на ньому не зафіксовані.

3. Зображення № 2 має назву: «Загальний вигляд службового кабінету № 17 Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області, де слідчий СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області, де підозрюваний ОСОБА_5 розповідає обставини вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 191, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України».

При цьому жодні дії ОСОБА_5 щодо відтворення інших подій на ньому не зафіксовані.

4. Зображення № 3 має назву: «Підозрюваний ОСОБА_5 та учасники слідчого експерименту знаходяться біля огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 ».

Це зображення є результатом фіксації наочного образу одного з моментів з подій, що відбувались під час проведення слідчої дії, а саме моменту, коли учасники слідчого експерименту стоять біля огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3

При цьому жодні дії ОСОБА_5 щодо відтворення будь-яких інших подій на ньому не зафіксовані.

5. Зображення № 4 має назву: «Підозрюваний ОСОБА_5 вказує на місця стовпчиків огорожі, де при їх встановленні за його вказівкою були використано значно менше бетону та бетонного розчину, аніж вказано в актах приймання-передачі виконаних будівельних робіт за листопад та грудень 2016 року».

5.1. Це зображення є результатом фіксації наочного образу одного з моментів з подій, що відбувались під час проведення слідчої дії.

5.2. В момент, який був зафіксованим, усі учасники слідчого експерименту перебувають поруч з огорожею міського кладовища по АДРЕСА_3 .

5.3. При цьому ОСОБА_5 , стоїть біля однієї з секцій бетонного забору.

Ця секція являє собою набір бетонних панелей, що змонтовані між двома стовпчиками.

5.4. У момент, що зафіксований, ОСОБА_5 стоїть приблизно в районі центру такої секції між двома стовпчиками та вказує лівою рукою вниз.

6. Зображення № 5 має назву: «Підозрюваний ОСОБА_5 вказує на місця де при ремонті огорожі кладовища за його вказівкою було використано значно менше цеги, ніж зазначено в актах»

Це зображення є результатом фіксації наочного образу того ж моменту з подій, що відбувались під час проведення слідчої дії, що зафіксований у зображенні № 4, але з іншого ракурсу.

Норми права.

1. Відповідно до статті 240 Кримінального Процесуального Кодексу України

З метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань /частина 1/

За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу /частина 2/.

До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник /частина 3/.

…

Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту /частина 6/.

2. Об`єднана Палата Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду у своїй Постанові від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 зробила такі висновки про застосування норм права

"Приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів протоколом слідчого експерименту.

Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.

Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК."

У цій же Постанові Об`єднана Палата Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду також зауважила, що

Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом.

У цій же Постанові Об`єднана Палата Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду також розтлумачила таке:

В аспекті вирішення завдань цього провадження має бути витлумачене поняття "показання" у взаємозв`язку з нормами, передбаченими статтями 23, 95, 240 КПК.

У площині порушеного питання змістом показань як процесуального джерела доказів є лише відомості, повідомлені на допиті або одночасному допиті двох чи більше раніше допитаних осіб. Термін "показання" в контексті ч. 4 ст. 95 КПК законодавець використовує для позначення відомостей, які надаються в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 цього Кодексу.

Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Таким чином, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК, Об`єднана палата відзначає, що показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК.

3. Оцінюючи цей доказ, суд враховує також дороговкази, що містяться у процитованому вище пункті 15 Постанови Верховного Суду від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к

Оцінка суду.

З огляду на дороговкази, що запроваджені Верховним Судом у вказаній постанові, суд відзначає таке.

Щодо змісту проведеної слідчої дії.

І……В цьому випадку проведена за участі ОСОБА_5 слідча дія вочевидь не містить ознак проведення будь-яких дослідів чи випробувань.

ІІ……Далі, слово «відтворення» в українській мові має значення «створювати, виробляти знову те саме; повторювати, відновлювати»3.

Отже, відтворення дій, обстановки, обставин події передбачає вчинення активних дій, що повторюють дії до або в момент вчинення злочину, або ж активних дій щодо відновлення того, що існувало до або в момент вчинення злочину.

З огляду на це суд, стосовно обставин цього кримінального провадження, відзначає наступне.

1. З теорії права відомо, що дія це активна поведінка (чинок) особи, яка спрямована на спричинення певних негативних наслідків.

1.1. З огляду на таке суд констатує, що під час слідчої дії, охарактеризованої органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням, як слідчий експеримент, ОСОБА_24 жодних власних дій, що вчинялись ним раніше, не повторював.

Сама ж по собі усна вказівка на певні дії вочевидь не є їх відтворенням.

