Рішення

від 05.06.2024 по справі 904/194/24

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.06.2024 Справа № 904/194/24

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Кеся Н.Б. за участю секретаря судового засідання Мороз В.В.

за позовом Дніпропетровської обласної прокуратури, м.Дніпро, в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласна військова адміністрація, м.Дніпро та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м.Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна група "АЛЬФАБУД", м.Дніпро

про визнання недійсною додаткової угоди; стягнення 8 605 420,46 грн

Представники:

Від прокуратури: Афанасенко К.В., посвідчення №069929, прокурор

Від Позивача-1: представник не з`явився

Від Позивача -2: Машталер Д.В., посвідчення №КБ-194

Від Відповідача: представник не з`явився

СУД ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

Дніпропетровська обласна прокуратура, м.Дніпро, в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласна військова адміністрація, м.Дніпро (далі-Позивач-1) та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі-Позивач-2) 15.01.2024 року звернулася з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна група "АЛЬФАБУД" (далі-Відповідач), в якому просить суд:

1. Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 11.04.2022 до Договору № 335/10-21 від 07.10.2021 на виконання робіт по об`єкту Реконструкція Комунального некомерційного підприємства Міський пологовий будинок №1 Дніпропетровської міської ради за адресою: вул.Воскресенська, будинок 2, м.Дніпро (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція), укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Будівельна група АЛЬФАБУД.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна група АЛЬФАБУД (ЄДРПОУ 43370616) на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації невикористаний аванс за Договором № 335/10-21 від 07.10.2021 на виконання робіт по об`єкту Реконструкція Комунального некомерційного підприємства Міський пологовий будинок №1 Дніпропетровської міської ради за адресою: вул.Воскресенська, будинок 2, м.Дніпро (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція) у сумі 5 607 620,61 грн, а також за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання за Договором № 335/10-21 від 07.10.2021 інфляційні втрати у сумі 1 471 019,31 грн, три відсотки річних у сумі 359 983,65 грн, а також пеню у сумі 1 166 796,89 грн, що разом становить 8 605 420,46 грн (вісім мільйонів шістсот п`ять тисяч чотириста двадцять гривень сорок шість копійок).

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна група АЛЬФАБУД (ЄДРПОУ 43370616) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури сплачений судовий збір (реквізити отримувача: 49044, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UА228201720343160001000000291 в ДКСУ в м. Київ, код ЄДРПОУ 02909938, код класифікації видатків бюджету - 2800).

Прокурор просить визнати цю спірну угоду недійсною у зв`язкуз тим, що сторони всупереч вимог Закону України «Про публічні ізакупівлі» змінили істотні умови договору, а також порушили вимоги чинного законодавства щодо строку використання авансу, сплаченого за рахунок бюджетних коштів.

2. Процесуальні питання, вирішені судом

17.01.2024 ухвалою суд прийняв позовну заяву до розгляду за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання на 13.02.2024 о 10:30год.

Разом із позовною заявою Прокуратура подала клопотання про витребування доказів, в якому просить суд витребувати від Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації додаткову угоду №6 від 11.04.2022 до Договору №335/10-21 від 07.10.2021, а також всі інші додаткові угоди, якими вносились зміни щодо строків використання одержаного авансу на придбання матеріалів, конструкцій, виробів за вказаним договором.

В обґрунтування зазначеного клопотання Прокуратура посилається на те, що такі докази можуть підтвердити обставини незаконного користування Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна група АЛЬФАБУД бюджетними коштами у вигляді попередньої оплати (авансу) за договором №335/10-21. Підставами, з яких випливає, що ці докази має Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, пояснюються тим, що саме Департамент є стороною договору №335/10-21 від 07.10.2021 та додаткових угод до нього.

17.01.2024 ухвалою суд задовольнив клопотання Дніпропетровської обласної прокуратури про витребування доказів та зобов`язав Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації надати в строк до 09.02.2024 року додаткову угоду №6 від 11.04.2022 до Договору №335/10-21 від 07.10.2021, а також всі інші додаткові угоди, якими вносились зміни щодо строків використання одержаного авансу на придбання матеріалів, конструкцій, виробів за вказаним договором. Про час та місце проведення судового засідання Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації сповіщений шляхом направлення ухвали суду за юридичною адресою. Всі учасники справи сповіщені належним чином (арк.с. 90-93 Т.1).

29.01.2024 канцелярією суду зареєстровані подані представником Позивача додаткові пояснення у справі (арк.с.94 Т.1), в яких просять суд врахувати дані письмові пояснення та подальший розгляд справи проводити без участі представника облдержадміністрації.

02.02.2024 через "Електронний суд" надійшли додаткові пояснення Департаменту капітального будівництва (арк.с. 99 Т.1), в яких останній просить відмовити у задоволені позовних вимог заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, який діє в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.

07.02.2024 через "Електронний суд" надійшли письмові пояснення представника Дніпропетровської обласної державної адміністрації (арк.с. 129 Т.1), в яких представник зазначає про те, що представником Позивача не виконана ухвала суду від 17.01.2024, що перешкоджає подальшому розгляду справи.

12.02.2024 через "Електронний суд" надійшли додаткові пояснення від представника Дніпропетровської обласної державної адміністрації (арк.с.144-146 Т.1), в яких останній зазначає про те, що звернення прокуратури з позовом у даному випадку здійснюється за відсутності належних підстав для представництва інтересів держави, а тому, просить позов Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної (військової) адміністрації, Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна група Альфабуд про визнання недійсною додаткової угоди, стягнення інфляційних втрат, 3% річних та пені внаслідок несвоєчасного виконання грошового зобов`язання за договором на виконання робіт №335/10-21 від 07.10.2021 у сумі 8 605 420,46 грн - залишити без задоволення.

