Постанова

від 27.05.2024 по справі 910/20567/20

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" травня 2024 р. Справа№ 910/20567/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Барсук М.А.

при секретарі: Реуцька Т.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Федорко О.О. (ордер серія АЕ №1239015 від 07.11.2023 (в режимі відеоконференції)

від відповідача: Чернюшок М.І. (посвідчення від 15.01.2020 №1213)

від третіх осіб: не з`явився

розглянувши матеріали апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Мега Лінк"

на рішення Господарського суду міста Києва від 26.09.2023

у справі №910/20567/20 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Мега Лінк"

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю "Інтелект Дніпро Телеком"

про визнання недійсним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Мега Лінк" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №39-р/тк від 04.11.2020 у справі №54/23-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого Товариство з обмеженою відповідальністю "Мега Лінк" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 6 956 178, 00 грн.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.02.2023, касаційну скаргу відповідача задоволено частково. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2022 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.09.2023 у задоволенні позову відмовлено.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що узгодивши свою поведінку та пропозиції, учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкуретні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції», що є підставою для притягнення до відповідальності та накладення штрафу.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Мега Лінк" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 26.09.2023 по справі №910/20567/20 скасувати повністю та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі: визнати недійсним та скасувати рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №39-р/тк від 04 листопада 2020 року у справі №54/23-18.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що судом першої інстанції, на переконання скаржника, не враховано наступного:

1) АМК не долучив до матеріалів справи паперові копії документів антимонопольної справи №54/23-18, а надав CD-диск з такими матеріалами, які суд першої інстанції у судовому засіданні визнав недопустимими доказами;

2) суд не обґрунтував того, як учасники торгів узгоджували дії через спільного орендодавця;

3) рішення суду побудоване на припущеннях про наявність сталих господарських відносин між учасниками торгів;

4) судом не встановлено умов для обміну інформацією між учасниками торгів;

5) судом не застосовано висновки, що викладені у постанові Верховного Суду у справі №910/20229/20 та №910/737/21 щодо оцінки кожного доказу окремо;

6) подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси в один день не свідчить про те, що такі учасники здійснювали обмін інформацією при підготовці конкурсних пропозицій оскільки доступ до ІР-адрес надавався за допомогою технології NAT (Network Address Translation), натомість АМК не з`ясовано МАС-адреси мережевих адаптерів, встановлених у персональних електронно-обчислювальних машинах учасників Торгів 1-3;

7) АМК не довів яким чином залучення третьою особою бухгалтера позивача на підставі цивільно-правових відносин для подання реєстраційної заяви платника податку на додану вартість форма №1-ПДВ свідчить про узгодженість дій та спотворення результатів торгів;

8) якщо кожен окремий доказ не підтверджує узгодженість дій, то в своїй сукупності такі докази не можуть призвести до формування протилежного висновку, незалежно від кількості таких доказів.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 09.11.23 апеляційну скаргу у справі №910/20567/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Руденко М.А. (головуючий суддя (суддя-доповідач), судді Кропивна Л.В., Пономаренко Є.Ю.

З огляду на те, що вказана апеляційна скарга була подана 09.11.2023 безпосередньо до суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про необхідність витребування у суду першої інстанції матеріалів справи №910/20567/20 та відкладення вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за вказаною апеляційною скаргою до надходження матеріалів даної справи з суду першої інстанції.

Листом Північного апеляційного господарського суду від 13.11.2023 витребувано з господарського суду міста Києва матеріали справи №910/20567/20.

20.11.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/20567/20.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Мега Лінк" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.09.2023 у справі №910/20567/20, задоволено клопотання адвоката ТОВ "Мега Лінк" Федорка О.О. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, справу №910/20567/20 призначено до розгляду на 23.01.2024.