1.2. Принагідно суд відзначає, що передбачена статтею 240 Кримінального Процесуального Кодексу України правова процедура, стосовно обставин цього кримінального провадження, передбачала, що в обставинах цього кримінального провадження під час проведення слідчого експерименту необхідно було відтворити перелік операцій та спосіб їх виконання під час встановлення кожного з стовпів в процесі монтування огорожі, застосовані при цьому засоби (інструменти або механізми) а також про особливості виконання таких робіт кожним ж конкретних виконавців, у конкретному місці.

При цьому суд відзначає, що відомості про будь-які перешкоди у проведенні такого відтворення матеріали кримінального провадження не містять, проте органи досудового розслідування та публічного обвинувачення жодних заходів щодо такого відтворення не вжили .

Отже, слідча дія, результати якої аналізуються, не містить ознак відтворення дій.

2. Далі, з теорії права та теорії криміналістики відомо, що обстановка вчинення злочину це система різних взаємодіючих між собою до та в моментвчинення злочину об`єктів, явищ і процесів, умови навколишнього середовища, а також інші фактори об`єктивної реальності, що визначають можливість, умови та деякі обставини вчинення злочину.

З огляду на таке суд, стосовно обставин здійснення цього кримінального провадження, відзначає наступне.

2.1. У разі обґрунтованості припущення органів досудового розслідування та публічного обвинувачення про вчинення злочину ОСОБА_5 обстановкою його вчинення в частині місця будівництва /з огляду на зміст обвинувачення/ теоретично могли б бути стан огорожі на початок будівництва, стан ґрунту, який дозволяв встановити стовпчики огорожі з використанням меншої кількості матеріалів, склад відповідних сумішів, вага стовпчиків та забору тощо.

2.2. З огляду на таке суд констатує, що під час слідчої дії, охарактеризованої під час досудового розслідування, як слідчий експеримент, такі обставини не досліджувались взагалі.

Тим більше, під час цієї слідчої дії жодних дій щодо:

відновлення стану огорожі на початок будівництва,

визначення стану ґрунту, який дозволяв встановити стовпчики огорожі з використанням меншої кількості матеріалів,

відтворення складу відповідних сумішей,

визначення ваги стовпчиків та забору

тощо не досліджувались та дій щодо їх приведення /за необхідності/ у стан, який існував на момент вчинення злочину, не вчинялось.

2.3. Що ж стосується самого по собі прибуття на місце будівництва, обставини фінансування якого оскаржуються (до чого, власне, вдалась слідчий під час проведення слідчої дії), то воно вочевидь не є активною дією, яка бодай здатна призвести до відновлення стану, що існував до вчинення або під час стверджуваного злочину.

Отже, слідча дія, результати якої аналізуються, не містить ознак відтворення обстановки стверджуваної події.

Отже, в цьому випадку слідча дія, охарактеризована під час досудового розслідування, як слідчий експеримент, проводилась у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, але посвідчувала виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення.

З огляду на це суд, спираючись на дороговкази, що містяться у процитованій вище Постанові Об`єднаної Палати Касаційного Кримінального Суду у складі Верховного Суду, розцінює цю слідчу дію, як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст частину 4 статті 95 Кримінального Процесуального Кодексу України.

Наведене доводить, що результати цієї слідчої дії не можуть використовуватись у суді під час подальшого доказування в межах цього кримінального провадження.

Підстави для виправдання обвинуваченого.

Стосовно висунутого ОСОБА_5 обвинувачення в цілому.

Висуваючи обвинувачення ОСОБА_5 , органи досудового розслідування та публічне обвинувачення вважали доведеним той факт, що

Під час капітального ремонту огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 були виконані роботи в обсязі, що є меншим за наведений в складених під час цього будівництва актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідках про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3).

А……Аналіз сукупності наданих на підтвердження такого доказів призводить до такого.

І......На підтвердження згаданого факту органи досудового розслідування та публічне обвинувачення надали суду висновок експертів № 09/3-180/59 від 27 липня 2017 року.

Оцінюючи цей висновок, суд, відзначає наступне

1. Зміст висновку та пояснень експерта ОСОБА_25 у суді доводить , що під час проведення дослідження, за наслідками якого був складений цей висновок, експерт розкрив та дослідив (шляхом проведення контрольних обмірів прихованих (скритих) робіт) «підземну частину» двох з 409 «змонтованих стовпів». При цьому під час такого дослідження експерт здійснив контрольні обміри шару бетону та дренажу, що були використані в процесі робіт з установки цих двох стовпів.

Далі, експерт для визначення загального розміру шкоди виходив з того, що в процесі робіт з установки кожного з інших 407 стовпів огорожі було використано стільки ж бетону та дренажного матеріалу, скільки й при виконанні робіт з установки 2 стовпів, підземна частина яких ним була досліджена.