До додаткових пояснень представник Дніпропетровської обласної державної адміністрації подав письмові пояснення юридичного департаменту Дніпропетровської обласної державної адміністрації (арк.с.147-150 Т.1). Просить врахувати дані письмові пояснення та подальший розгляд справи проводити без участі представника облдержадміністраціі.

13.02.2024 канцелярія суду зареєструвала клопотання Відповідача про відкладення розгляду справи (арк.с.155 Т.1) у зв`язку з неможливістю ТОВ "БГ "АЛЬФАБУД" забезпечити явку свого представника в дане судове засідання, просить відкласти розгляд справи, не закривати підготовче провадження та надати можливість подати до суду відзив на позовну заяву.

13.02.2024 ухвалою суд відклав підготовче засідання на 22.02.2024 о 10:00 год.

22.02.2024 ухвалою суд відклав підготовче засідання на 05.03.2024 о 10:30 год.

01.03.2024 через "Електронний суд" прокуратура подала заяву про виправлення описки у позовній заяві (арк.с. 193-194 Т.1), в якій просить вважати вірною наступну редакцію прохальної частини позовної заяви заступника керівника обласної прокуратури:

1. Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 11.04.2022 до Договору № 335/10-21 від 07.10.2021 на виконання робіт по об`єкту Реконструкція Комунального некомерційного підприємства Міський пологовий будинок №1 Дніпропетровської міської ради за адресою: вул. Воскресенська, будинок 2, м.Дніпро (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція), укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Будівельна група АЛЬФАБУД.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна група АЛЬФАБУД (ЄДРПОУ 43370616) на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації невикористаний аванс за Договором № 335/10-21 від 07.10.2021 на виконання робіт по об`єкту Реконструкція Комунального некомерційного підприємства Міський пологовий будинок №1 Дніпропетровської міської ради за адресою: вул. Воскресенська, будинок 2, м.Дніпро (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція) у сумі 5 607 620,61 грн, а також за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання за Договором №335/10-21 від 07.10.2021 інфляційні втрати у сумі 1 471 019,31 грн, три відсотки річних у сумі 359 983,65 грн, а також пеню у сумі 1 166 796,89 грн, що разом становить 8 605 420,46 грн (вісім мільйонів шістсот п`ять тисяч чотириста двадцять гривень сорок шість копійок).

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна група АЛЬФАБУД (ЄДРПОУ 43370616) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури сплачений судовий збір (реквізити отримувача: 49044, м.Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UА228201720343160001000000291 в ДКСУ в м. Київ, код ЄДРПОУ 02909938, код класифікації видатків бюджету - 2800).

Суд прийняв заяву до розгляду на підставі ст.46 ГПК України як уточнення предмету спору.

05.03.2024 ухвалою суд відклав підготовче засідання на 14.03.2024р. о 10:00 год.

14.03.2024 ухвалою суд закрив підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті на 04.04.2024 о 12:00год.

04.04.2024 через "Електронний суд" Відповідач подав клопотання, в якому просить долучити докази, які зазначені в додатках до клопотання та повернутися на стадію підготовчого провадження з метою витребування додаткових доказів, що є суттєвими та вирішальними у зазначеній справі, а саме довідки КБ-3 та акти виконаних робіт КБ-2 за договором № 335/10-21 від 07.10.2021 року (арк.с. 232-233 Т.1).

04.04.2024 судове засідання не відбулось у зв`язку з повітряною тривогою.

04.04.2024 ухвалою суд відклав підготовче засідання на 11.04.2024р. о 12:00 год.

11.04.2024 через "Електронний суд" Відповідач подав клопотання (арк.с. 1-2 Т.2), в якому просить суд долучити зазначені докази, вказані в додатках, оскільки вони мають суттєве значення та існували під час подання позивачем позовної заяви, окрім, довідки КБ-3 за квітень 2024 (оскільки зазначений документ підписаний на початку квітня, а акти виконаних робіт передано на підпис Департаменту, як стороні договору, які не могли бути подано раніше) та Акта звірки взаєморозрахунків від 08.04.20245 року та відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

11.04.2024 ухвалою суд повернувся до стадії підготовчого провадження та призначив підготовче засідання на 25.04.2024 о 11:00 год.

24.04.2024 Дніпропетровська обласна прокуратура через "Електронний суд" подала клопотання (арк.с. 54-55 Т.2), в якому просить суд закрити провадження у справі №904/194/24 в частині стягнення з Відповідача суми невикористаного авансу у розмірі 5 607 620,61 грн у зв`язку з відсутністю предмету спору.

Також 24.04.2024 Дніпропетровська обласна прокуратура через "Електронний суд" подала письмові пояснення щодо предмету спору (арк.с. 62-64 Т.2).

25.04.2024 судове засідання не відбулось у зв`язку з повітряною тривогою, яку оголосили в Дніпропетровській області. В судовому засіданні оголошено перерву до 07.05.2024 о 12:00 год.

07.05.2024 ухвалою суд закрив підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті на 21.05.2024 о 11:00год.

Представник Позивача-1 та Відповідача в судове засідання 05.06.2024 не з`явились, про дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, що підтверджується розпискою (в порядку ст. 216 ГПК України) (арк.с. 93 Т.2) та довідкою про доставку електронного листа (арк.с. 94 Т.2).

