Постанова

від 22.08.2024 по справі 910/20567/20

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2024 року

м. Київ

cправа № 910/20567/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Жайворонок Т. Є. - головуючої, Булгакової І. В., Колос І. Б.,

за участі:

секретаря судового засідання Іщука В. В.,

представників учасників справи:

позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» - Федорка О. О.,

відповідача Антимонопольного комітету України - Чернюшок М. І. (самопредставництво),

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК»

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2024 (головуючий - суддя Руденко М. А., судді: Пономаренко Є. Ю., Барсук М. А.)

та рішення Господарського суду міста Києва від 26.09.2023 (суддя Бондаренко - Легких Г. П.),

у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ»,

УСТАНОВИВ:

У грудні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» (далі - ТОВ «МЕГА ЛІНК», позивач) подало до суду позов до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, відповідач), в якому просило визнати недійсним та скасувати рішення Тимчасової адміністративної колегії АМКУ № 39-р/тк від 04.11.2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМКУ) у справі № 54/23-18.

На обґрунтування позовних вимог ТОВ «МЕГА ЛІНК» зазначило, що висновки, викладені в Рішенні АМКУ, не підтверджуються відповідними доказами; зроблені на припущеннях і не свідчать про порушення позивачем вимог законодавства про захист економічної конкуренції; поведінка ТОВ «МЕГА ЛІНК» не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів і ґрунтується на суб`єктивній думці посадових осіб відповідача, які проводили перевірку.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції.

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Господарський суд міста Києва у рішенні від 15.06.2021 (суддя Шкурдова Л. М.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2021 (колегія суддів: Хрипун О.О., Шаптала Є. Ю., Чорногуз М. Г.), позов задовольнив у повному обсязі, посилаючись на його обґрунтованість. Визнав недійсним та скасував Рішення АМКУ. Стягнув з АМКУ на користь ТОВ «МЕГА ЛІНК» 2 102,00 (дві тисячі сто дві) грн витрат по сплаті судового збору.

Постановою Верховного Суду від 13.01.2022 (колегія суддів: Колос І. Б., Бенедисюк І. М., Малашенкова Т. М.) рішення господарського суду міста Києва від 15.06.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2021 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 (суддя Картавцева Ю. В.), яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2022 (колегія суддів: Сулім В. В., Майданевич А. Г., Ткаченко Б. О.), позов задоволено повністю. Визнано недійсним Рішення АМКУ, на підставі якого ТОВ «МЕГА ЛІНК» визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 6 956 178,00 грн. Стягнуто з АМКУ на користь ТОВ «МЕГА ЛІНК» судовий збір у розмірі 2 102,00 (дві тисячі сто дві) грн.

Постановою Верховного Суду від 02.02.2023 (колегія суддів: Бенедисюк І. М. (головуючий), Булгакова І. В., Малашенкова Т. М.) касаційну скаргу АМКУ задоволено частково. Рішення господарського суду міста Києва від 09.08.2024 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2022 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

За результатами нового перегляду у цій справі, Господарський суд міста Києва рішенням від 26.09.2023, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2024, у задоволенні позову відмовив. Судові витрати зі сплати судового збору поклав на позивача.

Зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї.

Не погоджуючись з ухваленими у справі рішенням суду першої інстанції від 26.09.2023 та постановою суду апеляційної інстанції від 27.05.2024, ТОВ «МЕГА ЛІНК» подало до Верховного Суду касаційну скаргу у якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність випадків, передбачених пунктами 1, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права та не враховано висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах.

Так, позивач зазначив, що суди не врахували правових висновків суду касаційної інстанції у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду: від 30.01.2019 зі справи № 755/10947/17 (суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію); від 09.02.2023 у справі № 910/16662/21 (сукупна оцінка доказів відповідно до вимог статті 86 ГПК України, вказаних АМКУ в оспорюваному рішенні для підтвердження узгоджених дій позивача повністю виключає можливість вірогідності у одночасному існуванні обставин, які на думку АМКУ підтверджують існування таких обставин); від 04.07.2023 у справі № 910/1005/22 (суди повинні довести неможливість одночасного існування обставин, які на думку АМКУ, підтверджують антиконкурентні узгоджені дії саме позивача, який бажав спотворити результати торгів та сприяв настанню такого наслідку); від 15.07.2021 зі справі № 904/4598/20 (будь-яке рішення державного органу, уповноваженого на здійснення певної діяльності, не може ґрунтуватися на припущеннях чи дослідженнях не у повній мірі фактах та обставин, що стали підставою для ухвалення певного рішення та має бути підтверджено відповідними доказами); від 17.10.2019 зі справи № 910/10384/17 (для застосування штрафу АМКУ повинен довести наявність протиправної домовленості між учасниками торгів, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі аукціонів, що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій та мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками аукціонів відповідної поведінки); від 21.04.2021 у справі № 910/701/17 (ознаки схожості в діях/бездіяльності суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій); від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20 (рішення АМКУ у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та покладення штрафу не може ґрунтуватися на висновках, що мають переважно ймовірнісний характер, і на зроблених припущеннях, а мають бути засновані тільки на безперечно встановлених фактах); від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17 (взаємозв`язок посадових осіб, надавачів послуг, з учасниками торгів не свідчить про наявність умов для обміну інформацією один з одним через таких осіб, а інформація, якою обмінюються учасники торгів повинна стосуватися не господарської діяльності один одного, а змісту конкурсних пропозицій, які готують і подають учасники для участі в них); від 08.09.2022 у справі № 910/20229/20 та від 01.11.2022 у справі № 910/737/21 (Судом сформовано сталі та послідовні висновки стосовно застосування пункту 4 статті 6 Закону; залучення працівника у справі, що розглядається - бухгалтера шляхом видачі йому довіреності для подання реєстраційної заяви платника податку на додану вартість не свідчить про пов`язаність товариств через спільних працівників та не доводить можливості обміну між товариствами необхідною інформацією; крім того, результат торгів залежить від якості пропозиції та її вартості, та в результаті цінової конкуренції між учасниками, перемога в торгах стала наслідком запропонованої ціни, що судами не було взято до уваги); від 25.03.2021 у справі № 910/1943/20 (порушення законодавства про захист економічної конкуренції для кваліфікації дій/бездіяльності суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, має бути установлено за результатами повного, всебічного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи та на підставі належних доказів; норми чинного законодавства не містять заборони суб`єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівлі, мати господарські договірні відносини між собою, та не пов`язують наявність таких стосунків з ознаками узгоджених антиконкурентних дій); від 25.08.2020 у справі № 910/7972/19 (сама лише наявність умов для обміну інформацією при сучасних засобах комунікації, зокрема використання однакових IP-адрес, без доказів такого обміну при вже проведених торгах не може бути доказом вчинення антиконкурентних узгоджених дій); від 16.06.2020 у справі № 910/13158/19 (подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї IP-адреси в один день не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, самого факту використання однакової IP-адреси недостатньо, необхідно також встановити та довести факт використання учасниками торгів однакової МАС-адреси).