2. Такий підрахунок поза розумним сумнівом ґрунтується на твердженні про те, що під час виконання робіт з встановлення кожного з стовпів забору фактично була використана однакова (тотожна) кількість матеріалів.

3. Стосовно наукового підґрунтя для такого твердження суд відзначає таке.

3.1. Наявність загальної закономірності, відповідно до якої під час виконання робіт з встановлення кожного з стовпів забору фактично була використана однакова (тотожна) кількість матеріалів, не констатована жодною з методик, яка пройшла атестацію та державну реєстрації в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Ця обставина,окрім змістузгаданих експертом«інформаційних джерел»,була підтвердженоюекспертом ОСОБА_25 під чассудового розглядукримінального провадження.

3.2. Далі, наявність такої закономірності не констатована жодним з «інформаційних джерел», що зазначені у вступній частині висновку експерта.

3.3. Більше того, наявність такої закономірності спростовується навіть результатами проведених експертом замірів, з яких вбачається, що:

-для встановлення одного з стовпів було використано (0,25 х 0,25 х 0, 55) - 0,034375 м3

-для встановлення одного з стовпів було використано (0,25 х 0,25 х 0, 45) - 0,028125 м3

Та очевидним є те, що 0,034375 м3 не єтотожним 0,028125 м3, різниця між ними становить 22,22% (що не є несуттєвим)

3.4. Далі, суд відзначає такі обставини.

(а) З відомостей, що містяться у результатах згаданого вище огляду місця події, вбачається, що під час капітального ремонту огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 бетонні стовпи, використані для монтажу цієї огорожі, не встановлювались на загальному фундаменті, але кожен з них встановлювався окремо, незалежно від встановлення інших стовпів.

(б) Таке, природно, призвело до того, що роботи з установки кожного з стовпів стосовно роботи з встановлення інших стовпів є окремими.

(в) При цьому неможливо заперечувати того, що окремі роботи щодо встановлення кожного з стовпів є схожими між собою, зокрема прогнозовано в більшій частині операцій щодо їх встановлення та способу виконання таких операцій в межах одного будівництва.

Поруч з цим слід відзначити, що кожній з таких робіт притаманні й певні особливості, пов`язані, зокрема, з конкретним їх виконавцем, особливостями місцевості тощо.

За такого твердження, що аналізується, будучи виданимза загальнузакономірність, ґрунтуються на хибній аналогії4.

Оскільки ж хибна аналогія є логічною помилкою (помилкою у мисленні), підхід, що ґрунтується на ній, вочевидь не є науково обґрунтованим.

Отже, твердження, що аналізується, не ґрунтується на науково підтверджених закономірностях.

4. Зрештою, сам експерт ОСОБА_25 у суді підтвердив, що твердження про те, що під час виконання робіт з встановлення кожного з стовпів забору фактично була використана однакова (тотожна) кількість матеріалів, є нічим іншим, як припущенням.

5. В той же час суд відзначає, що це припущення може бути істинним, у разі, якщо в дійсності під час виконання робіт з встановлення кожного з стовпів забору фактично була використана однакова (тотожна) кількість матеріалів.

Наведене у сукупності доводить, що висновок експерта сам по собі підтвердити вказаний у ньому розмір шкоди не спроможний, проте може підтвердити ці обставини у випадку, якщо іншими доказами буде підтверджена та обставина, що під час виконання робіт з встановлення кожного з стовпів забору фактично була використана однакова (тотожна) кількість матеріалів.

ІІ......Далі,прогнозовано,за думкоюорганів досудовогорозслідування тапублічного обвинуваченнятой факт, що під час виконання робіт з встановлення кожного з стовпів забору фактично була використана однакова (тотожна) кількість матеріалів, мали підтвердити результати згаданої вище слідчої дії, охарактеризованої під час досудового розслідування, як слідчий експеримент.

Але стосовно цього доказу суд відзначає таке.

1. Як доведено вище, результати слідчої дії, охарактеризованої під час досудового розслідування, як слідчий експеримент, не можуть використовуватись під час подальшого доказування в межах цього кримінального провадження.

2. Більше того, будучи недопустимим, цей доказ не містить відомостей, які дозволяють впевнитись у тому, що під час виконання робіт з встановлення кожного з стовпів забору фактично була використана однакова (тотожна) кількість матеріалів.

Так, він містить лише загальні посилання про те, ніби при встановленні «стовпчиків» «за його вказівкою були використані значно менше бетону та бетонного розчину».

Проте, не містить відомостей, що, з огляду на отриманий під час досудового розслідування експертний висновок, за наявності відповідних обставин в дійсності мали б бути покладеними у підґрунтя обвинувачення, а саме - відомості про перелік операцій та спосіб їх виконання під час встановлення кожного з стовпів в процесі монтування огорожі, застосовані при цьому засоби (інструменти або механізми) а також про особливості виконання таких робіт кожним ж конкретних виконавців, у конкретному місці.