Відповідно до ч.1, п.3 ч.3 ст.202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Враховуючи неявку Позивача-1 та Відповідача, належним чином сповіщених про судове засідання, а також те, що матеріали справи містять достатньо документів для його вирішення по суті, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутністю представників Позивача-1 та Відповідача.

В судовому засіданні 05.06.2024 проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення в порядку ст. 240 ГПК України.

3. Позиції інших учасників справи

22.02.2024 через "Електронний суд" надійшов відзив на позов (арк.с. 168-173 Т.1), в якому Відповідач зазначає про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Позивач у справі 904/194/24 є Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, а рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі №160/12032/22 вже встановлено правомірність укладання додаткової угоди від 11.04.2022 року до Договору №335/10-21 від 07.10.2021 - правомірності укладання її не підлягає повторному розгляду та доказуванню. Крім того, Відповідач зазначає про те, що термін повернення авансового платежу ще не настав, тому прокурором безпідставно нараховано штрафні санкції за нібито невиконання Генпідрядником умов Договору. До того ж, представництво інтересів держави органами прокуратури у справі №904/194/24 здійснюється за відсутності належним підстав із зловживанням процесуальними правами, якими наділений прокурор у господарському процесі. Так, Відповідач просить суд відмовити у задоволені позовних вимог Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, який діє в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.

01.03.2024 через "Електронний суд" прокуратура подала відповідь на відзив (арк.с. 182-186 Т.1), в якій прокуратура зазначила, що доводи Відповідача є необґрунтованими та не спростовують доводів позовної заяви.

12.03.2024 через "Електронний суд" Відповідач подав заперечення (арк.с. 210-211 Т.1), в якому зазначає про те, що оскаржуваною додатковою угодою №4 до договору №412/11-21 від 22.11.2021, сторони внесли зміни в п.11.9 Договору, змінивши строк використати одержаного авансу на придбання матеріалів, конструкцій, виробів. При цьому сторони не змінювали ані строк дії договору, ані строк виконання Генпідрядником своїх зобов`язань щодо виконання робіт. Такий строк, не є ані строком дії договору, ані строком виконання робіт, а відтак і не є істотною умовою договору.

4. Обставини, встановлені судом під час розгляду справи по суті

Позивачем-2 та Відповідачем за процедурою публічної закупівлі укладений договір на реконструкцію пологового будинку, за умовами якого Відповідач зобов`язався виконати підрядні роботи. Умови оплати за договором передбачали перерахування Підряднику 30% від вартості робіт на закупівлю необхідних матеріалів і обладнання та встановлювали 3-х місячний строк для використання на ці цілі авансу. У випадку невикористання повернення авансу із нарахуванням штрафних санкцій. У зв`язку із повномасштабним вторгненням в лютому 2022 року російських військ в Україіну сторони уклали спірну додаткову угоду, якою узгодили використання авансу в строк по закінченню оголошеного у країні військового стану, який на момент розгляду триває. Під час розгляду справи аванс був використаний на цілі, встановлені договором. Отже, предметом спору є вимога прокурора про визнання додаткової угоди недійсною та нарахування прокурором пені, 3% річних иа інфляційних на суму спірної передоплати.

Для вирішення спору необхідно встановити наявність або відсутність підстав для визнання спірної додаткової угоди недійсною та нарахування штрафних санкцій, 3% річних та інфляції на суму передоплати.

Отже матеріали справи свідчать про таке.

26.08.2021 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент) публічної закупівлі UА-2021-08-26-017354-а ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Реконструкція Комунального некомерційного підприємства Міський пологовий будинок №1 Дніпропетровської міської ради за адресою: вул. Воскресенська, будинок 2, м. Дніпро очікуваною вартістю 30 558 429,60 грн.

Джерелом фінансування закупівлі є місцевий (обласний) бюджет.

До участі у тендері допущено 2 учасника: ТОВ Будівельна група АЛЬФАБУД та ТОВ Будівельна компанія СТРОЙТЕХГАРАНТ.

За результатами проведених торгів переможцем визначено ТОВ Будівельна група АЛЬФАБУД

07.10.2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю Будівельна група АЛЬФАБУД (далі-Генпідрядник) та Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі-Замовник) укладено Договір на виконання будівельно-монтажних робіт №335/10-21 (далі - Договір).

Відповідно до умов Договору:

1.1. Замовник доручає, а Генеральний підрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов Договору виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції.

1.2. Об`єкт: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція Комунального некомерційного підприємства Міський пологовий будинок №1 Дніпропетровської міської ради за адресою: вул. Воскресенська, будинок 2, м. Дніпро (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція). Місце розташування об`єкта: вул.Воскресенська, буд. 2, м.Дніпро, Україна, 49000.

1.4. Генпідрядник розпочинає виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.2022.

11.7. Замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку, протягом 10 (десяти) робочих днів перераховує Генпідряднику аванс у розмірі не більше 30% від вартості річного обсягу робіт за цим Договором згідно постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001р. №1764 Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. № 1070 Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти (зі змінами), та з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020р. №641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SАRS-СоV-2" (зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 №26-ОД.

11.8. Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі №КБ-2в, підписаного уповноваженими представниками Сторін.

11.9. Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001р. (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019р. №1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020р. №641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 №26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення.

16.1. Цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 30.12.2022 року, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю Будівельна група АЛЬФАБУД та Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації укладені Додаткові угоди №1 від 07.10.2021, №2 від 21.10.2021, №3 від 26.01.2022 №4 від 11.04.2022 року та №9 від 14.04.2023 до Договору (арк.с. 37-46, 173б Т.1), до яких були внесені зміни.