Підставою для касаційного оскарження рішення суду першої інстанції та постанови апеляційного суду ТОВ «МЕГА ЛІНК» зазначає також пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України, обґрунтовуючи доводи тим, що судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення спору. А саме, судами не взято до уваги аргументи та докази позивача у справі та не враховано, зокрема: відповідь ПрАТ «Київстар» № 20430/05 від 13.09.2019, відповідь ТОВ «Фрегат СП» № 23/02-109 від 11.09.2019, відповідь ТОВ «Телеміст» № 14/02/364 від 11.09.2019, роз`яснення від 16.04.2021, надані Центром підготовки інструкторів та підтримки академій Сisco НТУ Дніпровська політехніка, що призвело до ухвалення судами попередніх інстанцій незаконних та необґрунтованих рішень.

Ураховуючи наведене, скаржник просить постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2024 та рішення Господарського суду міста Києва від 26.09.2023 скасувати. Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції та здійснити розподіл судових витрат, понесених позивачем у зв`язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанції. Стягнути з АМКУ на користь ТОВ «МЕГА ЛІНК» витрати зі сплати судового збору за розгляд касаційної скарги.

29.07.2024 від АМКУ до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач заперечив доводи касаційної скарги, просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін. Заперечуючи доводи касаційної скарги, АМКУ наполягає на тому, що вимоги касаційної скарги є безпідставними, необґрунтованими, а твердження, викладені в ній такими, що не відповідають нормам чинного законодавства, зокрема ЗУ «Про захист економічної конкуренції» та дійсним обставинам справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в касаційній скарзі доводи, врахувавши заперечення у відзиві на касаційну скаргу, Верховний Суд дійшов таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, комунальним підприємством (далі - КП) «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради, як замовником, проведено торги через систему електронних закупівель «ProZorro» для закупівлі «Інформаційно-комунікаційний комплекс 26.20.1 Машини обчислювальні, частини та приладдя до них (302100000-4 Машини для обробки даних, апаратна частина)» з ідентифікатором UA-2016-10-07-000253-c (далі - Торги 1). Очікувана вартість предмета закупівлі становить 16 719 506,90 грн з ПДВ.

До участі в Торгах 1 допущено два суб`єкти господарювання: ТОВ «МЕГА ЛІНК» (позивач) і ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» (третя особа).

Первинні та остаточні пропозиції учасників Торгів 1 склали:

- ТОВ «МЕГА ЛІНК» (позивач): 16 719 506,90 грн з ПДВ (первинна пропозиція); 16 719 506,90 грн з ПДВ (остаточна пропозиція).

- ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ»: 16 719 506,90 грн з ПДВ (первинна пропозиція); 16 719 506,90 грн з ПДВ (остаточна пропозиція).

За результатами аукціону переможцем визначено ТОВ «МЕГА ЛІНК», з яким 25.11.2016 укладено відповідний договір.

У подальшому, замовник провів відкриті торги на закупівлю «Інформаційно-комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою, функціонуючою в міських закладах охорони здоров`я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури)» з ідентифікатором UA-2016-10-03-000215-a (далі - Торги 2). Очікувана вартість закупівлі становить 5 000 000,00 гривень з ПДВ.

До участі в аукціоні допущено два суб`єкти господарювання: ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ».

Первинні та остаточні пропозиції учасників Торгів 2:

- ТОВ «МЕГА ЛІНК»: 5 000 000,00 грн з ПДВ (первинна пропозиція); 5 000 000,00 грн з ПДВ (остаточна пропозиція).

- ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ»: 5 000 000,00 грн з ПДВ (первинна пропозиція); 5 000 000,00 гривень з ПДВ (остаточна пропозиція).

За результатами аукціону переможцем визначено ТОВ «МЕГА ЛІНК», з яким 21.11.2016 укладено відповідний договір.

Також, замовником було проведено торги на закупівлю «Система ситуаційного спостереження у м. Дніпро - 26.40.3 (32330000-5 Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу)» з ідентифікатором UA-2016-10-02-000003-c (далі - Торги 3), з очікуваною вартістю предмета закупівлі 19 000 000,00 грн з ПДВ.

До участі в аукціоні допущено два суб`єкти господарювання: ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ».

Первинні та остаточні пропозиції учасників Торгів 3 становили:

- ТОВ «МЕГА ЛІНК»: 19 000 000,00 грн з ПДВ (первинна пропозиція); 19 000 000,00 гривень з ПДВ (остаточна пропозиція).

- ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ»: 19 000 000,00 грн з ПДВ (первинна пропозиція); 19 000 000,00 гривень з ПДВ (остаточна пропозиція).

За результатами аукціону переможцем визначено ТОВ «МЕГА ЛІНК», з яким 01.02.2017 укладено відповідний договір.

04.11.2020 Тимчасовою адміністративною колегією АМКУ прийнято рішення № 39-р/тк у справі № 54/23-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (а. с. 190-216, т. 1) яким постановлено:

- визнати, що ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Інформаційно-комунікаційний комплекс 26.20.1 Машини обчислювальні, частини та приладдя до них (302100000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина)», проведеній КП «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської 24 (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-07- 000253-с) (пункт 1 Рішення АМКУ) та накласти на ТОВ «МЕГА ЛІНК» штраф у розмірі 2 318 726,00 гривень (пункт 2 Рішення АМКУ);

- визнати учасників Торгів 1 такими, що вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Інформаційно комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою функціонуючою в міських закладах охорони здоров`я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури)», проведеній КП «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-03-000215-а) (пункт 4 Рішення АМКУ) та накладено на ТОВ «МЕГА ЛІНК» штраф у розмірі 2 318 726,00 гривень (пункт 5 Рішення АМКУ);

- визнати, що ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Система ситуаційного спостереження у м. Дніпро - 26.40.3 (32330000-5 Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу)», проведеній комунальним підприємством «ІНФО-РАДА ДНІПРО» Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-02-000003-с) (пункт 7 Рішення АМКУ) та накласти на ТОВ «МЕГА ЛІНК» штраф у розмірі 2 318 726,00 гривень (пункт 8 Рішення АМКУ).

Узгоджена поведінка ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ», що стосується спотворення результатів торгів на думку Тимчасової адміністративної колегії АМКУ полягала у:

- спільному використанні однакових ІP-адрес та спільному використанні засобів зв`язку;

- синхронності дій у часі (подання своїх пропозицій в один і той же день та з невеликою часовою розбіжністю; одночасне отримання банківських гарантій);

- наявності сталих господарських зв`язків між учасниками Торгів 1-3, та між ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» і Товариством з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ «Телеміст») - засновником одного з учасників Торгів;

- залученні ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» під час господарської діяльності працівника ТОВ «МЕГА ЛІНК» (бухгалтера підприємства-конкурента ТОВ «МЕГА ЛІНК», що, на думку АМКУ, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Торгів 1 - 3);

- оренді одних і тих же транспортних засобів у підприємця, що був одночасно директором підприємства - засновника одного з учасників Торгів;

- наданні ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» поворотної безвідсоткової фінансової допомоги ТОВ «МЕГА ЛІНК» та засновнику конкурента - Товариству з обмеженою відповідальністю «Телеміст»;

- однакових властивостях електронних файлів тендерних пропозицій ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» і ТОВ «МЕГА ЛІНК», що завантажені в електронну систему закупівель для участі у Торгах 1 - 2;

- спільних особливостях в оформленні документів, що містяться в тендерних пропозиціях ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» (схожість документів та наявності однакових помилок у документах, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів);

- економічна поведінка ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» під час підготовки та проведення Торгів 1 - 3 (учасники не знижували ціну під час аукціонів).

АМКУ дійшов висновків, що позивач та третя особа під час підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за ЗУ «Про публічні закупівлі».

Оскаржуючи Рішення АМКУ в судовому порядку, позивач вказує, що оспорюване рішення прийняте відповідачем з порушенням вимог чинного законодавства. Висновки, викладені в Рішенні АМКУ, не підтверджуються відповідними доказами, зроблені на припущеннях і жодним чином не свідчать про порушення позивачем вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

Справа судами розглядалась неодноразово.

Направляючи справу на новий розгляду Верховний Суд у постанові від 02.02.2023 зазначив, що:

1) суди попередніх інстанцій залишили поза увагою, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами);

2) змістом рішень судів попередніх інстанцій підтверджуються доводи скаржника про те, що судами здійснено оцінку лише кожного доказу окремо, при цьому одночасно з цим не здійснено належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку і вірогідності;

3) питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до приписів статті 86 ГПК України;

4) судами не враховано те, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства;

5) судами не досліджені та не перевірені покладені в основу Рішення АМКУ висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у Рішенні АМКУ обставини в сукупності підтвердженням тієї обставини, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

Згідно з частиною п`ятою статті 310 ГПК України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

За наслідками нового розгляду справи, суд першої інстанції, враховуючи викладену в постанові Верховного Суду від 02.02.2023 у даній справі позицію, прийняв рішення про відмову у задоволенні позову.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що кількість та характер виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувались окремо і без обміну інформацією між учасниками, які узгодивши свою поведінку та пропозиції, тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції» (далі - ЗУ «Про захист економічної конкуренції», Закон), що є підставою для притягнення до відповідальності та накладення штрафу.

Апеляційний господарський суд, залишаючи в силі рішення суду першої інстанції, погодився з тим, що рішення АМКУ прийняте відповідно до вимог ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції», Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 з огляду на наступне.

Згідно з пунктом 1 статті 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до статті 5 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої вказаної статті).

Статтями 1, 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» визначено самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. А тому, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними.

Отже, узгодження учасниками торгів своїх пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 13.04.2021 у справі № 921/120/20, від 21.09.2021 у справі № 904/5842/20.

Відповідно до частини першої статті 48 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМКУ приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»).

Ураховуючи викладене, та те, що Тимчасовою адміністративною колегією АМКУ за результатами розгляду справи дії позивача кваліфіковано за ознаками, визначеними пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті ЗУ «Про захист економічної конкуренції», як антиконкурентні узгоджені дії, що полягають у спотворенні результатів торгів, судам достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Близька за змістом правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17.