3.При цьомусуд нагадує,що,як зазначалосьвище,передбаченазаконом (але не фактично застосована під час досудового розслідування) правова процедура проведення слідчого експерименту цілком здатна забезпечити під час відтворення відповідних дій можливість встановлення цих обставин.

Отже, наданий органом досудового розслідування та публічним обвинуваченням доказ не спроможний підтвердити ту обставину, що під час виконання робіт з встановлення кожного з стовпів забору фактично була використана однакова (тотожна) кількість матеріалів.

Отже, ані кожен з перелічених доказів окремо, ані перелічені докази у сукупності підтвердити той факт, що

не спроможні.

Б…..Надані суду в межах цього кримінального провадження та описані вище:

-показання свідка ОСОБА_15 ;

-показання свідка ОСОБА_11

-висновок експерта № 787 від 27 грудня 2017 року;

-зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва;

-договірна ціна

-експертний звіт ДП «Буддержбудекспертизи»;

-декларація про початок виконання будівельних робіт

-локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1

-відомість ресурсів до локального кошторису № 2-1-1

-підсумкова відомість ресурсів

-пояснювальна записка

-акт на знищення матеріалів, з яких була виготовлена попередня огорожа;

-договорі купівлі-продажу будівельних матеріалів;

-накладні на придбання будівельних матеріалів;

-квитанції про придбання будівельних матеріалів;

-сертифікати відповідності будівельних матеріалів;

-платіжне доручення № 6092 від 27 грудня 2016 року;

-платіжне доручення № 4769 від 30 листопада 2016 року;

-рахунок-фактура № 11 від 23 грудня 2016 року

-рахунок-фактура № 9 від 23 листопада 2016 року

-рахунок-фактура № 3 від 18 жовтня 2016 року

-висновок експертів № 09/3-180/59 від 27 липня 2017 року в частині відомостей про середню ринкову вартість конструктивних елементів забору, встановлених на міському кладовищі по АДРЕСА_3 .

не містять конкретних відомостей, спроможних:

-підтвердити або спростувати ту обставину, що під час виконання робіт з встановлення кожного з стовпів забору фактично була використана однакова (тотожна) кількість матеріалів;

-інакшим чином підтвердити той факт, що під часкапітального ремонтуогорожі міського кладовища по вул. Цілинна, 2, мкр. Тернівка в м. Миколаєві ОСОБА_5 виконав роботи в обсязі, що є меншим за наведений в складених під час цього будівництва актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідках про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3)

В......Інших доказів на підтвердження того, що під часкапітального ремонтуогорожі міського кладовища по вул. Цілинна, 2, мкр. Тернівка в м. Миколаєві ОСОБА_5 виконав роботи в обсязі, що є меншим за наведений в складених під час цього будівництва актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідках про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) органом досудового розслідування та публічним обвинуваченням не надано.

Г…… Натомість, обвинувачений та свідок ОСОБА_11 у своїх показаннях, що узгоджуються поміж собою, стверджують, що, навпаки, під часкапітального ремонтуогорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 ОСОБА_5 виконав роботи в обсязі, що є більшим за наведений в складених під час цього будівництва актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідках про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3).

Та суд відзначає, що наведені вище результати аналізу наданих суду доказів не містять відомостей, що дозволяють спростувати це твердження обвинуваченого та свідка.

Ґ…...Щодо можливості отримання судом додаткових доказів цього твердження суд відзначає таке.

1. Про необхідність залучення додаткових доказів під час судового розгляду кримінального провадження прокурор не заявляв, навпаки вважав досліджені у суді докази достатніми для ухвалення вироку у справі, з огляду на що вважав за можливе закінчити дослідження обставин справи та перевірку їх доказами.

Суд же, будучи безстороннім, не має процесуальної можливості за власної ініціативи або самостійно вчинити необхідні для встановлення цих обставин дії.

2. Більше того, матеріали кримінального провадження наразі об`єктивно не містять відомостей, що здатні спонукати неупереджену та освічену людину вдатись до додаткових дій щодо перевірки цього твердження органів досудового розслідування та публічного обвинувачення.

Навпаки, описана вище правова процедура, застосована під час здійснення цього кримінального провадження, як доведено вище, викликає обґрунтовані сумніви наявності бодай якихось підстав для перевірки обставин капітального ремонту огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 , а також - у законності та неупередженості осіб, які вдались до дій щодо такої перевірки засобами кримінального провадження.

Таке доводить, що можливість отримання судом додаткових доказів є відсутньою.

Отже, той факт, що

суд вважає недоведеним.