З урахуванням змін, внесених до додаткової угоди №3 від 26.01.2022, а саме п. 11.7 Договору, передбачено, що Замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку, протягом 10 (десяти) робочих днів перераховує Генеральному підряднику аванс у розмірі не більше 30% від вартості річного обсягу робіт за цим Договором згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти (зі змінами), та з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SАRS-СоV-2 (зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 № 2-ОД.

З урахуванням змін, внесених до додаткової угоди №3 від 26.01.2022, а саме п. 11.9 Договору, передбачено, що Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), від 04.12.2019 №1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 №2-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення.

Додатковою угодою №9 від 14.04.2023 до договору №335/10-21 сторонами внесено зміни до Договору, відповідно до яких строк дії договору (п.п. 1.4, 16.1) встановлено до 30.12.2024, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.

На виконання п. 11.7 Договору Департаментом на користь ТОВ Будівельна група АЛЬФАБУД 02.02.2022 здійснено перерахування авансу на суму 8 582 847,00 грн за договором №335/10-21 від 07.10.2021, що підтверджується деталями трансакції №227527628 на єдиному веб-порталі використання публічних коштів https://spending.gоn.uа/new/.

Таким чином, з урахуванням положень п.11.9 Договору, у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 3 місяців, тобто до 02.05.2022 включно, підлягав поверненню Генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням відсоткової плати на рівні облікової ставки Національного банку України із застосуванням коефіцієнта 1, 2 за кожний день прострочення.

Додатковою угодою №4 від 11.04.2022 року (арк.с. 173б Т.1) Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна група АЛЬФАБУД та Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації виклали п.11.9 Розділу 11 Договору Проведення розрахунків за виконані роботи у новій редакції:

11.9. Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001р,(зІ змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 р. №641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01,2022 року №2-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.

Внаслідок неправомірного укладення додаткової угоди №4 від 11.04.2022 до Договору фактичне повернення авансу за ним у розмірі 2 975 226,39 грн, згідно наданих підтверджуючих документів на реєстрацію бюджетних зобов`язань:

22.11.2022 на суму 1 753 218,56 грн, враховану в довідці КБ-3 та в актах виконаних будівельних робіт КБ-2 за листопад 2022;

08.09.2023 на суму 846 551,16 грн, враховану в довідці КБ-3 та в актах виконаних будівельних робіт КБ-2 за вересень 2023;

10.10.2023 на суму 375 456,67 грн, враховану в довідці КБ-3 та в актах виконаних будівельних робіт КБ-2 за жовтень 2023.

Отже, станом на 31.12.2023 сума неповернутого авансу становила 5 607 620,61 грн.

Проте, під час розгляду справи прокуратурою подано клопотання про закриття провадження у справі в частині суми неповернутого авансу у розмірі 5 607 620,61 грн, оскільки у квітні 2024 року Відповідачем повністю закрито невикористану раніше суму попередньої оплати, про що свідчать наявна в матеріалах справи довідка КБ-3, а також листи Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області №04-10-06/6229 від 22.04.2024 та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської ОДА №871/0/174-24 від 11.04.2024 (арк.с. 67-71 Т.2).

Так, з підстав безпідставного користування ТОВ Будівельна група АЛЬФАБУД бюджетними коштами, Дніпропетровська обласна прокуратура звернулася з позовом до суду.

По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення (п.11.9. Договору).

Згідно з розрахунком Позивача сума пені складає 1 166 796,89 грн, яка нарахована за період з 03.05.2022 по 02.11.2023.

На підставі ст. 625 ЦК України прокуратура нарахувала Відповідачу суму 359 983,65 грн 3% річних за період з 03.05.2022 по 31.12.2023 та 1 471 019,31 грн інфляційних втрат за період з травня 2022 року по листопад 2023 року, за користування чужими грошовими коштами.

Доказів погашення суми позову Відповідач на час розгляду справи суду не надав.

5. Норми права та мотиви, з яких виходить господарський суд при прийнятті рішення

5.1. Щодо представництва прокурора в інтересах держави у справі

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частинами 3. 4 ст.53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи Іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Згідно з положеннями ст.23 Закону України Про прокуратуру представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та Інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

У п.п. 3, 4 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 №3-рп/ 99 зазначається, що в основі інтересів держави є потреба у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, Інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі, як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання, тощо.

З урахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, наведені вище норми законів та Рішення Конституційного Суду України, надають прокуророві право звертатися до суду з позовами про захист інтересів держави, обґрунтовуючи при цьому, в чому саме полягає таке порушення.

Таку саму позицію висловив Верховний Суд у постанові від 26.07.2018 у справі №926/1111/15.

Європейський суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у відповідному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п.3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п.3 ч.2 ст.129 Конституції України). Положення п.3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України Про прокуратуру.

Відповідно до ч.3 ст.23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Аналіз положень ст.53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом ч.3 ст.23 Закону України Про прокуратуру дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Саме до таких висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 19.09.2019 у справі № 815/724/15, від 28.01.2021 у справі №380/3398/20, від 05.10.2021 у справі №380/2266/21, від 02.12.2021 у справі №320/10736/20 та від 23.12.2021 у справі № 0440/6596/18.

Згідно з п. 2 Рекомендації Rес (2012) 11 Комітету міністрів Ради Європи державам - учасникам Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції, прийнятої 19.09.2012 на 1151-му засіданні заступників міністрів, якщо національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов`язки та повноваження поза системою кримінальної юстиції, їхня місія полягає в тому, щоби представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини й основоположні свободи та забезпечувати верховенство права.

Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад у тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великої кількості громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (рішення від 15.01.2009 у справі Менчинська проти Росії, заява № 42454/02, п. 35; рішення від 01.04.2010 у справі Корольов проти Росії, заява № 5447/03, п. 38).

Видатками бюджету є кошти, спрямовані на виконання бюджетних програм, передбачених відповідним бюджетом (п. 13 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України).

Пунктом 6 ч. 1 ст. 7 указаного Кодексу визначено, що бюджетна система України функціонує, зокрема, за принципом ефективності та результативності, який означає, що при виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Установлено, що попередня оплата за Договором, укладеним між Департаментом та ТОВ Будівельна група АЛЬФАБУД здійснена за кошти місцевого (обласного) бюджету, а отже державний інтерес у спірних правовідносинах полягає насамперед у забезпеченні належного виконання зобов`язань за договорами, на фінансування яких державою виділялись бюджетні кошти.

Водночас, протиправне укладення додаткових угод до Договору, та, як наслідок, несвоєчасне повернення Генеральним підрядником перерахованих йому коштів у вигляді попередньої оплати (авансу) унеможливило витрачання цих коштів на інші цілі, пов`язані з виконанням державою своїх функцій, зокрема на укріплення обороноздатності в умовах збройної агресії російської федерації проти України, що беззаперечно порушує державні інтереси у спірних правовідносинах.

Таким чином, звернення прокурора із вказаним позовом спрямоване на захист і відновлення зазначених державних інтересів, оскільки визнання недійсною додаткової угоди до Договору та стягнення відповідних коштів з Генерального підрядника сприятиме своєчасному фінансуванню нагальних потреб держави в умовах воєнного стану, а отже - і укріпленню держави в умовах збройної відсічі агресору.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 02.11.2004 у справі Трегубенко проти України категорично ствердив, що правильне застосування законодавства незаперечно становить суспільний інтерес.

Недотримання сторонами Договору вимог чинного законодавства при укладенні додаткових угод, несвоєчасне виконання Генеральним підрядником договірних зобов`язань перед державою в умовах воєнного стану, а також безпідставне утримання ним бюджетних коштів протягом тривалого часу суспільному інтересу очевидно не відповідає.

Ураховуючи наведене, у вказаному випадку має місце порушення інтересів держави у бюджетній сфері, що є підставою для вжиття прокурором заходів представницького характеру, спрямованих на їх захист.

На виконання вимог, установлених абз. 4. ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру, Дніпропетровською обласною прокуратурою листами від 08.05.2023 за №15/2-644вих-23, від 08.12.2023 за №15/2-1612вих-23 повідомлено Дніпропетровську обласну військову адміністрацію про наявні порушення інтересів держави та витребувано інформацію про вжиття заходів щодо усунення таких порушень (арк.с. 52-54, 65-67 Т.1).

У відповіді від 26.05.2023 за №1028/0/174-23, від 22.12.2023 за №3116/0/174-23 Департамент за дорученням Дніпропетровської обласної військової адміністрації повідомив про відсутність, на його думку, будь-яких порушень під час укладення додаткових угод до Договору від 07.10.2021, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері (арк.с. 55-57 Т.1).

Листами від 10.07.2023 за №15/2-974вих-23, від 08.12.2023 за №15/2-1613вих-23 Дніпропетровською обласною прокуратурою повідомлено Департамент капітального будівництва про наявність порушення інтересів держави внаслідок укладення додаткових угод до Договору № 335/10-21 від 07.10.2021 (арк.с. 58-59 Т.1).

У відповіді від 21.07.2023 за № 1549/0/174-23 Департамент повідомив про відсутність, на його думку, порушень інтересів держави у вказаних правовідносинах, а також про відсутність у прокурора підстав для вжиття заходів представницького характеру (арк.с. 60-62 Т.1).

На лист обласної прокуратури від 08.12.2023 за №15/2-1613вих-23 Департамент капітального будівництва станом на час подання позову взагалі не надав відповіді.

Таким чином, з боку уповноважених органів (Дніпропетровська обласна військова адміністрація та Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації) допущено нездійснення відповідного захисту інтересів держави: не пред`явлено до суду позову на захист інтересів держави про визнання недійсною додаткової угоди № 6 до Договору, а також про стягнення з відповідача авансу, штрафних санкцій.

У п. 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зроблено висновок, згідно з яким прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України Про прокуратуру, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після одержання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Однак, якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Унаслідок нездійснення вказаними органами належних заходів інтереси держави залишаються незахищеними.

У зв`язку із викладеним у прокурора виникло не тільки право, а й обов`язок відреагувати на їх порушення шляхом пред`явлення до суду цього позову.

Аналогічну правову позицію висловлено Верховним Судом у постановах від 04.04.2019 у справі №924/349/18, від 16.04.2019 у справі №910/3486/18 та від 26.05.2020 у справі №912/2385/19.

Таким чином, наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в особі Дніпропетровської обласної військової адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної військової адміністрації шляхом пред`явлення цього позову обґрунтовується:

-наявним порушенням майнових інтересів держави у бюджетній сфері та необхідністю їх комплексного захисту, оскільки ТОВ Будівельна група АЛЬФАБУД не тільки не виконало взятих на себе договірних зобов`язань щодо використання коштів попередньої оплати на виконання робіт за Договором, а й незаконно утримало у себе протягом тривалого часу перераховані йому бюджетні кошти у вигляді попередньої оплати, а також не повернуло непогашений аванс у розмірі понад 5 млн. грн.

-органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, будучи поінформованими про існування такого порушення, не здійснюють захисту інтересів держави.

Так, на виконання зазначених норм Дніпропетровською обласною прокуратурою попередньо, до пред`явлення позову до суду, на адресу Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласна військова адміністрація та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" направлено листи від 10.01.2024 за вих. №15/2-38вих-24 та №15/2-39вих-24 (арк.с. 77, 79 Т.1), в яких повідомлено, що обласною прокуратурою прийнято рішення про реалізацію прокурором представницьких повноважень шляхом звернення до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласної військової адміністрації, Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "АЛЬФАБУД" про визнання недійсною додаткової угоди, стягнення авансу, інфляційних втрат, 3% річних та пені внаслідок несвоєчасного виконання грошового зобов`язання щодо повернення попередньої оплати за договором на виконання робіт № 335/10-21 від 07.10.2021 у сумі 8 605 420,46 грн.

З урахуванням встановлених обставин справи суд дійшов висновку, що прокурором дотримано встановленого законом порядку представництва в суді, правильно та обґрунтовано заявлено позов в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласна військова адміністрація та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.

5.2. Щодо суті спору

Згідно зі ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України).

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, достроково (ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України).

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України).

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (ч. 2 ст. 875 Цивільного кодексу України).

Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін (ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України).

Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України).

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України).

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України).

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ч. 1 ст. 599 Цивільного кодексу України).

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 Цивільного кодексу України).

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України).

11.04.2022 сторони уклали додаткову угоду № 4 до договору, в якій, керуючись п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 Про продовження строку дії воєнного положення в Україні та пунктом 14.1 розділу 14 договору №308/09-21 від 21.09.2021 (далі договір), на підставі повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють виконання зобов`язань в строки передбачені договором, дійшли згоди викласти п. 11.9. договору в новій редакції:

11.9. Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 №2-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення..

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою, третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України).

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст.215 Цивільного кодексу України).

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України).

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України).

У статті 215 Цивільного кодексу України визначаються загальні правові засади визнання правочину недійсним. Звичайно, що для цього має існувати відповідна правова підстава. Такою правовою підставою Цивільний кодекс України визнає факт недодержання однією стороною чи всіма сторонами вимог, встановлених частинами 1-3, 5, 6 ст. 203 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 203 ЦК України загальними вимогами, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України).

На підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

В силу ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін мас бути досягнуто згоди.

З своєю правовою природою Договір №335/10-21 від 07.10.2021, укладений між Департаментом та ТОВ Будівельна група АЛЬФАБУД, є договором будівельного підряду.

Згідно зі статтею 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Частиною 4 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 4 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Таким чином, Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону.

За роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 Щодо зміни істотних умов договору, щодо продовження строку дії договору та виконання зобов`язання, вказано, що форма підтвердження об`єктивних обставин для продовження строку дії договору Законом не визначена, оскільки вона залежить від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства.

Відповідно до п.п. 14.1-14.4 Договору Сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим Договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Договору та виникли поза волею Сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо).

Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим Договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 10 робочих днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу Сторону у письмовій формі.

Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються уповноваженими органами.

У разі коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше ніж 60 днів, кожна із Сторін в установленому порядку має право розірвати цей Договір.

Відповідно до ст.3 Закону України Про торгово-промислові палати в Україні торгово-промислові палати створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства та національної економіки, її інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасних промислової, фінансової і торговельної інфраструктур, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові усіх видів підприємництва, не заборонених законодавством України, науково-технічних і торговельних зв`язків між українськими підприємцями та підприємцями зарубіжних країн.

В силу ч. 1 ст. 14-1 Закону України Про торгово-промислові палати в Україні Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.

Порядок засвідчення форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) визначений Регламентом засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), що затверджений Рішенням Президії Торгово-промислової палати України від 18.12.2014 № 44(5), який набрав чинності 18.12.2014 (далі -Регламент).

Відповідно до пункту 6.2 Регламенту форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за заявою зацікавленої особи по кожному окремому договору, контракту, угоді тощо, а також по податкових та інших зобов`язаннях/обов`язках, виконання яких настало згідно з законодавчим чи іншим нормативним актом або може настати найближчим часом і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин.

Отже по кожному окремому договору сторони повинні отримати сертифікат про форс-мажорні обставини.

При цьому, за загальним правилом, обставини непереборної сили не звільняють від обов`язку виконати зобов`язання в натурі.

Якщо буде доведено, що порушення зобов`язання відбулось у зв`язку з непереборними обставинами (наприклад, у зв`язку з руйнуванням приміщень, неможливістю доставити товар на певну територію, знищенням майна і т.д.) сторона буде звільнена від відповідальності. Якщо таких обставин сторона довести не зможе, то буде нести відповідальність на загальних засадах.

Зі змісту інформації Департаменту від 22.12.2023 №3116/0/174-23 зміни до Договору щодо продовження строку використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати внесено у зв`язку з виникненням обставин непереборної сили (введенням воєнного стану на території України) з посиланнями лише на загальний лист Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, адресований всім, кого це стосується.

При цьому, додаткова угода №4 не містить посилань на об`єктивні обставини та належні докази на їх підтвердження, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання Генеральним підрядником зобов`язань саме за Договором № 335/10-21 від 07.10.2021.

Наведене вказує на те, що будь-яких обґрунтованих, законних підстав та документально підтверджених об`єктивних обставин для продовження строку використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати за Договором на момент укладення додаткової угоди №4 від 11.04.2022 не було.