За результатами нового перегляду справи з урахуванням вимог Верховного Суду, викладених у постанові від 02.02.2023, судами попередніх інстанцій, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, з урахуванням їх вірогідності та взаємозв`язку відповідно до вимог статті 86 ГПК України, встановлено, що АМКУ дійшов висновку про вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій.

Зокрема, у розділі 3.2.6. оскаржуваного рішення АМКУ встановив, що «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» у складі своїх тендерних пропозицій на Торги 1 - 3 надали договори оренди транспортних засобів від 01.10.2016, укладені з ФОП ОСОБА_1 на однакові автомобілі «Volksvagen Transporter» зелений 1994 року випуску, номер НОМЕР_1 , та «Opel Vivaro» білий 2005 року випуску, номер НОМЕР_2 . Інформацією Регіонального Сервісного Центру МВС у Дніпропетровській області підтверджується, що вказані вище автомобілі зареєстровані за ФОП Шевчуком Д. Б.

АМКУ було встановлено, що ОСОБА_1 на час підготовки та участі в Торгах 1 - 3, а також виконання переможцем цих торгів договорів (у 2016 - 2017 роках) займав посаду директора ТОВ «Телеміст», яке на той час було засновником одного з учасників Торгів 1 - 3 - ТОВ «МЕГА ЛІНК».

Отже, судами попередніх інстанцій встановлено, що учасники Торгів 1 - 3 орендували одні й ті ж транспортні засоби у ФОП ОСОБА_1, який на час підготовки та проведення Торгів 1 - 3 був директором ТОВ «Телеміст», яке було засновником ТОВ «МЕГА ЛІНК». Наведене також підтверджується заявою свідка ОСОБА_1 .

Крім того, в розділах 3.2.4.-3.2.8. оскаржуваного рішення АМКУ встановлено, що між ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» у 2016-2017 роках (тобто під час підготовки та участі у Торгах 1 - 3 існували сталі господарські відносини, що підтверджується укладеними між ними договорами, зазначеними у пункті 84 рішення АМКУ). Учасники торгів впродовж вказаного періоду були пов`язані фінансовими зобов`язаннями за договорами поворотної безвідсоткової фінансової допомоги (пункти 95-121 оскаржуваного рішення).

Враховуючи викладені обставини, АМКУ у оспорюваному рішенні дійшов висновку про те, що наявність сталих господарських та фінансових відносин може зумовлювати виникнення у суб`єктів господарювання, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, в тому числі зацікавленості у фінансових результатах одне одного, що в своїй сукупності може свідчити про єдність інтересів товариств та відсутності між ними конкуренції.

Доводи скаржника про те, що АМКУ у спірному рішенні безпідставно встановлено факти використання позивачем та третьою особою спільних ІР-адрес, оскільки ІР-адреси, які використовувались ним та третьою особою працюють за допомогою технології NAT (Network Address Translation), яка передбачає можливість надання провайдером доступу до мережі багатьом користувачам за єдиною публічною та «плаваючою» IP-адресою, відхиляються судом з огляду на таке.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що в оскаржуваному рішенні АМКУ здійснив оцінку використання учасниками торгів ІР-адрес з урахуванням того, що доступ до мережі Інтернет надавався за допомогою технології NAT, тобто такі, які не надаються в користування одному визначеному абоненту.

Відповідно до розділів 3.2.1. та 3.2.5. оскаржуваного рішення, згідно з наданою ТОВ «Держзакупівлі онлайн» інформацією АМКУ встановив, що під час здійснення учасниками Торгів реєстрації, входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних із поданням заявки на участь у Торгах 1 та 2, ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» використовували однакову IP-адресу: 212.115.225.222, а під час входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних із поданням заявки на участь у Торгах 3, учасники торгів використовували IP-адресу: 46.98.12.136 (пункти 40, 41 Рішення АМКУ). Встановлено, що доступ до мережі Інтернет за вказаними IP-адресами надавало ТОВ «Фрегат-СП».

Судами також встановлено, що засновником ТОВ «Фрегат-СП» було ТОВ «Фрегат ТВ», одним із співзасновників якого був ОСОБА_2 з часткою 2,5%. Водночас ОСОБА_2 під час проведення Торгів 1 та 2 займав ще й посаду директора в ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» (пункти 43-45 Рішення АМКУ).

Отже, АМКУ, приймаючи оспорюване рішення, було взято до уваги те, що доступ до ІР-адреси надавався пов`язаними із учасниками торгів суб`єктами господарювання та посадовими особами.

Також було встановлено, що ОСОБА_2 , який був директором ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» у період підготовки в Торгах 1 та 2, 02.11.2016 відповідно до наданої ГУ ДФС у Дніпропетровській області інформації, видав довіреність ОСОБА_3 для подання Реєстраційної заяви платника податку на додану вартість за формою № 1-ПДВ. Водночас, ОСОБА_3 згідно зі штатним розписом займала посаду бухгалтера ТОВ «МЕГА ЛІНК».

Як убачається з наданої АТ «АКБ «Конкорд» інформації учасники Торгів 1 - 3 входили до системи дистанційного обслуговування рахунків юридичних осіб - клієнтів АТ «АКБ «Конкорд» з ІР-адрес НОМЕР_3 та НОМЕР_4 . за період їх обслуговування протягом 2016 - 2017 років (під час підготовки та участі в Торгах 1 - 3).

Платіжне доручення за отримання банківських гарантій у Торгах 3 ТОВ «МЕГА ЛІНК» направляло із ІР-адреси НОМЕР_3 , яка також використовувалась учасниками Торгів 1, 2, під час реєстрації входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних із поданням заявки на участь у Торгах 1, 2.