06.12.2023 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому він заперечував проти її задоволення з огляду на те, що:

1) неналежна впорядкованість доказів не свідчить про їх недопустимість;

2) позивачем разом з позовом не подано копій матеріалів справи АМК №54/23-18м, натомість такі матеріали надані відповідачем на CD-носії разом з відзивом на позов, а також 16.03.2021 сканкопії матеріалів вказаної справи на CD-носії з ЕЦП, сканкопії матеріалів вказаної справи на CD-носії в форматі PDF та копії матеріалів справи на 219 аркушах;

3) обставини справ, на правові висновки Верховного Суду у яких посилається скаржник не підлягають до застосування під час розгляду даної справи з огляду на відмінність фактичних обставин справи, на що також звертав увагу Верховний Суд у постанові, якою вказану справу було направлено на новий розгляду до суду першої інстанції;

4) сукупність встановлених обставин виключають те, що пропозиції конкурсних торгів готувались окремо і без обміну інформацією між учасниками.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2024 враховуючи перебування судді Кропивної Л.В., у відпустці, яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, справу №910/20567/20 передано на повторний автоматизований розподіл.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.01.2024, справу №910/20567/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2024 прийнято апеляційну скаргу ТОВ "Мега Лінк" на рішення господарського суду міста Києва від 26.09.2023 у справі №910/20567/20 до провадження колегії суддів у складі: Руденко М.А. (головуючий суддя), судді Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю.

Судове засідання 23.01.2024 в режимі відеоконференції не відбулося в зв`язку з оголошенням повітряної тривоги на території України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2024 розгляд справи в режимі відеоконференції відкладено на 20.02.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2024 у судовому засіданні оголошено перерву до 12.03.2024.

08.03.2024 через канцелярію суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2024 судове засідання відкладено до 16.04.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.04.2024 у судовому засіданні оголошено перерву до 13.05.2024.

13.05.2024 розгляд справи не відбувся в зв`язку з оголошення повітряної тривоги, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2024 розгляд справ відкладено до 27.05.2024

27.05.2024 у судове засідання представник третьої особи не з`явився про причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце справи сторони повідомлялись належним чином, а саме шляхом направлення процесуальних документів до їх електронних кабінетів через систему «Електронний суд», що підтверджується наявними в матеріалах справи довідками про доставку електронного документа (а.с.135,146,152 т.6)

Відповідно до ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є, зокрема, день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового ухвалу на офіційну електронну адресу особи.

Частинами 5 та 7 ст. 6 ГПК України визначено, що суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу до їхніх електронних кабінетів, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи або її окремої підсистеми (модуля), що забезпечує обмін документами, в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів). Особі, яка зареєструвала електронний кабінет в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі або її окремій підсистемі (модулі), що забезпечує обмін документами, суд вручає будь-які документи у справах, в яких така особа бере участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення до електронного кабінету такої особи, що не позбавляє її права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

А тому, колегія суддів, зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представника третьої особи у судовому засіданні 27.05.2024.

У судовому засіданні, 27.05.2024 за усним клопотанням позивача, колегія суддів дослідила скановані копії матеріалів справи №54/23-18 на 1 диску СD-R з електронна -цифровим підписом та на 1 диску СD-R у форматі PDF за допомогою робочого ноутбуку HP ProBook 4740s за інвентарним номером 101480892.

Представник позивач підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги та матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, з урахуванням правил ст.ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, комунальне підприємство "ІНФО-РАДА-ДНІПРО" Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради, як замовник, провело торги через систему електронних закупівель "ProZorro" для закупівлі "Інформаційно-комунікаційний комплекс 26.20.1 Машини обчислювальні, частини та приладдя до них (302100000-4 Машини для обробки даних, апаратна частина)" з ідентифікатором UA-2016-10-07-000253-c (надалі - Торги 1). Очікувана вартість предмета закупівлі становить 16 719 506,90 грн. з ПДВ.

До участі в аукціоні допущено два суб`єкти господарювання: ТОВ "МЕГА ЛІНК" (позивач) і ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" (третя особа).

Первинні та остаточні пропозиції учасників Торгів 1 склали:

- ТОВ "МЕГА ЛІНК" (позивач): 16 719 506,90 грн з ПДВ (первинна пропозиція); 16 719 506,90 грн з ПДВ (остаточна пропозиція).

- ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком": 16 719 506,90 грн з ПДВ (первинна пропозиція); 16 719 506,90 грн з ПДВ (остаточна пропозиція).

За результатами аукціону переможцем визначено ТОВ "МЕГА ЛІНК", з яким 25.11.2016 укладено відповідний договір.

В подальшому , замовник провів торги на закупівлю "Інформаційно-комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою, функціонуючою в міських закладах охорони здоров`я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури)" з ідентифікатором UA-2016-10-03-000215-a (далі - Торги 2). Очікувана вартість закупівлі становить 5 000 000,00 гривень з ПДВ.

До участі в аукціоні допущено два суб`єкти господарювання: ТОВ "МЕГА ЛІНК" і ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком".

Первинні та остаточні пропозиції учасників Торгів 2:

- ТОВ "МЕГА ЛІНК": 5000000 грн з ПДВ (первинна пропозиція); 5000000 гривень з ПДВ (остаточна пропозиція).

- ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком": 5000000 грн з ПДВ (первинна пропозиція); 5000000 гривень з ПДВ (остаточна пропозиція).

За результатами аукціону переможцем визначено ТОВ "МЕГА ЛІНК", з яким 21.11.2016 укладено відповідний договір.

Крім того, замовник провів торги на закупівлю "Система ситуаційного спостереження у м. Дніпро - 26.40.3 (32330000-5 Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу)" з ідентифікатором UA-2016-10-02-000003-c (далі - Торги 3), з очікуваною вартістю предмета закупівлі 19 000 000,00 гривень UAH з ПДВ.

До участі в аукціоні допущено два суб`єкти господарювання: ТОВ "МЕГА ЛІНК" і ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком".

Первинні та остаточні пропозиції учасників Торгів 3 становили:

- ТОВ "МЕГА ЛІНК": 19 000 000,00 грн з ПДВ (первинна пропозиція); 19 000 000,00 гривень з ПДВ (остаточна пропозиція).

- ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком": 19 000 000,00 грн з ПДВ (первинна пропозиція); 19 000 000,00 гривень з ПДВ (остаточна пропозиція).

За результатами аукціону переможцем визначено ТОВ "МЕГА ЛІНК", з яким 01.02.2017 укладено відповідний договір.

04 листопада 2020 року Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач у справі АМК) прийнято рішення №39-р/тк у справі №54/23-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (а.с.190-216 т.1)(далі - оскаржуване рішення) яким, крім іншого, постановлено:

- визнати, що ТОВ «МЕГА ЛІНК», (ідентифікаційний код юридичної особи 33769837) і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» (ідентифікаційний код юридичної особи 35340503) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Інформаційно-комунікаційний комплекс 26.20.1 Машини обчислювальні, частини та приладдя до них (302100000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина)», проведеній КП «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської 24 (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-07- 000253-с) (п. 1 оскаржуваного рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «МЕГА ЛІНК» штраф у розмірі 2 318 726 гривень (п. 2 оскаржуваного рішення);

- визнати, що ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» такими, що вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Інформаційно комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою функціонуючою в міських закладах охорони здоров`я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури)», проведеній комунальним підприємством «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-03-000215-а) (п. 4 оскаржуваного рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «МЕГА ЛІНК» штраф у розмірі 2 318 726 гривень (п. 5 оскаржуваного рішення);

- визнати, що ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Система ситуаційного спостереження у м. Дніпро - 26.40.3 (32330000-5 Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу)», проведеній комунальним підприємством «ІНФО-РАДАДНІПРО» Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-02-000003-с) (п. 7 оскаржуваного рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «МЕГА ЛІНК» штраф у розмірі 2 318 726 гривень (п. 8 оскаржуваного рішення).

