Рішення

від 13.06.2024 по справі 380/2706/24

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2024 року

справа №380/2706/24

провадження № П/380/2757/24

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Чаплик І.Д., розглянувши у письмовому провадженні у м. Львові за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Підберізцівської сільської ради Львівського району Львівської області до Західного офісу Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «СИНЕВИР ОПТИМА» про визнання протиправним та скасування висновку, -

в с т а н о в и в

Підберізцівська сільська рада Львівського району Львівської області (адреса місцезнаходження: 81146, Львівська обл., Львівський р-н, с. Підберізці, вул. Т. Шевченка, 25; ЄДРПОУ: 22372802) звернулась до суду із позовом до Західного офісу Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: 79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8; ЄДРПОУ: 40165856) в якому просить:

визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-08-012260-а від 15 січня 2024 року Західного офісу Держаудитслужби.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що в оскаржуваному висновку встановлено порушення позивачем як замовником при складанні тендерної документації норми пункту 4-1 постанови КМУ №710, а саме: позивачем не було розміщене на власному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель. Позивач зазначає, що ним не було розміщене на власному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі у зв`язку з відсутністю необхідних для ведення такого сайту спеціалістів, виходячи з бюджетних призначень, фінансування на залучення спеціаліста для ведення власного веб-сайту відсутнє. Тому у замовника торгів немає технічної можливості розмістити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі на такому сайті. Крім того, за результатами перевірки встановлено порушення пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей, а саме зазначені у локальних кошторисах №02-01-01 та №02-01-09 учасника ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» трудовитрати робітників, які обслуговують машини, зокрема, по перевезенню сміття до 30 км, перевезенню грунту до 1 км, улаштуванню підстильного шару щебеневого включено до загального обсягу трудовитрат при розрахунку учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку (архівована папка з документами «Кошторис пропозиції.гаг»). З врахуванням вищенаведеного, учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» у наданих у складі тендерної пропозиції розрахунках договірної ціни за відповідними статтями витрат при розрахунку загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку безпідставно враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельної техніки при виконанні, зокрема, вищезгаданих робіт, що буде залучено за договорами від 21.08.2023 №11 та від 03.09.2023 №03/09-2023 разом з особами, які мають право на керування такою технікою, чим недотримано вимог пунктів 5.4 та 5.8 Розділу V Настанови №281. Таким чином, учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» при поданні тендерної пропозиції недотримано вимог частини 3.9. розділу 3 тендерної документації Замовника внаслідок розрахунку ціпи тендерної пропозиції не у відповідності до Настанови №281. Оскільки, Замовник здійснює безпосередню оцінку пропозиції учасника на відповідність вимог, передбачених Тендерною документацією, замовником безпосередньо здійснюється аналіз відповідності кошторисної документації ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» на відповідність видам робіт, передбачених в проектно-кошторисній документації. Тож, кошторисна документація, яка надана ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» у складі тендерної пропозиції, відповідає вимогам передбаченим тендерною документацією та технічним і якісним характеристикам предмету закупівлі. Відтак, пропозиція учасника повністю відповідає вимогам, що встановлені у тендерній документації, підстави для відхилення пропозиції відсутні. Позивач вважає, що оскаржуваний висновок не відповідає принципу пропорційності, оскільки вимога усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, укладеним з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів. У зв`язку з вищевикладеним позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Ухвалою суду від 26.02.2024 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін та запропоновано відповідачу у п`ятнадцятиденний строк з дня отримання зазначеної ухвали, подати відзив на позовну заяву та всі письмові докази, що підтверджують заперечення проти позову.