Встановлено також, що ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» направляли платіжні доручення за отримання банківських гарантій для участі у Торгах 1, 2 з ІР-адреси НОМЕР_4 , доступ до мережі Інтернет, за якою надавало ТОВ «Телеміст», яке на час підготовки та участі в Торгах 1 - 3 було засновником ТОВ «МЕГА ЛІНК» (100%). Директором ТОВ «Телеміст» на той час був ОСОБА_1 .

Від ТОВ «Телеміст» було направлено повідомлення до АМКУ про те, що ІР-адреса НОМЕР_4 є NAT, а тому надати відомості про її користувача(ів) за вказаний період неможливо.

Крім того, судом встановлено, що АМКУ при прийнятті оспорюваного рішення враховано, що на момент підготовки та участі в Торгах 1 - 3 згідно даних з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, місцезнаходження ТОВ «МЕГА ЛІНК», ТОВ «Телеміст» та ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» було м. Дніпро, вул. Собінова, 1.

Також встановлено, що ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» у вказаний період участі в Торгах 1 - 3 перераховувало кошти ТОВ «МЕГА ЛІНК», а ТОВ «МЕГА ЛІНК» в свою чергу перераховувало кошти ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» з використанням однакової ІР-адреси НОМЕР_4 .

Відповідно до пунктів 60-62 Рішення АМКУ, обидва учасники Торгів 1 - 3 у період їх проведення використовували одні й ті ж самі ІР-адреси для подання податкової звітності - 91.215.53.210 та НОМЕР_5 .

А тому, враховуючи викладене та зважаючи на використання технології NAT під час доступу учасників торгів до мережі Інтернет, судами попередніх інстанцій визнано обґрунтованими висновки, викладені у Рішенні АМКУ про те, що позивач не спростував взаємозв`язок пов`язаних посадових осіб надавачів послуг із учасниками торгів, зокрема із позивачем, що в своїй сукупності з більшою вірогідністю також доводить тісний зв`язок учасників торгів та наявність умов для обміну інформацією один з одним щодо своєї господарської діяльності, а також можливості існування спільного господарського інтересу.

Доказів фактичного використання позивачем під час підготовки та участі в Торгах 1 - 3 інших ІР-адрес, аніж тих, що зазначені АМКУ в своєму рішенні - позивачем не надано, пов`язаність із надавачем інтернет-послуг не спростовано, як і знаходження за однією адресою, можливість існування єдності інтересів, можливість узгодження дій, а також того, що вказані обставини у сукупності надавали учасникам торгів можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

У рішенні АМКУ, зокрема у розділах 3.2.9. (однакові властивості електронних файлів) та 3.2.10. (спільні особливості в оформленні документів), вказано на синхронність дій учасників торгів у часі (щодо подання банківських гарантій тощо) та однакові властивості файлів, що подані в складі тендерних пропозицій. Ураховуючи те, що подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день, а також отримання/подання банківських гарантій, в тому числі з незначним проміжком у часі, може бути наслідком збігу обставин, у зв`язку з встановленим обмеженням строку в часовому періоді для надання пропозицій, наведене не свідчать про прийняття АМКУ помилкового за своїм змістом рішення. А також не є самостійною підставою для його скасування відповідно до вимог статті 59 Закону.

Окрім наведеного, обставини, встановлені в розділах 3.2.9. та 3.2.10 Рішення АМКУ в сукупності з іншими встановленими обставинами та зібраними АМКУ доказами можуть свідчити про антиконкурентну поведінку суб`єктів господарювання під час участі у Торгах 1 - 3 з урахуванням встановлених фактичних обставин та правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

АМКУ дійшов висновку про те, що дії ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в Торгах 1 - 3 є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

Причиною виникнення спору у справі, що розглядається, стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМКУ недійсним та його скасування (в частині, що стосується позивача).

Судами попередніх інстанцій встановлено, що дії позивача кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у зв`язку з чим на ТОВ «МЕГА ЛІНК» накладено штраф.

Касаційна скарга позивача на рішення судів попередніх інстанцій мотивована тим, що судами в оскаржуваних судових рішеннях застосовано норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у зазначених ним постановах Верховного Суду.

У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України у касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований апеляційним судом в оскаржуваному судовому рішенні.

Наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

Суд звертає увагу, що правові висновки Верховного Суду не мають універсального характеру для всіх без винятку справ, а регулятивний вплив пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, якою передбачено таку підставу касаційного оскарження як застосування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку, поширюється саме на подібні правовідносини.

Колегія суддів враховує, що процесуальний кодекс та інші законодавчі акти не містять визначення поняття «подібні правовідносини», а також будь-яких критеріїв визначення подібності правовідносин з метою врахування відповідного висновку, тому для розуміння відповідних термінів звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду та об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Вирішуючи питання визначення подібності правовідносин, Верховний Суд звертається до правового висновку, викладеного Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19.

У наведеній постанові Велика Палата Верховного Суду задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин, конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття «подібні правовідносини», що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін «подібні правовідносини» може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, якими є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін «подібні правовідносини», зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово вказувала, зокрема у постановах від 05.12.2018 у справі № 522/2202/15-ц та від 30.01.2019 у справі № 706/1272/14-ц, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

Верховний Суд неодноразово наголошував, що підставою для касаційного оскарження судових рішень за пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України є неврахування висновку саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.

Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, як підстави для касаційного оскарження, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі, де мали місце подібні правовідносини.

У постанові від 14.12.2021 у справі № 916/112/20 Верховний Суд зазначав, що не можна посилатися на неврахування висновку Верховного Суду, як на підставу для касаційного оскарження, якщо відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норми, а неоднаковими фактичними обставинами справ, які мають юридичне значення.

Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України покладається на скаржника.

Перевіривши доводи касаційної скарги про неврахування судами попередніх інстанцій правових висновків Верховного Суду у відповідних постановах, колегія суддів зазначає таке.

Предметом розгляду у цій справі, є вимоги про визнання недійсним та скасування Рішення АМКУ, на підставі якого позивача визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій, участі в закупівлях, та накладено штраф.

Натомість у наведеній скаржником, як підстава неоднакового застосування норм права, справі № 755/10947/17 предметом спору є вимога про надання додаткового строку для прийняття спадщини у зв`язку з тим, що, як стверджує позивач, він не знав про складення спадкодавцем на його користь заповіту, що й є поважною причиною пропуску такого строку.

Предметом розгляду у справах № 910/13451/20, № 904/4598/20 та справи, що розглядається, в узагальненому розумінні є визнання недійсним рішення АМКУ, водночас відсутні ознаки подібності правовідносин, виходячи з такого.

У справі № 904/4598/20 дії ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» та АТ «Дніпрогаз» кваліфіковано АМКУ як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону, у вигляді дій суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Тобто, кваліфікація дій ТОВ «МЕГА ЛІНК» АМКУ при прийнятті оспорюваного рішення здійснювалась за іншим правопорушенням і за інших обставин вчинення правопорушень у справі, що розглядається, та у справі № 904/4598/20, передбачені різними статтями Закону. Поряд з тим, різна фактично-доказова база та кваліфікація дій, як порушення, виключає їх подібність, як за правовим регулюванням, так і за змістовним критерієм.

Незважаючи на те, що АМКУ під час розгляду справ керується відповідними правилами, що свідчить про певну спільність рис правового регулювання правовідносин у даній справі та у справі № 904/4598/20 (Порядок розгляду справ АМКУ), підстави вважати в цілому правовідносини у вказаних справах подібними відсутні, ураховуючи встановлення АМКУ обставин вчинення правопорушень, передбачених різними нормами закону, фактично-доказової бази, та кваліфікації дій, як порушення.

У справах, на які посилається скаржник, як на підставу неоднакового застосування норми права у подібних правовідносинах, № 910/10384/17 та № 910/1943/20 предметом розгляду було визнання недійсним та скасування рішення АМКУ в частині визнання позивача винним у вчиненні порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону. Оскаржуваними рішеннями визнано, що позивач, вчинив порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону. Таким чином, справа № 910/20567/20 та означені скаржником постанови у наведених вище справах є схожими, як за предметом оскарження, так і за однаковим нормативно-правовим регулюванням кваліфікації та притягнення за правопорушення, а саме за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, а застосування статті 86 ГПК України як процесуальної норми є універсальним для розгляду справи у господарських судах, незалежно від характеру спірних правовідносин.

Що ж до постанов у справах № 910/701/17, № 910/20229/20, № 910/737/21, № 910/16662/21 та № 910/1005/22, означених скаржником, то Верховний Суд зазначає, що правові висновки щодо застосування норми права, які наведені скаржником в зазначених справах є загальними і універсальними при розгляді справ за участю органів АМКУ, предметом яких є визнання недійсним його рішень, адже кваліфікація правопорушення здійснена за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону. Відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норми, а неоднаковими фактичними обставинами справ, які мають юридичне значення, а отже, вказані справи не є релевантні до справи, яка переглядається.

Щодо посилань скаржника на висновки Верховного Суду, викладені у справах № 910/1943/20, № 917/1424/17, № 910/13158/19 та № 910/7972/19 колегія суддів зазначає таке.

Верховний Суд неодноразово вказував про те, що кожна зі справ за участю органів АМКУ є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Норми права, за якими відповідачем здійснена кваліфікація правопорушення (пункт 1 статті 50 та пункт 4 частини другої статті 6 Закону), та про неправильне застосування яких, зазначає скаржник, є загальними нормами при розгляді справ за участю органів АМКУ, предметом яких є визнання недійсним його рішень про притягнення суб`єкта господарювання за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів .

ЗУ «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції», оскільки така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій повинно досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Позивач у касаційній скарзі, посилаючись на наведені вище постанови Верховного Суду, вказує, що суди попередніх інстанцій не довели, що сукупна оцінка доказів, вказаних АМКУ у оспорюваному рішенні, на підтвердження узгоджених дій позивача, повністю виключає можливість вірогідності у одночасному існуванні обставин, які на думку АМКУ підтверджують таке узгодження. Вказує, що суди не виконали обов`язок, передбачений статтею 86 ГПК України, в частині порівняння доказів таким чином, щоб виключити ймовірнісний характер вірогідності.

Суд зазначає, що відповідно до приписів частини першої та другої статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що оцінка доказів - це визначення їх об`єктивної дійсності, правдивості та достовірності. Способи перевірки і дослідження доказів залежать від конкретного виду засобів доказування, що використовуються. Метою оцінки доказів з огляду на їх належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності - є усунення суперечностей між доказами, сумнівів у достовірності висновків, що випливають з отримуваної доказової інформації. Від повноти встановлення відповідних обставин справи та правильної оцінки доказів залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. При цьому суд у кожному випадку повинен навести мотиви, з яких він приймає одні докази та відхиляє інші.

Крім того, сукупна оцінка доказів, вказаних АМКУ в оспорюваному рішенні, може вважатися більш вірогідною для підтвердження узгоджених дій саме позивачем лише у тому випадку, коли вона повністю виключає можливість вірогідності у одночасному існуванні обставин, які на думку АМК, підтверджують таке узгодження.