Стосовно обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 191 Кримінального Кодексу України.

А……Вирішуючи питання про обґрунтованість висунутого ОСОБА_5 обвинувачення в цій частині, суд, окрім наведених вище, враховує такі норми права та настанови судової практики.

1. Частина 1 статті 191 Кримінального Кодексу України передбачає кримінальну відповідальність за

Привласнення чи розтрату чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні

2. Пленум Верховного Суду України у пункті 23 Постанові № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розтлумачив таке

У статті 191 КК передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.

3. Відповідно до статті 875 Цивільного Кодексу України

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

/частина 1/

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

/частина 2/

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

/частина 3/

Відповідно до частини 4 статті 879 Цивільного Кодексу України

Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Зі змісту статті 570 Цивільного Кодексу України аванс є сумою яку замовник передає виконавцю робіт у рахунок майбутніх платежів за виконану роботу.

4.Також суд враховує приписи статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України, відповідно до яких

Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

/частина 1/

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

/частина 2/

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

/частина 3/

Б……З огляду на ці приписи діючого законодавства суд, повертаючись до обставин цього кримінального провадження, відзначає таке.

І……Процитовані норми діючого законодавства та настанови судової практики доводять, що предметом стверджуваного злочину є лише майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, та стосовно якого в винної особи є повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання, зберігання тощо, але не майно, на яке особа має право власності.

Стосовно предмету злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 , суд відзначає таке.

1. Автор обвинувального акту стверджує, що предметом вчиненого обвинуваченим злочину є «бюджетні кошти, які були йому ввірені Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради з метою виконання договору підряду № 1646 на виконання робіт з капітального ремонту огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 ».

2. В той же час, надані органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням докази не свідчать ні про що інше, ніж про те, що жодні кошти не передавались ОСОБА_5 у використання або розпорядження, а загадані автором обвинувального акту 922.281,32 грн., хоча й мали своїм джерелом місцевий бюджет, менше з цим були отримані обвинуваченим у власність.

2.1. Ця обставина підтверджується:

-змістом процитованого вище договору підряду № 1646 від 10 жовтня 2016 року, у якому однозначно визначено, що згадані кошти передаються ОСОБА_5 у власність як оплата за виконання будівельних робіт, та взагалі не передбачалась передача обвинуваченому будь-яких коштів лише в розпорядження з метою виконання завдань Департаменту Житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради.

-змістом платіжних доручень № 3378 від 21 жовтня 2016 року; № 4770 від 30 листопада 2016 року, № 6095 від 27 грудня 2016 року, з який вбачається, що вказані у цих дорученнях суми передавались ОСОБА_5 саме на виконання умов згаданого договору, але не з будь-якою іншою метою;

-змістом згаданих платіжних доручень, виписки з особового рахунку № НОМЕР_2 у АТ «УкрСибБанк» та договору-анкети № 03610967101 від 06 травня 2016 року та заяви про відкриття ОСОБА_5 про відкриття вказаного рахунку, з яких вбачається, що Департамент Житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради перерахував 922.281,32 грн. на рахунок, на якому зберігались та могли зберігатись лише кошти,які належатьобвинуваченому направі власності та не могли зберігатись й фактично не зберігались кошти будь-якого, зокрема місцевого бюджету.

2.2. До того ж, процитовані норми цивільного законодавства прямо вказують про те, що оплата підряднику за договором підряду передається тому у власність; у законодавстві України не існує жодної норми, яка передбачала б, що такий підрядник отримує будь-які кошти у розпорядження, управління, з метою доставки, використання, зберігання тощо.

3. Та органам досудового розслідування або публічним обвинуваченням не надано жодного доказу на спростування того, що в обставинах цього кримінального провадження ОСОБА_5 отримував кошти на інакших підставах, ніж у свою повну власність.

Отже, предмет злочину, передбаченого частиною 1 статті 191 Кримінального Кодексу України, в цьому випадку є відсутній.

Таке природно означає, що склад злочину, передбаченого цією нормою, в діях ОСОБА_5 відсутній.

ІІ……Принагідно суд відзначає таке.

1. Навіть теорія права не допускає можливості кваліфікації навіть не доброчесних дій контрагента за договором щодо отримання обумовленої договором плати, як привласнення або розтрату ввіреного йому /контрагенту/ майна.

2. У теорії визнано, що Зловживання службовою особою приватного права своїми повноваженнями, яке було способом заволодіння чужим майном /про що посилається автор обвинувального акту/, є спеціальним видом службового зловживання, яке слід кваліфікувати за частинами 2-5статті 191 Кримінального Кодексу України5 - як привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем..

Проте, як зазначено у процитованих вище настановах, що запроваджені Пленумом Верховного Суду України, таке є геть іншою формою злочину, ніж та, про яку йдеться в наданому на розгляд суду обвинувальному акті.