Відповідач 14.03.2024 подав відзив на позовну заяву, у якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. Відзив обґрунтований тим, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 постанови КМУ №710. За результатами аналізу питання розгляду тендерної ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА», визначення його переможцем тендеру встановлено порушення вимог пункту 3 та підпунктів 2 пункту 44 Особливостей №1178. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється не лише' щодо дотримання Замовником вимог Закону про закупівлі та Особливостей №1178, але й всього законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідач зазначає, що пунктом 4-1 Постанови №710 зобов`язано, зокрема, головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня), з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель. У вказаній справі позивач є не лише замовником, але і виконавчим органом місцевої ради та розпорядником інформації згідно із положеннями Закону №2939- УІ. Отже, відповідач як орган, що здійснює державний контроль за використанням бюджетних коштів, здійснював перевірку Замовника не лише на відповідність вимогам Закону №922-УІІІ, але і іншим актам, враховуючи Постанову №710, яка прийнята задля ефективного та раціонального використання державних коштів. На думку відповідача, єдиним можливим та повністю пропорційним способом усунення порушення, що вплинуло на результат здійснення процедури закупівлі, у зв`язку з невідхиленням тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню, є припинення зобов`язань за укладеним договором, адже у випадку дотримання вимог норм чинного законодавства ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» не було б визначено переможцем торгів з подальшим укладенням з ним договору про закупівлю.

Ухвалою від 25.04.2024 залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «СИНЕВИР ОПТИМА» (місцезнаходження: 79049, м. Львів, вул. Антонича, 5/5; ЄДРПОУ: 43566231). Запропоновано третій особі подати письмові пояснення на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення цієї ухвали.

Копію ухвали про залучення третьої особи разом з копією позовної заяви з додатками було надіслано на поштову адресу третьої особи рекомендованим повідомленням з поміткою про вручення, проте таке було повернуто до суду із позначкою «за закінченням терміну зберігання».

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 28.01.2021 у справі № 820/1400/17 зазначив, що до повноважень адміністративних судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв`язку з позначками «за закінченням терміну зберігання», «адресат вибув», «адресат відсутній» і т. п., з врахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання адміністративним судом обов`язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій. Схожу позицію висловила Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 05.10.2023 у справі №9901/218/21 та Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду, зокрема, у постанові від 31.03.2021 у справі № 640/2371/20 та постанові від 29.04.2021 у справі № 826/12038/17.

Окрім цього, у постановах від 12.04.2021 у справі № 910/8197/19 та від 09.12.2021 у справі № 911/3113/20 Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду зазначив, що у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії або судове рішення направлено судом рекомендованим листом за належною поштовою адресою, яка була надана суду відповідною стороною, і судовий акт повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то необхідно вважати, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії або про прийняття певного судового рішення у справі.

Відтак третя особа вважається такою, що належно повідомлена про розгляд справи у суді, проте, оскільки своїм правом на подання пояснень не скористалась, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Західним офісом Держаудитслужби, на підставі статті 8 Закону №922-VIII та відповідно до наказу від 27.12.2023 № 329 проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: UА-2023-11-08-012260-а за предметом «Капітальний ремонт приміщень виконавчих органів Підберізцівської сільської ради для розміщення ЦНАП по вул. Наукова, 1, с. Підгірне Львівського району, Львівської області».

За результатами моніторингу складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель (з накладенням відповідних електронних підписів) 15.01.2024 (далі - Висновок).

У вищевказаному Висновку міститься:

- інформація про Замовника: Підберізцівська сільська рада Львівського району Львівської області, 22370282, Україна, Львівський р-н, с. Підберізці, вул.Шевченка Т.Г., будинок 25;

- інформація про предмет закупівлі: Капітальний ремонт приміщень виконавчих органів Підберізцівської сільської ради для розміщення ЦНАП по вул. Наукова, 1, с. Підгірне Львівського району, Львівської області, 3743981 UАН, 45450000-6, ДК021, 1, роботи;

- інформація про оприлюднення: 56e7a92a46dd448a92f1d9f9807b425f, 2023-11-08;

- застосована процедура закупівлі: відкриті торги з особливостями;

- підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

- дата початку моніторингу: 27 грудня 2023 року.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VIIl «Про публічні закупівлі» (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції, далі - Закон) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», па період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції, далі - Особливості №1178); правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178; розгляду тендерної пропозиції; відповідності повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником; надання учасником-переможцем документів при укладенні договору; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця; внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Підберізцівської сільської ради Львівського району, Львівської області (далі - Замовник) на 2023 рік (UA- Р-2023-11-08-003809-b); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА»; опубліковане повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» та опубліковані учасником документи на усунення таких невідповідностей; протокольне рішення уповноваженої особи Замовника від 23.11.2023 (щодо продовження строку розгляду тендерної пропозиції); кваліфікація пропозиції учасника від 24.11.2023; повідомлення про намір укласти договір; опубліковані ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» як переможцем тендеру документи та інформацію: договір від 01.12.2023 №4/5-ВР та додатковий договір від 28.12.2023 №1 до вказаного договору, а також повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю; опубліковані Замовником під час моніторингу інформацію та документи на запит органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання бюджетних коштів» (далі - Постанова КМУ №710) постановлено головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктам господарювання державного сектору економіки забезпечити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; та оприлюднення такого обґрунтування шляхом розміщення на власному веб- сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Під час моніторингу, на запит Західного офісу Держаудитслужби Замовником надано пояснення (02.01.2024), у якому стосовно забезпечення оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті або офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, зокрема, зазначено, що розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі Замовник оприлюднює в електронній системі закупівель, а саме на Zakupki.prom.ua - майданчику для здійснення державних і комерційних торгів, офіційному учаснику системи публічних закупівель Ргогогго, всю інформацію стосовно закупівель.

Крім того, у поясненні Замовник, зокрема, вказав, що частина четверта статті 10 Закону дає можливість, а не зобов`язує (носить імперативний характер зобов`язання) замовників додатково оприлюднювати в інших засобах масової інформації, на веб-сайті замовника (за наявності) або на всб-сайтах відповідних органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також зазначив, що норми пункту 4-1 Постанови КМУ №710 носять рекомендаційний характер, тобто не є імперативними і не зобов`язують Підбсрізцівську сільську раду здійснювати відповідні дії.

Відповідно до наявної в електронній системі закупівель інформації джерелом фінансування досліджуваної закупівлі UA-2023-11-08-012260-а є кошти місцевого бюджету. Також, відповідно до даних Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів Замовник є розпорядником бюджетних коштів.

Таким чином, Замовником (як розпорядником бюджетних коштів) не забезпечено оприлюднення обґрунтування в технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі UA-2023-11 -08-012260-а шляхом розміщення па власному веб-сайті або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, чим порушено вимоги пункту 4-1 Постанови КМУ №710.

Умовами тендерної документації Замовника (частина 3.9. розділу 3) для підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі пропозиції до закупівлі повинен, зокрема, надати: розрахунок договірної ціни та зведений кошторис; пояснювальну записку; локальний кошторис (мають бути складені відповідно до технічної специфікації з урахуванням технологічного процесу); підсумкову відомість ресурсів; розрахунок загальновиробничих витрат.

При цьому зазначено, що ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути визначена та розрахована за твердою договірною ціною відповідно до «Настанови з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Мінрегіоиу від 01.11.2021 №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі - Настанова №281).

Проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА», зокрема, надано Договірну ціну разом із розрахунком за предметом закупівлі, Зведений кошторисний розрахунок, Пояснювальну записку, Локальні кошториси на будівельні роботи, Підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат (архівована папка з документами «Кошторис пропозиції.гаг»).

Так, аналізом вищевказаних кошторисних розрахунків встановлено, що учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» до локальних кошторисів №02-01-01 та №02-01-09 включено вартість, зокрема, перевезення сміття до 30 км, перевезення грунту до 1 км, улаштування підстильного шару щебеневого, із врахуванням у них трудовитрат робітників, які обслуговують машини.

Основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно- транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування визначені Настанові №281.

Настанова №281 с обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Порядок визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови №281 (з врахуванням Змін №1, №2 та №3).

Відповідно до пункту 5.4 Розділу V Настанови №281 вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат учасник процедури закупівлі (підрядник) визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, що пропонується, та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машино- година) в поточних цінах з урахуванням положень пунктів 5.5 - 5.9 цієї Настанови.

Вартість машино-години власної будівельної техніки учасника процедури закупівлі (підрядника) визначається на підставі КНУ РКНЕМ, і відповідних поточних цін на них з додаванням амортизаційних відрахувань; втрат па заміну частин, що швидко спрацьовуються; вартості матеріальних ресурсів на ремонт і технічне обслуговування та перебазування машин; інших витрат, пов`язаних з експлуатацією і утриманням будівельних машин та механізмів, що враховуються в складі прямих витрат.