Згідно з частиною третьою статті 86 ГПК України суд, зокрема, надає оцінку доказам, у тому числі й кожному доказу, що міститься у справі, мотивує їх відхилення або врахування. Суд має надати оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), які містяться у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

При розгляді справ за участю органів АМКУ, предметом яких є визнання недійсним його рішень, встановлені у Рішенні АМКУ обставини та докази підлягають оцінці судами виходячи з положень частини третьої статті 86 ГПК України і саме від встановлення відповідних обставин справи на підставі правильної оцінки доказів щодо всебічності, повноти та об`єктивності залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. Водночас висновки суду у кожній конкретній справі формуються за результатами оцінки судом фактичних обставин, певної доказової бази на підставі наданих сторонами доказів за правилами визначеними у статті 86 ГПК України.

Отже, при порівнянні щодо визначення подібності має значення застосування судами положень частини третьої статті 86 ГПК України таким чином щоб виключити ймовірнісний характер вірогідності.

Відтак, Суд зазначає, що скаржник посилаючись на висновки, викладені у постановах Верховного Суду щодо застосування стандартів доказування не враховує, що такі доводи касаційної скарги переважно стосуються питань, пов`язаних з встановленими обставинами справи та з оцінкою доказів у ній.

Суд зазначає, що такі доводи фактично зводяться лише до виокремлення деяких висновків Верховного Суду, пов`язаних з сукупною оцінкою доказів, вказаних у рішенні АМКУ. Аналізуючи зміст касаційної скарги Суд, зазначає, що скаржник виокремлює такі висновки на спростування деяких окремих фактів правопорушення, що встановлені у Рішенні АМКУ, проте зазначені доводи касаційної скарги стосуються переважно заперечення обставин, встановлених АМКУ та судами попередніх інстанцій, у контексті, зокрема: «не можуть підтверджувати», «не доводять належним чином».

Таким чином, скаржник, зазначаючи про неправильне застосування норм матеріального права, вказує про понятійні категорії, такі як «обставини справи» і «докази у справі», порушуючи питання, що пов`язані із встановленням обставин справи та оцінкою відповідних доказів. Проте, наведене не узгоджується з правилами перегляду судових рішень судом касаційної інстанції як «суду права», а не «суду факту» відповідно до визначених статтею 300 ГПК України повноважень. А перевірка зазначених доводів виходить за визначені цією статтею межі розгляду справи судом касаційної інстанції.

Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що під час розгляду справи № 910/20567/20, судами попередніх інстанцій надано оцінку всім встановленим обставинам справи у відповідності до вимог статті 86 ГПК України у сукупності з іншими доказами та наданими сторонами доказами у справі. Здійснено аналіз поведінки ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» у контексті узгодженості їх дій та встановлено обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, залучення під час господарської діяльності бухгалтера підприємства, яке є конкурентом; спільному використанні однакових ІP-адрес та спільному використанні засобів зв`язку; синхронності дій у часі; наявності сталих господарських зв`язків між учасниками Торгів 1 - 3 та між ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» і ТОВ «Телеміст» - засновником одного з учасників Торгів; оренді одних і тих же транспортних засобів у підприємця, що був одночасно директором підприємства - засновника одного з учасників Торгів; наданні ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» поворотної безвідсоткової фінансової допомоги ТОВ «МЕГА ЛІНК» та засновнику конкурента - ТОВ «Телеміст»; однакових властивостях електронних файлів тендерних пропозицій ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» і ТОВ «МЕГА ЛІНК», що завантажені в електронну систему закупівель для участі у Торгах 1 - 2; спільних особливостях в оформленні документів, що містяться в тендерних пропозиціях ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» (схожість документів та наявності однакових помилок у документах, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів); економічну поведінку ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» під час підготовки та проведення Торгів 1 - 3 (учасники не знижували ціну під час аукціонів).

Тобто, судами встановлено сукупну наявність обставин, а не окремі обставини, які надавали АМКУ можливість дійти висновку про обмін ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгодження своєї поведінки під час участі у Торгах 1 - 3 та, що внаслідок такої поведінки вказаних суб`єктів господарювання не було створено конкурентного середовища у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників. Враховуючи наведене, суди дійшли висновку про наявність, зокрема у діях позивача складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Колегія суддів дійшла висновку, що саме за наведених у оспорюваному Рішенні АМКУ обставин, Тимчасова адміністративна колегія АМКУ дійшла висновків, що позивач та ТОВ «ІНТЕЛЕКТ ДНІПРО ТЕЛЕКОМ» під час підготовки документів для участі у процедурах закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель відповідно до вимог ЗУ «Про публічні закупівлі», а тому спотворили результати торгів. Зі змісту оскаржуваних рішень слідує, що суди попередніх інстанцій здійснили дослідження та оцінку доказів з дотриманням статей 73, 76-79, 86 ГПК України.

Отже, Судом встановлено, що висновки щодо застосування норми права викладені у постановах Верховного Суду, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, ґрунтуються на інших фактичних обставинах справи, які встановлювались судами на підставі різних доказів, а тому стосується правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у справі № 910/20567/20.

Аргументи скаржника щодо неврахування судами попередніх інстанцій висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, та в ухвалі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 910/13158/19, не можуть бути прийняті Судом, оскільки висновки в зазначених справах і у справі № 910/20567/20, а також встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, є різними; у кожній із зазначених справ суди виходили з обставин та умов конкретних правовідносин і фактично - доказової бази, з урахуванням наданих сторонами доказів, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах.

За результатами розгляду касаційної скарги Судом встановлено, що постанова Верховного Суду та ухвала Верховного Суду, на висновки щодо застосування норм права, викладені в яких посилається скаржник у касаційній скарзі, були прийняті: за іншої, ніж у даній справі фактично-доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями і за іншими поданими сторонами та оцінених судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення, тобто зазначені справи і ця справа є відмінними за істотними правовими ознаками, що свідчить про неподібність правовідносин у них.