3. З огляду на таке та виходячи з вимог процитованої вище норми статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України питання про наявність в діях ОСОБА_5 складу такого злочину судом не обговорюється.

В……Далі суд відзначає, що об`єктивну сторону злочину, передбаченого статтею 191 Кримінального Кодексу України, складають, окрім іншого, суспільно небезпечні наслідки у вигляді шкоди для власника майна.

В обставинах цього кримінального провадження наявність шкоди підтверджувалась тим, ніби під час капітального ремонту огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 були виконані роботи в обсязі, що не відповідають наведеному в складених під час цього будівництва актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідках про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3).

Розмір шкоди ж визначався величиною стверджуваної невідповідності між обсягами, наведеними у згаданих актах та довідках та обсягом, який був прийнятим під час досудового розслідування

Проте, як доведено вище, той факт, що під час капітального ремонту огорожі міського кладовища по АДРЕСА_3 були виконані роботи в обсязі, що не відповідають наведеному в складених під час цього будівництва актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідках про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3), не є доведеним.

Отже, наявність одного з елементів складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 191 Кримінального Кодексу України наявність шкоди власнику, в цьому випадку також не є доведеною.

Стосовно висунутого ОСОБА_24 обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених статтею 358 Кримінального Кодексу України.

А……Вирішуючи питання про обґрунтованість висунутого ОСОБА_5 обвинувачення в цій частині, суд враховує такі приписи діючого законодавства.

1. Частина 1 статті 358 Кримінального Кодексу України передбачає кримінальну відповідальність, зокрема, за

Підроблення … офіційного документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем … чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою

2. Частина 4 статті 358 Кримінального Кодексу України передбачає кримінальну відповідальність за

Використання завідомо підробленого документа

3. До того ж, суд враховує процитовані вище приписи статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України.

Б……З огляду на ці приписи діючого законодавства суд, повертаючись до обставин цього кримінального провадження, відзначає, що у теорії права під «підробленням» офіційного документу розуміють, зокрема, внесення до офіційних документів недостовірних відомостей.

При цьому відомості документу визнаються недостовірними, у разі, якщо вони не відповідають дійсності6

1. В наданому на розгляд суду обвинувальному акті органи досудового розслідування та публічне обвинувачення стверджують про недостовірність частини відомостей, що містяться у складених обвинуваченим під час спірного будівництва

-актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в)

-довідках про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3)

1.1.За твердженнями автора обвинувального акту, недостовірними в цих документах є відомості про обсяг виконаних робіт.

1.2. Невідповідність оспорюваних відомостей дійсності ж, за твердженнями автора обвинувального акту, полягає у тому, що частина з робіт, відображених у цих документах, фактично не була виконаною.

2. Підґрунтям твердження про наявність цієї невідповідності є теза, ніби під час спірного будівництва були виконані роботи в обсязі, що є меншим за вказаний у перелічених документах.

В той же час, як доведено вище, в межах цього кримінального провадження, ніби

є недоведеним.

За такого не є доведеним й те, що частина робіт, відображених в цих документах, не була виконаною.

Таке означає, що не є доведеним, що оспорювані документи містять вказану вобвинувальному акті невідповідність дійсності.

2. Принагідно суд відзначає, що матеріали кримінального провадження містять певні ознаки того, що згадані в обвинувальному акті

-акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в)

-довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3)

містять відомості, які не повною мірою відповідають обставинам спірного будівництва.

2.1. Зокрема, обвинувачений та свідок ОСОБА_11 у своїх показаннях вказують про те, що в дійсності під час спірного будівництва були виконані роботи не тільки в обсягах, що передбачені проектом, але також в додаткових обсягах.

2.2. Стосовно відомостей, що містяться у цих показаннях, суд відзначає наступне.

(а) Посилання автора обвинувального акту про те, ніби частина з робіт, відображених у цих документах, фактично не була виконаною, відомості, що містяться у згаданих показаннях, спростовують.

(б) Про інші, окрім спростованих, невідповідності звітної документації обставинам спірного будівництва, в обвинувальному акті не йдеться.

(в) Встановлення ж додаткових до вказаних в обвинувальному акті невідповідностей у відомостях спірних документів дійсності самим лише вироком суду є збільшенням обсягу обвинувачення.

2.3. З огляду на таке та виходячи з вимог процитованої вище норми статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України питання про достовірність

-актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в)

-довідок про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3)

в частині, недостовірність якої не стверджується в обвинувальному акті, судом не обговорюється.

Отже, суд приходе до висновку, що в обставинах цього кримінального провадження не є доведеним, що

-акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в)

-довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3)

містять недостовірні відомості.