На переконання Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України узгоджена поведінка ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком», що стосується спотворення результатів торгів 1, 2, 3 полягала у наступному:

1) спільному використанні однакових ІP-адрес та спільному використанні засобів зв`язку;

2) синхронності дій у часі (подання своїх пропозицій в один і той же день та з невеликою часовою розбіжністю; одночасне отримання банківських гарантій);

3) наявність сталих господарських зв`язків між Учасниками Торгів 1 - 3, а також між ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» і ТОВ «Телеміст» - засновником одного з учасників Торгів;

4) залученні ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» під час господарської діяльності працівника ТОВ «МЕГА ЛІНК»;

5) наданні у складі тендерних пропозицій договорів оренди щодо оренди одних і тих самих транспортних засобів у підприємця, що був одночасно директором підприємства-засновника (ТОВ «Телеміст») одного з Учасників Торгів 1 - 3;

6) наданні ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» поворотної безвідсоткової фінансової допомоги ТОВ «МЕГА ЛІНК» та засновнику конкурента - ТОВ «Телеміст»;

7) однакові характеристики деяких електронних файлів ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» і ТОВ «МЕГА ЛІНК», що завантажені в електронну систему закупівель для участі у Торгах 1 - 2;

8) спільних особливостях в оформленні документів, що містяться в тендерних пропозиціях ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» (схожість документів та наявності однакових помилок у документах, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів);

9) економічна поведінка ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» під час підготовки та проведення Торгів 1 - 3, а саме: учасники не знижували ціну під час аукціонів;

10) залучення ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» під час господарської діяльності працівника (бухгалтера) підприємства-конкурента ТОВ «МЕГА ЛІНК», є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Торгів 1 - 3.

За наведених обставин АМК дійшов висновків, що позивач та третя особа під час підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Оскаржуючи дане рішення а судовому порядку, позивач зазначає, що рішення відповідача прийняте з порушенням вимог чинного законодавства, висновки, викладені в рішенні не підтверджуються відповідними доказами, зроблені на припущеннях і жодним чином не свідчать про порушення ТОВ «МЕГА ЛІНК» вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

Справа розглядалась неодноразово.

Направляючи справу на новий розгляду Верховний Суд у своїй постанові від 02.02.2023 у даній справі (а.с.279-290 т.4) зазначив, що:

1) суди попередніх інстанцій залишили поза увагою, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210-ІІІ передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами);

2) змістом оскаржуваного рішення та постанови судів попередніх інстанції підтверджуються доводи скаржника про те, що судами здійснено оцінку лише кожного доказу окремо, при цьому одночасно з цим не здійснено належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку і вірогідності.

3) питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до приписів статті 86 ГПК України;

4) судами не враховано те, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства;

5) судами не досліджені та не перевірені покладені в основу Рішення АМК висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у Рішенні АМК України обставини в сукупності підтвердженням тієї обставини, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.»

Відповідно до ч. 5 ст. 310 ГПК України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

За наслідками нового розгляду справи, суд першої інстанції, враховуючи викладену в постанові Верховного Суду від 02.02.2023 у даній справі позицію, прийняв рішення про відмову у задоволенні позовних з огляду на те, що кількість та характер виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувались окремо і без обміну інформацією між учасниками, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Умовами статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

За змістом п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Зазначена правова позиція є сталою та викладена у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 05.08.2018 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 02.07.2020, у справі № 927/741/19, від 13.04.2021 у справі № 921/120/20, від 21.09.2021 у справі № 904/5842/20.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

За змістом ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Зміст оскаржуваного рішення свідчить про те, що за наслідками розгляду справи АМК дії позивача кваліфіковано за ознаками п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», як антиконкурентні узгоджені дії, що полягають у спотворенні результатів торгів з чим позивач не погоджується.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна позиція викладена Верховним Судом в постановах від 26.06.2018 у справі №910/14625/17, від 05.06.2018 у справі №910/15019/17.

Крім того, як неодноразово наголошував Верховний Суд, зокрема і у постанові від 13.01.2022 р. у даній справі, Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Також аналогічна правова позиція міститься і у постановах Верховного Суду, від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 26.01.2021 у справі №910/2576/20, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20 .

