Постанова

від 12.06.2024 по справі 160/3312/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 червня 2024 року м. Дніпросправа № 160/3312/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач), суддів: Щербака А.А., Баранник Н.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 травня 2023року (суддя 1-ї інстанції Юрков Е.О.) в адміністративній справі №160/3312/23 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

21.02.20.2023 Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 09 лютого 2023 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV - "Поточний ремонт дитячих та спортивних майданчиків на території м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014)" (ідентифікатор закупівлі UA-2022-10-18-012226-а).

В обґрунтування позову позивач посилається на протиправність висновку Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 09 лютого 2023 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV - "Поточний ремонт дитячих та спортивних майданчиків на території м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014)" (ідентифікатор закупівлі UA-2022-10-18-012226-а), а саме про порушення пункту 16 статті 29, абз.2 пункту 1 частини 1 статті 31, пункту 2 частини 2 статті 32 Закону № 922. Посилається на те, що висновок є необґрунтованим, оскільки тендерна документація, так само як і Закон № 922 вимагають зазначення даних виключно про працівників, які перебувають у штаті підприємства, отже учасником ТОВ Виробниче об`єднання Укрспецмаш Холдинг правомірно не було надано договір про залучення спеціаліста-кошторисника, а також роботи, надані на договірних засадах не будуть здійснені у вартості більше 20% від вартості договору про закупівлю. Отже, тендерна пропозиція учасника ТОВ Виробниче об`єднання Укрспецмаш Холдинг у повному обсязі відповідала умовам тендерної документації та не підлягала відхиленню.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 травня 2023року у задоволенні розову відмовлено.

Позивачем на вказане рішення суду подано апеляційну скаргу, в якій зазначає на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам позивача. Зазначає, що враховуючи зміст тендерної документації, підстав для відхилення пропозиції ТОВ «ВО «Укрспецмаш холдинг» не було, а будь-які невідповідності поданих документів відсутні. Також вважає, що вимога контролюючого органу щодо усунення порушення не є конкретизованою.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що 18.10.2022 року Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради була оголошена закупівля, а саме: поточний ремонт дитячих та спортивних майданчиків на території міста Кам`янське (на основі CPV за ДК 021:2015 код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014).

Дана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи prozorro за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-10-18-012226-a.

Участь в закупівлі приймали три учасники:

- ТОВ "БУДІВЕЛЬНО-РЕМОНТНА ГРУПА "ЖИТЛОБУД-1", остаточна пропозиція - 7 199 000,00 грн.;

- ТОВ "ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ "УКРСПЕЦМАШ ХОЛДИНГ", остаточна пропозиція - 7 200 000,00 грн.;

- ТОВ "ФИДЕМ ЕНЕРДЖИ" (відхилено документи).

ТОВ "БУДІВЕЛЬНО-РЕМОНТНА ГРУПА "ЖИТЛОБУД-1" (ІК в ЄДРПОУ 43153183) було визнано переможцем даних торгів.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби Про початок моніторингу закупівель від 18.01.2023 року № 10 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі, розгляд тендерних пропозицій.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі Замовник) UA-P-2022-10-18-003283-a, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника від 17. 10. 2022 року, зі змінами від 17.11.2022 року, зі змінами від 05.12.2022 року, зі змінами від 12.12.2022 року, зі змінами від 19.12.2022 року, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції учасників ТОВ "ФИДЕМ ЕНЕРДЖИ" в частині відхилення, ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ЖИТЛОБУД-1" та ТОВ "ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ "УКРСПЕЦМАШ ХОЛДИНГ", повідомлення про намір укласти договір, яке оприлюднене 27.01.2023, пояснення Замовника оприлюднені в електронній системі закупівель 03.02.2023.

За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2022-10-18-012226-a, Східним офісом Держаудитслужби 09.02.2023 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-10-18-012226-a, згідно якого встановлено таке: Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ ФИДЕМ ЕНЕРДЖИ, чим порушено норму пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922. Відповідно до пункту 2 Додатку 1 Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону Про публічні закупівлі, для підтвердження відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема, наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасники повинні надати Довідку за формою встановленою у даному додатку, в якій зазначається наступна інформація: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення. На підтвердження інформації щодо працевлаштування усіх працівників зазначених в довідці у учасника необхідно надати або копії (оригінали) трудових книжок, або копії (оригінали) наказів, або копії (оригінали) трудових угод, або інших документів, які підтверджують факт працевлаштування, згідно із чинним законодавством України. Учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/ співвиконавців. Моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ "УКРСПЕЦМАШ ХОЛДИНГ" наявна інформація про залучення спеціаліста-кошторисника вих. № 28/12/22 від 28.12.2022 року ОСОБА_1 на договірних засадах. При цьому, учасником не надано договір, який підтверджує про залучення спеціаліста-кошторисника. Окрім того, у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення від 28.12.2022 вих. №28/12/22, також відсутня інформація про наявність спеціаліста-кошторисника. Відповідно до пункту 16 статті 29 Закону №922 Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону. Однак, Замовник на порушення пункту 16 статті 29 Закону №922 не розмістив до учасника зазначене повідомлення, у зв`язку з чим на підставі абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 тендерна пропозиція учасника ТОВ "ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ "УКРСПЕЦМАШ ХОЛДИНГ" підлягає відхиленню. Як наслідок, відповідно до пункту 2 частини 2 статті 32 Закону №922 Замовник відміняє тендер у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, оскарженим висновком зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розглянути питання щодо відміни торгів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Вважаючи висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову дійшов висновку про правомірність спірного висновку.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції переглядаючи судове рішення доходить наступних висновків.