Отже при укладенні додаткової угоди №4 до Договору сторонами порушено вимоги п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, а саме внесено зміни до істотних умов Договору щодо продовження використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань Договором.

Укладення додаткової угоди №4 не відповідає також вимогам підзаконних нормативно-правових актів, які імперативно регламентують питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти.

Зокрема, пункт 11.9 договору в редакції додаткової угоди №4 від 11.04.2022, відповідно до якого генпідрядник зобов`язався використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення, був погоджений сторонами згідно з постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами).

Так, постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (далі Постанова №1070) установлено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі: товарів, робіт і послуг за поточними видатками на строк не більше трьох місяців; товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами); періодичних видань на строк не більше 12 місяців.

Пунктом 2 Постанови №1070 (в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди) установлено, що на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, попередня оплата товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, здійснюється розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів з урахуванням особливостей, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (Офіційний вісник України, 2020 р., № 63, ст. 2029).

Постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі Постанова №641) заборонено на період дії карантину здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а Державній казначейській службі здійснення відповідних платежів, крім випадків, коли предметом закупівлі є, серед іншого, інші товари, роботи і послуги, якщо розмір такої оплати не перевищує 30 відсотків вартості їх річного обсягу на строк не більше трьох місяців.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", прийнятої відповідно до ст. 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", на усій території України встановлений карантин з 12.03.2020, який, у свою чергу, постановами Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 239, від 20.05.2020 № 392, від 22.07.2020 № 641, від 26.08.2020 № 760, від 13.10.2020 № 956, від 09.12.2020 № 1236, від 17.02.2021 № 104, від 21.04.2021 № 405, від 23.02.2022 № 229, № 630 від 27.05.2022 був неодноразово продовжений.

Так, Кабінетом Міністрів України постановою від 19.08.2022 №928 внесено зміни, зокрема, до Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Вони передбачають, що продовжено термін дії карантину та обмежувальних протиепідемічних заходів в Україні для запобігання розповсюдженню COVID-19 до 31.12.2022. В подальшому дію карантину продовжено до 30.06.2023.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.06.2023 № 651 скасовано з 24 години 00 хвилин 30.06.2023 на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

З викладеного вбачається, що 11.04.2022 станом на дату укладання сторонами додаткової угоди № 4 до договору на всій території України діяв карантин.

В той же час, постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 затверджено Порядок державного фінансування капітального будівництва (далі Порядок № 1764).

Так, відповідно до п. 18 Порядку №1764 розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи).

Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику (п.19 Порядку №1764, в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди).

З викладеного вбачається, що чинними (на момент укладання сторонами додаткової угоди №4 від 11.04.2022 до договору) законодавчими актами України, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 чітко передбачено обов`язок підрядника використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

При цьому необхідно відзначити, що чинні нормативно-правові акти України, зокрема, постанови Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019, №641 від 22.07.2020 та №1764 від 27.12.2001 не передбачають можливості зміни/продовження тримісячного строку на використання підрядником авансу, одержаного ним на виконання договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти.

Таким чином, внесення змін щодо строку використання підрядником авансу, шляхом укладання додаткової угоди №4 від 11.04.2022 до договору суперечить вимогам, встановленим статті 41 Закону України Про публічні закупівлі та встановленим постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 11.04.2022 до договору № 308/09-21 від 21.09.2021.

Відповідно до ст. 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів.

Згідно з приписами частини першої ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Враховуючи те, що додаткова угода №4 від 11.04.2022 до Договору укладена з порушенням вимог, встановлених статтею 41 Закону України Про публічні закупівлі та постановою КМУ №1070 від 04.12.2019, №641 від 22.07.2020 та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ №1764 від 27.12.2001, тому відповідно до ст.ст. 203, 215 ЦК України вказана додаткова угода підлягає визнанню недійсною, а її умови не змінюють умови Договору № 335/10-21 від 07.10.2021.

Отже, у зв`язку із тим, що отримана Відповідачем передоплата за договором станом на 02.05.2023 не була використана Відповідачем на придбання матеріалів та обладнання, вона підлягала поверненню Замовнику, тобто у Відповідача виникло грошове зобов`язання з повернення передплати.

Відповідно до ч.2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За положеннями ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів, зокрема, шляхом присудження до виконання обов`язку в натурі, стягнення збитків та застосування штрафних санкцій.

Так, прокурор нарахував та просить суд стягнути з Відповідача на підставі ст. 625 ЦК України суму 359 983,65 грн 3% річних за період з 03.05.2022 по 31.12.2023 та 1 471 019,31 грн інфляційних втрат за період з травня 2022 року по листопад 2023 року, за користування чужими грошовими коштами.

Нараховані Позивачем 3% річних та інфляційні втрати відповідають вимогам чинного законодавства.

Щодо стягнення суми пені в розмірі 1 166 796,89 грн, суд зазначає про таке.

Частиною 1 ст. 233 ГК України передбачено, що суд має право зменшити розмір санкцій, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Відповідно ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.

Правовий аналіз зазначених статей свідчить, що вони не є імперативними та застосовуються за визначених умов на розсуд суду. При вирішенні питання про можливість зменшення неустойки, суд бере до уваги майновий стан сторін і оцінює співвідношення розміру заявлених штрафних санкцій, зокрема, із розміром збитків, враховує інтереси обох сторін.