За результатами нового касаційного розгляду Верховний Суд у постанові від 02.02.2023 зазначив, що суди попередніх інстанцій оцінили кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Також Верховний Суд звернув увагу на те, що: «суди не зазначили в мотивувальній частині судового рішення, яким саме чином спростовується сукупність співпадінь і узгоджень, та з яких міркувань і обґрунтувань суди виходили роблячи такий висновок з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів у їх сукупності і взаємозв`язок.»

Також, направляючи справу №910/20567/20 на новий розгляд Верховний Суд у постанові від 02.02.2023 зазначив, що судами не досліджені та не перевірені покладені в основу Рішення АМК висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у Рішенні АМК України обставини в сукупності підтвердженням тієї обставини, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

Стаття 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" також містить визначення про те, що пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Свій висновок про вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій АМК в розділі 3.2.6. оскаржуваного рішення обґрунтував тим, що «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» у складі своїх тендерних пропозицій на торги 1 - 3 ТОВ надали договори оренди транспортних засобів від 01.10.2016, укладені з ФОП ОСОБА_1 на однакові автомобілі «Volksvagen Transporter» зелений 1994 року випуску, номер НОМЕР_1 та «Opel Vivaro» білий 2005 року випуску, номер НОМЕР_2 .

Суб`єкти господарювання здійснюючи свою підприємницьку діяльність вільні при обранні контрагентів. Проте, сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства.

Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справі N 904/5842/20, від 02.09.2022 у справі N 910/267/20.

Разом з тим, за інформацією Регіонального Сервісного Центру МВС у Дніпропетровській області автомобілі «Volksvagen Transporter» зелений 1994 року випуску, номер НОМЕР_1 та «Opel Vivaro» білий 2005 року випуску, номер НОМЕР_2 зареєстровані за ФОП ОСОБА_1.

При цьому, ОСОБА_1 у 2016 - 2017 роках (у т. ч. і на час підготовки та участі в торгах 1 - 3, а також виконання переможцем цих торгів договорів) займав посаду директора ТОВ «Телеміст», який на той час було засновником одного з учасників торгів 1 - 3 - ТОВ «МЕГА ЛІНК» який є позивачем у даній справі.

Вказане свідчить про те, що учасники торгів 1 - 3 орендували одні й ті ж транспортні засоби у ФОП ОСОБА_1, який був на час підготовки та проведення торгів 1 - 3 директором ТОВ «Телеміст»,- засновника ТОВ «МЕГА ЛІНК» (одного з учасників торгів 1 - 3 та позивача у даній справі).

Зазначена обставина також підтверджується заявою свідка ОСОБА_1 (том 5, а.с. 116).

Крім того, в розділі 3.2.4.-3.2.8. оскаржуваного рішення АМК встановлено, що між ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» у 2016-2017 роках (тобто під час підготовки та участі у торгах 1-3) існували сталі господарські відносини на підставі договорів, перелік яких наведено в пункті 84 оскаржуваного рішення. АМК в тому числі встановив, що учасники торгів впродовж 2016-2017 року були пов`язані фінансовими зобов`язаннями за договорами поворотної безвідсоткової фінансової допомоги (пункти 95-121 оскаржуваного рішення).

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та оспорюваним рішенням АМК в тій частині, що наявність сталих господарських та фінансових відносин може зумовлювати виникнення у суб`єктів господарювання, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, в тому числі зацікавленості у фінансових результатах одне одного, а отже вище наведене в своїй сукупності може свідчити про єдність інтересів товариств та відсутності між ними конкуренції.

Також в основу позовних вимог та апеляційної скарги позивач покладав твердження про те, що ІР-адреси, які використовувались ним та третьою особою працюють за допомогою технології NAT (Network Address Translation), яка передбачає можливість надання провайдером доступу до мережі багатьом користувачам за єдиною публічною та "плаваючою" IP-адресою, з огляду на що позивач вважає, що АМК безпідставно встановлено факти використання позивачем та третьою особою спільних ІР-адрес.