Вказуючи на постанову Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17 та ухвалу Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 910/13158/19, скаржник фактично цитує та перелічує встановлені судами фактичні обставини в зазначених справах, які не є правовими висновками. Наведені скаржником мотиви для скасування оскаржуваних судових висновків є декларативними та не спростовують правильність висновків Рішення АМКУ, що ґрунтуються на встановлених фактичних обставинах у їх сукупності, скаржник не враховує дійсного змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки).

Так, зокрема, скаржник посилається на справу № 917/1424/17, в якій Верховним Судом, на думку скаржника, було підтримано правові висновки судів попередніх інстанцій про те, що наявність одного місця розташування баз та різних транспортних та заготівельно-складських витрат учасників торгів не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. В той же час, у справі, що розглядається, судами було надано оцінку відповідним обставинам у сукупності з іншими встановленими фактичними обставинами справи АМКУ, зокрема, щодо одночасного перебування у трудових відносинах з іншими учасниками Торгів, спільності засобів зв`язку тощо, з урахуванням яких і встановлено певні умови для узгодженої поведінки учасників торгів (з огляду на їх знаходження за однією адресою та наявність договірних відносин, що свідчить про різні фактичні обставини у справі, що розглядається, та у справі № 917/1424/17.

Крім того, зі змісту рішення у справі № 917/1424/17 вбачається, що відповідне посилання в тексті постанови не є правовим висновком Верховного Суду як таке, а міститься в описовій частині мотивів судів попередніх інстанцій, з яких виходили останні, задовольняючи частково позов. При цьому Верховний Суд в силу приписів частини другої статті 300 ГПК України не має права здійснювати переоцінку обставин встановлених у рішенні або постанові суду попередніх інстанцій.

Враховуючи те, що АМКУ в оспорюваному рішенні встановлено обставини, які в сукупності виключили змагальність в процедурах закупівель, а саме взаємозв`язок учасників торгів через інших суб`єктів господарювання та посадових осіб, що надавали доступ до ІР-адрес, та які знаходилися за однією адресою місцезнаходження під час підготовки та участі у торгах, наявністю сталих господарських та фінансових зав`язків між учасниками, синхронність дій у часі та схожість файлів, що подавались у складі тендерних пропозицій в сукупності з іншими обставинами встановленими під час розгляду справи № 54/23-18, Колегія суддів визнає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про те, що існування вказаних обставин не може бути простим збігом, специфікою надання послуг провайдером тощо та свідчить про взаємозв`язок товариств, обізнаність учасників торгів про господарську діяльність один одного, про узгодження їх дій, а також про те, що учасники процедури закупівлі мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі й щодо участі у торгах.

Доводи касаційної скарги у цій частині фактично зводяться до встановлення інших обставин, ніж встановлені судом апеляційної інстанції, та стосуються переоцінки наданих сторонами доказів без урахування меж повноважень суду касаційної інстанції.

Отже, підстави, передбачені пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, не знайшли свого підтвердження, тому відсутні підстави для скасування судових рішень попередніх інстанцій. Верховний Суд не вбачає порушень у застосуванні норм права, на які посилається скаржник.

Перевіривши у межах доводів та вимог касаційної скарги наявність підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України, про що зазначено у поданій касаційній скарзі, Верховний Суд дійшов таких висновків

Підставою касаційного оскарження зазначено також пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України.

Позивач вважає, що судами попередніх інстанцій у порушення вимог статті 86 ГПК України не надано належної правової оцінки наведеним аргументам та наданим ним доказам щодо обставин справи, зокрема: відповідь ПрАТ «Київстар» № 20430/05 від 13.09.2019 на запит, відповідь ТОВ «Фрегат СП» вих. № 23/02-109 від 11.09.2019, відповідь ТОВ «Телеміст» вих. № 14/02-364 від 11.09.2019.

Відповідно до положення пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України Суд не бере до уваги аргументи скаржника про те, що судами першої та апеляційної інстанцій не досліджено всі наявні у справі докази. Відповідно до зазначеної норми процесуального права наведені порушення (в разі їх наявності) є підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд лише за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу. Однак у цій справі підстави, передбачені пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, на яку посилався скаржник, не підтвердилися.

Наведена правова позиція щодо застосування пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України є сталою та послідовною й викладена у постанові Верховного Суду від 27.05.2021 у справі № 910/8072/20.

Колегія суддів наголошує, що в силу принципів диспозитивності, рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, Верховний Суд переглядає справу в межах усіх доводів касаційної скарги та з урахуванням установлених у справі конкретних обставин, та не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів. Перевірка відповідних доводів (аргументів) касаційної скарги перебуває поза визначеними статтею 300 ГПК України межами розгляду справи судом касаційної інстанції, враховуючи те, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

За таких обставин, суд касаційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги ТОВ «МЕГА ЛІНК» без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного господарського суду без змін.

Як відзначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» (заява № 24465/14), право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, слід тлумачити в контексті преамбули цієї Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права, одним з основоположних аспектів якого є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхні рішення, що набрали законної сили, не може ставитися під сумнів (див. також справу «Брумареску проти Румунії», заява № 28342/95). Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням меж перегляду справи в суді касаційної інстанції, колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі про неврахування висновків щодо застосування норми права, викладених у постановах Верховного Суду, не підтвердилися, не спростовують висновків господарських судів попередніх інстанцій, а тому касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ «МЕГА ЛІНК» в частині підстав, передбачених пунктами 1, 4 частини другої статті 287 ГПК України, слід залишити без задоволення.

Судовий збір у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладається на скаржника.

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 26.09.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2024 у справі № 910/20567/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Т. Є. Жайворонок

Судді: І. В. Булгакова

І. Б. Колос