Стосовно висунутого ОСОБА_24 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 358 Кримінального Кодексу України.

1. Об`єктивну сторони кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 358 Кримінального Процесуального Кодексу України, утворюють, зокрема, дії щодо внесення недостовірних відомостей в офіційні документи.

2. Як зазначалось вище, документами, у які, за твердженнями органів досудового розслідування та публічного обвинувачення були внесені недостовірні відомості, є складені під час спірного будівництва

-акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в)

-довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3)

3. Проте, та обставина, що ці документи містять недостовірні відомості, в межах цього кримінального провадження не є доведеною

4. За такого не є доведеним й те, що ОСОБА_5 вносив до згаданих документів недостовірні відомості.

Отже, наявність об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 358 Кримінального Кодексу України є недоведеною.

Тобто, не доведеним є те, що в діях ОСОБА_5 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 358 Кримінального Кодексу України.

Стосовно обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 358 Кримінального Кодексу України.

1. Предметом кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 358 Кримінального Кодексу України, є підроблені документи, тобто такі документи, що містять недостовірні відомості.

2. За твердженнями органів досудового розслідування та публічного обвинувачення, завідомо підробленими в цьому випадку є складені під час спірного будівництва:

-акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в)

-довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3)

Отже, наявність предмету кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 358 Кримінального Кодексу України є недоведеною.

Тобто, не доведеним є те, що в діях ОСОБА_5 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 358 Кримінального Кодексу України.

Обґрунтування остаточного рішення по суті висунутого обвинувачення.

1. Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 373, пункту 2 частини 1 статті 358 Кримінального Процесуального Кодексу України у разі, якщо судом встановлено, що в діянні відсутній склад кримінального правопорушення, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Та, як доведено вище, в діянні ОСОБА_5 склад злочину, передбаченого частиною 1 статті 191 Кримінального Кодексу України, є відсутнім.

Отже, за наслідками розгляду цього кримінального провадження суд має визнати ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні цього злочину та виправдати його за обвинуваченням у вчиненні цього злочину.

2. Відповідно до пункту 3 абзацу 1 частини 1 статті 373 Кримінального Процесуального Кодексу України у разі, якщо під час судового розгляду не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Та, як доведено вище, в обставинах цього кримінального провадження не є доведеним те, що в діянні ОСОБА_5 є склад кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 358, частиною 4 статті 358 Кримінального Кодексу України, є відсутнім.

Отже, за наслідками розгляду цього кримінального провадження суд має визнати ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні кожного з цих кримінальних правопорушень та виправдати його за обвинуваченням у вчиненні кожного з цих злочинів.

Вирішення питання про долю речових доказів.

1. Речові докази у справі:

-один примірник акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року форми КБ-2;

-один примірник акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року форми КБ-2;

-один примірник довідки про вартість виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року;

-один примірник довідки про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року;

як документи на підставі пункту 7 частини 9 статті 100 Кримінального Процесуального Кодексу України слід залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

2. Питання про долю визнаних речовими доказами у цьому кримінальному провадженні документів:

-іншого примірника акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року форми КБ-2;

-іншого примірника акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року форми КБ-2;

-іншого примірника довідки про вартість виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року;

-іншого примірника довідки про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року;

які на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду міста Миколаєва ОСОБА_36 від 23 березня 2018 року були вилучені з матеріалів цього кримінального провадження та долучені до матеріалів кримінального провадження № 12018150020000590 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 367 Кримінального Кодексу України вирішити в межах згаданого кримінального провадження.

Вирішення питання про розподіл судових витрат.

Оскільки цим вироком обвинувачений виправдовується, усі судові витрати у справі слід віднести на рахунок держави.

Запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні не обирався.

Цивільний позов у цьому кримінальному провадженні не заявлявся.

Керуючись ст.ст. 368, 373-374 Кримінального Процесуального Кодексу України, суд, -

З А С У Д И В :

ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 191 Кримінального Кодексу України.

Виправдати ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 191 Кримінального Кодексу України - в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 358 Кримінального Кодексу України.

Виправдати ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 358 Кримінального Кодексу України оскільки не доведено, що в діях обвинуваченого є склад цього кримінального правопорушення.

ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 358 Кримінального Кодексу України.

Виправдати ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 358 Кримінального Кодексу України оскільки не доведено, що в діях обвинуваченого є склад цього кримінального правопорушення.

Речові докази у справі:

-один примірник акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року форми КБ-2;

-один примірник акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року форми КБ-2;

-один примірник довідки про вартість виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року;

-один примірник довідки про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року;

- залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Питання про долю визнаних речовими доказами у цьому кримінальному провадженні документів:

-іншого примірника акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року форми КБ-2;

-іншого примірника акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року форми КБ-2;

-іншого примірника довідки про вартість виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року;

-іншого примірника довідки про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року;

- вирішити в межах кримінального провадження № 12018150020000590 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 367 Кримінального Кодексу України.