В оскаржуваному рішенні АМК зазначив, що оцінка використанню учасниками торгів ІР-адрес була здійснена з урахуванням того, що доступ до мережі Інтернет надавався за допомогою технології NAT.

В розділі 3.2.1. та 3.2.5. оскаржуваного рішення АМК встановлено, що за інформацією ТОВ «Держзакупівлі онлайн», під час здійснення учасниками Торгів реєстрації, входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних із поданням заявки на участь у Торгах 1 та 2, ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» використовували однакову IP-адресу: 212.115.225.222, а під час входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних із поданням заявки на участь у Торгах 3, ТОВ«МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» використовувало IP-адресу: 46.98.12.136 (пункти 40, 41 оскаржуваного рішення).

Доступ до мережі Інтернет за IP-адресами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 надавало ТОВ «Фрегат-СП».

Відповідно до отриманої від ТОВ «Фрегат-СП» інформації зазначені ІР-адреси є динамічними та належать до NAT ( Network Address Translation), тобто не надаються в користування одному визначеному абоненту.

Разом з тим, засновником ТОВ «Фрегат-СП» на час підготовки та участі ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» у торгах 1 - 3, було ТОВ «Фрегат ТВ».

Одним із співзасновників ТОВ «Фрегат ТВ» на час підготовки й участі ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» у торгах 1 - 3 був ОСОБА_2 із часткою 2,5%.

При цьому, співзасновник ТОВ «Фрегат ТВ» ОСОБА_2 під час проведення торгів 1 та 2 займав посаду директора в ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» (пункти 43-45 оскаржуваного рішення).

Вказане свідчить про те, що АМК під час прийнятті рішення взято до уваги в тому числі те, що доступ до ІР-адреси надавався пов`язаними із учасниками торгів суб`єктами господарювання та посадовими особами.

Крім того, у п. 89-90 оскаржуваного рішення вказано, що відповідно до інформації ГУ ДФС у Дніпропетровській області директор ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» ОСОБА_2 (який обіймав цю посаду у період підготовки в торгах 1 та 2) 02.11.2016 р. видав довіреність гр. ОСОБА_3 подати Реєстраційну заяву платника податку на додану вартість форма № 1-ПДВ ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком», при тому, що ОСОБА_3 згідно зі штатним розкладом ТОВ «МЕГА ЛІНК» займала посаду бухгалтера цього товариства. (а.с. 69-70 т.1)

Згідно з інформацією АТ «АКБ «Конкорд», ТОВ «МЕГА ЛІНК» входило до системи дистанційного обслуговування рахунків юридичних осіб - клієнтів АТ «АКБ «Конкорд» за період їх обслуговування протягом 2016 - 2017 років, тобто під час підготовки та участі в торгах 1 - 3, зокрема, з ІР-адрес НОМЕР_3 та НОМЕР_5 .

Крім того, ТОВ «МЕГА ЛІНК» із ІР-адреси НОМЕР_3 направляло платіжне доручення за отримання банківських гарантій у торгах 3. Також вказана ІР-адреса використовувалась ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» у торгах 1, 2 під час реєстрації входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних із поданням заявки на участь (пункти 46-50 оскаржуваного рішення).

З ІР-адреси НОМЕР_5 ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» направляли платіжні доручення за отримання банківських гарантій для участі у торгах 1, 2.

Доступ до мережі Інтернет за IP-адресою НОМЕР_5 надавало ТОВ «Телеміст» (директором якого був ОСОБА_1. , що підтверджує останній в своїй заяві свідка), яке на час підготовки та участі в торгах 1 - 3 було засновником (100%) одного з учасників цих Торгів (ТОВ «МЕГА ЛІНК»).

ТОВ «Телеміст» повідомило АМК, що ІР-адреса НОМЕР_5 є NAT, враховуючи, що надати відомості про її користувача(ів) за вказаний часовий проміжок, не вбачається можливим.