Також, згідно з пунктом 5.4 Розділу V Настанови №28! загальновиробничі та адміністративні витрати, а також прибуток враховуються в ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) в цілому по об`єкту будівництва і обчислюються з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні власних будівельних машин та механізмів будівельної організації.

Одночасно, за нормами пункту 5.8 Розділу V Настанови №281 вартість експлуатації машино-години будівельних машин та механізмів, що орендуються, приймається за ціною, що склалася в регіоні, яка визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди будівельних машин та механізмів в регіоні. У цьому випадку при обчисленні загальновиробпичих та адміністративних витрат, а також прибутку в цілому по будові трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів, які орендуються разом із цими робітниками, не враховуються.

Моніторингом встановлено, що відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (розділ 1 «Будівельні машини і механізми, обладнення, устаткування», уся будівельна техніка, а саме: екскаватор навантажувач (Caterpillar 432с, 1 шт), самоскиди (Shacman, 2 шт) та навантажувач фронтальний (Lonking cdm835, 1 шт), буде залучено підрядною організацією відповідно до договорів про надання послуг від 21.08.2023 №11 та від 03.09.2023 №03/09-2023, укладених ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» з ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Цемтрансбуд», відповідно.

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» надано вищевказані договори.

Зокрема, згідно з пунктом 1.1 договору від 21.08.2023 №11 виконавець (ФОП Гарапа A/M.) зобов`язується за завданням замовника (ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА») надавати послуги будівельними механізмами та автомобільним транспортом згідно з додатком №1 до основного договору в порядку та на умовах визначених даним договором.

Крім того, за умовами пункту 3.1. вищевказаного договору виконавець зобов`язаний своєчаио та у повному обсязі надавати послуги зазначені у пункту 1.1. даного договору.

Аналогічні умови містить договір від 03.09.2023 №03/09-2023, укладений ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» з ТОВ «Цемтрансбуд».

Водночас, моніторингом встановлено, що зазначені у локальних кошторисах №02-01-01 та №02-01-09 учасника ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» трудовитрати робітників, які обслуговують машини, зокрема, по перевезенню сміття до 30 км, перевезенню ґрунту до 1 км, улаштуванню підстильного шару щебеневого включено до загального обсягу трудовитрат при розрахунку учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку (архівована папка з документами «Кошторис пропозиції.гаг»).

З врахуванням вищенаведеного, учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» у наданих у складі тендерної пропозиції розрахунках договірної ціни за відповідними статтями витрат при розрахунку загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку безпідставно враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельної техніки при виконанні, зокрема, вищезгаданих робіт, що буде залучено за договорами від 21.08.2023 № 11 та від 03.09.2023 №03/09-2023 разом з особами, які мають право на керування такою технікою, чим недотримано вимог пунктів 5.4 та 5.8 Розділу V Настанови №281.

Таким чином, учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» при поданні тендерної пропозиції недотримано вимог частини 3.9. розділу 3 тендерної документації Замовника внаслідок розрахунку ціни тендерної пропозиції не у відповідності до Настанови №281.

Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, зокрема, коли вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а також не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статгі 22 Закону.

Проте, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА», а визначено його переможцем тендеру.

Пунктом 17 Особливостей №1178 визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

За нормою частини першої статгі 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва визначено постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 «Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (далі - Постанова КМУ № 668).

Пунктом 83 Постанови КМУ №668 визначено, що фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об`єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором.

Крім того, за нормою пункту 84 Постанови КМУ №668 план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат).

Водночас, моніторингом встановлено, що в укладеному договорі про закупівлю Календарний графік фінансування робіт (Додаток №3 до договору від 01.12.2023 №4/5-ВР) складено не у відповідності до вимог Постанови №668, а саме на поточний рік не визначено за місяцями джерела та напрямки фінансування (види витрат), чим недотримано вимоги пунктів 83 та 84 Постанови КМУ №668.