Отже, за змістом наведених норм суд має право зменшити розмір санкцій зокрема з таких підстав, у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора; якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин. Такий перелік не є вичерпним, оскільки частина третя статті 551 ЦК України визначає, що суд має таке право і за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Визначення конкретного розміру зменшення штрафних санкцій належить до дискреційних повноважень суду. При цьому, реалізуючи свої дискреційні повноваження, які передбачені статтями 551 ЦК України та 233 ГК України щодо права зменшення розміру належних до сплати штрафних санкцій, суд, враховуючи загальні засади цивільного законодавства, передбачені статтею 3 ЦК України (справедливість, добросовісність, розумність) має забезпечити баланс інтересів сторін, та з дотриманням правил статті 86 ГПК України визначати конкретні обставини справи (як-то: ступінь вини боржника, його дії щодо намагання належним чином виконати зобов`язання, ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, дії/бездіяльність кредитора тощо), які мають юридичне значення, і з огляду на мотиви про компенсаційний, а не каральний характер заходів відповідальності з урахуванням встановлених обставин справи не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав (відповідний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 08.10.2020 у справі №904/5645/19; від 14.04.2021 у справі № 922/1716/20).

Суд також зауважує, що чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно зі статтею 86 ГПК України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (постанови Верховного Суду від 05.03.2019 у справі №923/536/18; від 10.04.2019 у справі №905/1005/18; від 06.09.2019 у справі у справі № 914/2252/18; від 30.09.2019 у справі №905/1742/18; від 14.07.2021 у справі № 916/878/20 та інші).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №902/417/18 зробила наступні висновки.

Господарські санкції, що встановлюються відповідно до договору чи закону за несвоєчасне виконання зобов`язання, спрямовані передусім на компенсацію кредитору майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку боржника. Такі санкції не можуть розглядатися кредитором як спосіб отримання доходів, що є більш вигідним порівняно з надходженнями від належно виконаних господарських зобов`язань.

Якщо відповідальність боржника перед кредитором за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку не обмежена жодними межами, а залежить виключно від встановлених договором процентів (штрафу, пені, річних відсотків), то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо боржника, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання боржником певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати своїм працівникам та іншим кредиторам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами боржника та кредитора.

Суд вважає, що нарахований прокурором до стягнення розмір пені є непропорційним наслідкам правопорушення. Отже, господарський суд вважає нарахований прокурором розмір пені 1 166 796,89 грн надмірно великим.

Наявність у кредитора можливості стягувати із Відповідача надмірні грошові суми, як неустойку, спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне грошове зобов`язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.

З огляду на викладене, господарський суд вважає, що загальна сума нарахувань не відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності як складовим елементам загального конституційного принципу верховенства права. Судом також враховано те, що на момент вирішення спору аванс був законним чином використаний на цілі, визначені договором, отже підстав для повернення замовнику суми авансу вже немає.

На підставі викладеного, господарський суд вважає справедливим зменшити розмір належної до стягнення пені до 10%, тобто до 116 679,69 грн.

6. Висновки господарського суду за результатами вирішення спору

Враховуючи викладені обставини, суд вважає, що позовні вимоги Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласна військова адміністрація та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна група "АЛЬФАБУД" є обґрунтованими, підтвердженими належними доказами і тому підлягають задоволенню частково. Суму пені суд зменшує та призначає до стягнення 116 679,69 грн. В частині стягнення суми передоплати провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку тим, що предмет спору припинив існувати. В решті суми пені суд відмовляє.

За результатами вирішення спору судові витрати у справі покладаються на Відповідача відповідно до ст.129 ГПК України.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 231, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов Дніпропетровської обласної прокуратури, м.Дніпро, в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласна військова адміністрація, м.Дніпро та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м.Дніпро до Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна група "АЛЬФАБУД", м.Дніпро задовольнити частково.

Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 11.04.2022 до Договору № 335/10-21 від 07.10.2021 на виконання робіт по об`єкту "Реконструкція Комунального некомерційного підприємства "Міський пологовий будинок №1" Дніпропетровської міської ради за адресою: вул. Воскресенська, будинок 2, м.Дніпро (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція)", укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "АЛЬФАБУД".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "АЛЬФАБУД" (49006, м.Дніпро, проспект Лесі Українки, буд.36А, офіс 8, код ЄДРПОУ 43370616) на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49000, м.Дніпро, вул.Старокозацька, 34, код ЄДРПОУ 04011650) інфляційні втрати у сумі 1 471 019,31 грн, 3% річних у сумі 359 983,65 грн та пеню у сумі 116 679,69 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "АЛЬФАБУД" (49006, м.Дніпро, проспект Лесі Українки, буд.36А, офіс 8, код ЄДРПОУ 43370616) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури сплачений судовий збір (реквізити отримувача: 49044, м.Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UА228201720343160001000000291 в ДКСУ в м. Київ, код ЄДРПОУ 02909938, код класифікації видатків бюджету - 2800) у розмірі 35 973,60 грн.

В частині позовних вимог щодо стягнення суми невикористаного авансу у розмірі 5 607 620,61 грн закрити провадження у справі.

В решті позовних вимог відмовити.

Повернути Дніпропетровській обласній прокуратурі сплачений судовий збір (реквізити отримувача: 49044, м.Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UА228201720343160001000000291 в ДКСУ в м. Київ, код ЄДРПОУ 02909938, код класифікації видатків бюджету - 2800) з Державного бюджету України 67 291,45 грн судового збору, у зв`язку із закриттям провадження у справі, який було сплачено за платіжною інструкцією №4179 від 18.12.2023 року, яке наявне в матеріалах справи, за зверненням останнього.

Видати накази після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 ГПК України).

Згідно з частиною 2 статті 256 ГПК України учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повне рішення складено 14.06.2024

Суддя Н.Б. Кеся