Разом з тим, під час розгляду справи та прийняття оспорюваного рішення, АМК врахував те, що згідно з Єдиним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, на момент підготовки та участі в торгах 1 - 3, місцезнаходження ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Телеміст» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» було м. Дніпро, вул. Собінова, 1. (а.с.29 т.1)

Крім того, ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» в період підготовки та участі в торгах 1 - 3 перераховувало кошти ТОВ «МЕГА ЛІНК», а ТОВ «МЕГА ЛІНК» перераховувало кошти ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» з використанням однакової ІР-адреси 91.215.53.210 (пункти 51-59 оскаржуваного рішення).

АМК також встановлено, що обидва учасники торгів 1-3 в період їх проведення використовували одні і ті ж самі ІР-адреси для подання податкової звітності - 91.215.53.210 та 46.164.148.138 (пункти 60-62 оскаржуваного рішення).

Враховуючи викладене, навіть зважаючи на використання технології NAT під час доступу учасників торгів до мережі Інтернет, колегія суддів визнає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що позивач не спростував взаємозв`язок пов`язаних посадових осіб надавачів послуг із учасниками торгів, зокрема із позивачем, що в своїй сукупності з більшою вірогідністю також доводить тісний зв`язок учасників торгів та наявність умов для обміну інформацією один з одним щодо своєї господарської діяльності, а також можливості існування спільного господарського інтересу.

Докази фактичного використання позивачем під час підготовки та участі в торгах 1-3 інших ІР-адрес, а ніж тих, що зазначені АМК в своєму рішенні - позивачем не надано, пов`язаність із надавачем інтернет-послуг не спростовано, як і знаходження за однією адресою, можливість існування єдності інтересів, можливість узгодження дій, а також того, що вказані обставини у сукупності надавали учасникам торгів можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

Окрім іншого, АМК в розділах 3.2.9. та 3.2.10 зазначив про синхронність дій учасників торгів у часі (щодо подання банківських гарантій тощо) та однакові властивості файлів, що подані в складі тендерних пропозицій.

При цьому, суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день, а також отримання/подання банківських гарантій, в тому числі з незначним проміжком у часі може бути наслідком збігу обставин, зокрема встановленого обмеження строку в часовому періоді для надання пропозицій.

Втім, вказані висновки суду не свідчать про прийняття АМК помилкового за своїм змістом рішення та не відносяться до самостійних підстав для його скасування, що передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Більше того, обставини встановлені в розділах 3.2.9. та 3.2.10 оскаржуваного рішення в сукупності з іншими встановленими обставинами та зібраними АМК доказами все ж можуть свідчити про антиконкурентну поведінку суб`єктів господарювання під час участі у торгах 1-3 з урахування встановлених фактичних обставин та правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Враховуючи те, що АМК в оспорюваному рішенні встановлено обставини, які в сукупності виключили змагальність в процедурах закупівель, а саме взаємозв`язок учасників торгів через інших суб`єктів господарювання та посадових осіб, що надавали доступ до ІР-адрес та які знаходилися за однією адресою місцезнаходження під час підготовки та участі у торгах, наявністю сталих господарських та фінансових зв`язків між учасниками, синхронність дій у часі та схожість файлів, що подавались у складі тендерних пропозицій в сукупності з іншими обставинами встановленими під час розгляду справи №54/23-18, колегія суддів визнає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що існування вказаних обставин не може бути простим збігом, специфікою надання послуг провайдером тощо та свідчить про взаємозв`язок товариств, обізнаність учасників торгів про господарську діяльність один одного, про узгодження їх дій, а також про те, що учасники процедури закупівлі мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі й щодо участі у торгах.

Вказане, в свою чергу свідчить про те, що учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції", що є підставою для притягнення до відповідальності та накладення штрафу.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що рішення №39-р/тк у справі №54/23-18 прийняте відповідно до вимог Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, під час розгляду відповідної справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак позивачем не доведено існування передбачених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.