Як свідчать встановлені обставини справи, відповідачем за результатами моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2022-10-18-012226-a, встановлено порушення позивачем норми п. 16 ст. 29, п. 1 ч. 1 ст. 31 та п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону України Про публічні закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі Закон № 922).

Щодо порушення позивачем п.1 ч. 1 ст. 31 Закону №922.

Як свідчать встановлені обставини справи, замовником (позивачем) було відхилено тендерну пропозицію ТОВ ФИДЕМ ЕНЕРДЖИ, чим порушено норму пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922.

Замовник зазначив, що пропозиція ТОВ ФИДЕМ ЕНЕРДЖИ на закупівлю не відповідає вимогам встановленим абз.1 ч.3 ст. 22 Закону №922, а саме у поданому учасником сертифікат та або інформація про залучення спеціаліста не містить QR-код. (а.с. 88)

Відповідно до абз.1 ч.3 ст. 22 Закону №922, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно вимог ТД замовника, Кваліфікаційний сертифікат повинен містити QR-код при зчитуванні якого можливо перейти до реєстру будівельної діяльності на сторінку даних про зазначену особу.

Під час перевірки відповідачем встановлено, а позивачем не спростовано, що у тендерній пропозиції ТОВ ФИДЕМ ЕНЕРДЖИ наявна подана інформація сертифікат та або інформація про залучення спеціаліста яка містить QR-код при зчитуванні якого здійснюється перехід на сторінку спеціаліста, який заявлений у тендерній пропозиції ОСОБА_2 .

Таким чином встановлене порушення, неправомірне відхилення пропозиції, є вірним.

Щодо порушення позивачем норми ч. 16 ст. 29 Закону №922.

Частиною 16 ст. 29 Закону № 922 передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

При цьому, частиною 2 статті 16 Закону № 922 визначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Додатком 1 до тендерної документації встановлено Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону Про публічні закупівлі визначено необхідність надання документів зокрема про наявнсть працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання. (п.2 Додатку 1). (а.с. 39)

Підпінктом 2.1 вказаного Дрдатку1 передбачено подання довідки за формою визначеному додатком в якій зазначається про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення. (а.с. 39)

Відповідно до п.2.2 на підтвердження інформації щодо працевлаштування усіх працівників зазначених в довідці у учасника необхідно надати копії (оригінали) трудових книжок, або копії (оригінали) наказів, або копії (оригінали) трудових угод або інших документів, які підтверджують факт працевлаштування згіжно із законодаввством України.

Як свідчать встановлені обставини справи, учасником ТОВ Виробниче об`єднання Укрспецмаш Холдинг була надана довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення вих.№ 28/12/22 від 28.12.2022 року, проте дані про спеціаліста-кошторисника ОСОБА_1 в ній відсутні; графа Працівник учасника/ працівника субпідрядника/ субвиконавця містять дані працівник учасника, графа назва субпідрядника/субвиконавця не заповнена.

Проте документального підтвердження про залучення вказаного спеціаліста до виконання робіт, згідно умовам ТД, учасником подано не було.

Судом першої інстанції вірно відхилені доводи позивача, щодо відсутності обставин залучення субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, отже відсутності необхідності зазначення відповідних даних, оскільки в даному випадку довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення відображає дані щодо кваліфікаційних критеріїв учасника, зокрема наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (як за трудовим договором так і за цивільно-правовим), а не про безпосереднє залучення третіх осіб до надання послуг за договором закупівлі.

Доводи апеляційної скарги таких висновків суду не спростовують.

Враховуючи зазначене, встановлене відповідачем порушення позивачем норми п. 16 ст. 29 Закону №922 є вірним. А враховуючи всі встановлені порушення під час проведеного моніторигну, відповідачем правомірно визначено порушення позивачем п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону №922.

Щодо правомірності висновку про усунення встановлених порушень.

Так, відповідач у спірному Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розглянути питання щодо відміни торгів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Як вбачається зі змісту Висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від -02.03.2023р. (справа №160/4436/21), від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21).

Таким чином доводи позивача, що відсутня конкретизація у спірному висновку, які заходи повинен вжити позивача, колегія суддів відхиляє.

З урахуванням викладеного колегія суддів дійшла висновку, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про правомірність оскарженого висновку, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Розподіл судових витрат не здійснюється у відповідності до норм ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 травня 2023року в адміністративній справі №160/3312/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддяН.І. Малиш

суддяА.А. Щербак

суддяН.П. Баранник