Судові витрати у цьому кримінальному провадженні віднести на рахунок держави.

Вирок може бути оскарженим до Миколаївського апеляційного суду через Центральний районний суд міста Миколаєва протягом 30 днів з моменту його проголошення.

Головуючий суддя = ОСОБА_1 =

03.05.2024

1 - https://hudoc.echr.coe.int/ukr#{%22docname%22:[%22Proskurnikov%20v.%20Russia%22]}

2 - https://zib.com.ua/ua/142094.html#:~:text=%D0%94%D0%BE%D0%BA%D1%82%D1%80%D0%B8%D0%

BD%D0%B0%20%D0%BF%D0%BB%D0%BE%D0%B4%D1%96%D0%B2%20%D0%BE%D1%82%D1%80%D1%83%D0%B9%D0%BD%D0%BE%D0%B3%D0%BE%20%D0%B4%D0%B5%D1%80%D0%B5%D0%B2%D0%B0%20(Fruit,%D0%B7%D0%B0%D0%B2%D0%B4%D1%8F%D0%BA%D0%B8%20%D0%

B4%D0%BE%D0%BA%D0%B0%D0%B7%D0%B0%D0%BC%2C%20%D0%BE%D1%82%D1%80%D0%B8%D0%BC%D0%B0%D0%BD%D0%B8%D0%BC%20%D0%BD%D0%B5%D0%B7%D0%B0%D0%BA%D0%BE%D0%BD%D0%BD%D0%B8%D0%BC%20%D1%88%D0%BB%D1%8F%D1%85%D0%BE%D0%BC.

3 - https://sum20ua.com/?wordid=13990page=452searchWord=%D0%B2%D1%96%D0%B4%D1%82%D0%B2%

D0%BE%D1%80#lid_13990

4 - твердження про ананалогію на підставі схожості певних ознак без урахування суттєвих відмінних ознак.

5 - див, наприклад, коментар до Кримінального Кодексу України (http://mego.info/%D0%BC%D0%B0%D1%82%D0%B5%D1%80%D1%96%D0%B0%D0%BB/%D1%81%D1%82%D0%B0%D1%82%D1%82%D1%8F-364-1-%D0%B7%D0%BB%D0%BE%D0%B2%D0%B6%D0%

B8%D0%B2%D0%B0%D0%BD%D0%BD%D1%8F-%D0%BF%D0%BE%D0%B2%D0%BD%D0%BE%

D0%B2%D0%B0%D0%B6%D0%B5%D0%BD%D0%BD%D1%8F%D0%BC%D0%B8-%D1%81%D0%

BB%D1%83%D0%B6%D0%B1%D0%BE%D0%B2%D0%BE%D1%8E-%D0%BE%D1%81%D0%BE%D0%

B1%D0%BE%D1%8E-%D1%8E%D1%80%D0%B8%D0%B4%D0%B8%D1%87%D0%BD%D0%BE%

D1%97-%D0%BE%D1%81%D0%BE%D0%B1%D0%B8-%D0%BF%D1%80%D0%B8%D0%B2%D0%B0%

D1%82%D0%BD%D0%BE%D0%B3%D0%BE-%D0%BF%D1%80%D0%B0%D0%B2%D0%B0-%D0%BD)

6 - https://sum20ua.com


Суд	Центральний районний суд м. Миколаєва
Дата ухвалення рішення	03.05.2024
Оприлюднено	14.06.2024
Номер документу	119694054
Судочинство	Кримінальне

Алєйніков В. О.

🇺🇦 Опендатабот

Опендатабот — сервіс моніторингу реєстраційних даних українських компаній та судового реєстру для захисту від рейдерських захоплень і контролю контрагентів.

Додайте Опендатабот до улюбленого месенджеру

Телеграм Вайбер

Опендатабот для телефону

Всі матеріали на цьому сайті розміщені на умовах ліцензії Creative Commons Із Зазначенням Авторства 4.0 Міжнародна, якщо інше не зазначено на відповідній сторінці

🇺🇦 Зроблено в Україні

Вироквід 03.05.2024 по справі 490/5501/18ЦЕНТРАЛЬНИЙ РАЙОННИЙ СУД М. МИКОЛАЄВА

Судовий реєстр по справі —490/5501/18

Вирок від 03.05.2024

Вирок
від 03.05.2024 по справі 490/5501/18
ЦЕНТРАЛЬНИЙ РАЙОННИЙ СУД М. МИКОЛАЄВА