Колегія суддів зазначає, що твердження скаржника про недолучення АМК до матеріалів справи паперових копій документів антимонопольної справи №54/23-18, як підстави для висновку про те, що суд прийняв рішення на підставі неналежних доказів, спростовуються наявними у матеріалах справи копіями документів, поданими відповідачем разом із заявою від 06.04.2021 №300-20.3/02-5292 (т.2, а.с. 1-223), які належним чином завірені відповідачем (т.2, а.с.223зворот). Крім того відповідачем також долучено до матеріалів справи скан-копії матеріалів справи АМК на завірених ЕЦП CD-носіях (т.2, а.с. 220а, т.5, а.с.84).

Твердження скаржника про те, що суд, в оспорюваному рішенні зафіксував, що подані у дисках докази є недопустимими також не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, з огляду на те, що: по-перше протокол судового засідання від 03.08.2023 р. (т.5, а.с.179) свідчить, що судом зроблено такий висновок виключно щодо копій документів, які містяться у другому томі, натомість, як зазначено вище скан-копії матеріалів справи АМК на завіреному ЕЦП CD-носії також містяться у 5 томі на 84 сторінці; по-друге такий висновок зроблено судом з посиланням на неналежну впорядкованість доказів, яка в силу положень ГПК України не може свідчити про їх недопустимість.

Також, заперечення скаржника про те, що суд першої інстанції не надав оцінки кожному доказу окремо, а виходив із сукупності обставин, які свідчать про імовірність існування між учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій правильних висновків суду першої інстанції не спростовують з огляду на те, що двічі направляючи дану справу на новий розгляд касаційний суд звертав увагу судів попередніх інстанцій та давав вказівку про необхідність оцінки встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин та доказів, з`ясованих і досліджених у справі, у їх взаємозв`язку,

При цьому зазначений підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні від 23.08.2016 року у справі «Дж. К. та Інші проти Швеції» («J.K. AND OTHERS v. SWEDEN») ЄСПЛ наголошує, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом» («beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».

Окрім того, колегія суддів відхиляє як необґрунтовані посилання скаржника на необхідність застосувати правових висновків, що викладені у постановах Верховного Суду у справах №910/20229/20 та №910/737/21 з огляду на те, що відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 28.01.2020 у справі №910/6507/19: «кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині».

Натомість, правовідносини та доказова база у справі, що розглядається, і в зазначених скаржником справах хоча і є однаковими за матеріально-правовим регулюванням, предметом спору і змістом позовних вимог, але істотно відмінні за підставами позову і фактично-доказовою базою - встановленими судами обставинами справи і зібраними та дослідженими в них доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судові рішення. Наведене свідчить про неподібність правовідносин у зазначених справах та в даній справі, зокрема з урахуванням змісту правовідносин та доводів учасників справи, якими вони обґрунтовували свої позиції.

При цьому, у постанові Верховного Суду від 13.01.2022 у даній справі касаційний суд звернув увагу на те, що правові висновки Верховного Суду, зокрема у справі № 910/20229/20 стосуються інших правових питань (які не були спірними при розгляді даної справи, враховуючи, що встановлення АМК конкретних обставин, які формували зміст інкримінованого АМК правопорушення в даній справі, здійснювалося з посиланням на відповідні торги, для яких така обставина була встановлена), вони не змінюють та не конкретизують висновки Верховного Суду щодо необхідності аналізу та оцінки доказів, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Дослідивши матеріали наявні у справі, в межах доводів і вимог апеляційної скарги, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дав належну оцінку доказам у справі та виніс законне та обґрунтоване рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищезазначене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржником не доведено обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надано, а тому погоджується із рішенням Господарського суду міста Києва від 26.09.2023 у справі №910/20567/20, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за звернення з апеляційною скаргою покладаються на апелянта.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мега Лінк" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.09.2023 у справі №910/20567/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.09.2023 у справі №910/20567/20 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4.Матеріали справи №910/20567/20 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 12.06.2024

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Барсук