Таким чином, Західним офісом Держаудитслужби за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 постанови КМУ №710. За результатами аналізу питання розгляду тендерної ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА», визначення його переможцем тендеру встановлено порушення вимог пункту 3 та-підпунктів 2 пункту 44 Особливостей №1178.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме на усунення порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 - шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» щодо розірвання договору. Крім того, здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 4-1 постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, а також пунктів 83 та 84 Постанови КМУ №668 при укладенні договорів про закупівлі. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач вважає Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-08-012260-а від 15 січня 2024 року необгрунтованим та таким, що порушує права та інтереси позивача, оскільки у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача, а тому звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає таке.

Відповідно до ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Пунктом 1 ч.1 ст.19 КАС України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно положень пунктів 1-2, 7 ч.1 ст.4 КАС України, адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. Суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (п.п.3 п.4 Положення №43).

Відповідно до п.7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з п.1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України №23 від 02.06.2016 "Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи", Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та відповідно до покладених на нього завдань здійснює контроль зокрема за дотриманням законодавства про закупівлі.

Отже, Західний офіс Держаудитслужби, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до ст.1 Закону №2939-ХІІ, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ст.2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно із ст.5 Закону №2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

За приписами п. 31, 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до пункту 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) затверджено особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Згідно з пунктом 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

За змістом оскаржуваного Висновку встановлено порушення позивачем вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей, оскільки Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА», а визначено його переможцем тендеру.

Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, зокрема, коли вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а також не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідач зазначає, що учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» при поданні тендерної пропозиції недотримано вимог частини 3.9. розділу 3 тендерної документації Замовника внаслідок розрахунку ціни тендерної пропозиції не у відповідності до Настанови №281.

Судом встановлено, що частиною 3.9 тендерної документації перелічено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Вказаною частиною, зокрема, передбачено, що роботи повинні бути виконанні з дотриманням технологічних процесів будівництва, відповідати вимогам будівельних норм, правилам та стандартам встановленим для виконання такого виду робіт, матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам чинних кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» та «Настанова з визначення вартості проектних, науково- проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво» затверджені наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281, іншим нормативно-правовим актам і нормативним документам у галузі будівництва, проектній документації та умовам Договору, з метою забезпечення надійності, міцності, стійкості і довговічності конструкцій, монтажу технологічного та інженерного обладнаиня/матеріалів, про що у складі тендерної пропозиції учасники надають гарантійний лист.

Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281 затверджено кошторисні норми України у будівництві, серед яких, зокрема, затверджено Настанову з визначення вартості будівництва та Настанову з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво.

Порядок визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови №281 (з врахуванням Змін №1, №2 та №3).

Відповідно до пункту 5.4 Розділу V Настанови №281 вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат учасник процедури закупівлі (підрядник) визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, що пропонується, та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машиногодина) в поточних цінах з урахуванням положень пунктів 5.5 - 5.9 цієї Настанови.

Вартість машино-години власної будівельної техніки учасника процедури закупівлі (підрядника) визначається на підставі КНУ РКНЕМ, і відповідних поточних цін на них з додаванням амортизаційних відрахувань; витрат на заміну частин, що швидко спрацьовуються; вартості матеріальних ресурсів на ремонт і технічне обслуговування та перебазування машин; інших витрат, пов`язаних з експлуатацією і утриманням будівельних машин та механізмів, що враховуються в складі прямих витрат.

Також, згідно з пунктом 5.4 Розділу V Настанови №281 загальновиробничі та адміністративні витрати, а також прибуток враховуються в ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) в цілому по об`єкту будівництва і обчислюються з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні власних будівельних машин та механізмів будівельної організації.

Водночас, за нормами пункту 5.8 Розділу V Настанови №281 вартість експлуатації машино-години будівельних машин та механізмів, що орендуються, приймається за ціною, що склалася в регіоні, яка визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди будівельних машин та механізмів в регіоні.

У цьому випадку при обчисленні загальновиробничих та адміністративних витрат, а також прибутку в цілому по будові трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів, які орендуються разом із цими робітниками, не враховуються.

Водночас, відповідачем зазначено, а позивачем не спростовано те, що відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, будівельна техніка, яка використовуватиметься підрядником при виконанні умов договору, буде залучена підрядною організацією відповідно до договорів про надання послуг.

Наведене свідчить, що учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» у наданих у складі тендерної пропозиції розрахунках договірної ціни за відповідними статтями витрат при розрахунку загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку безпідставно враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельної техніки при виконанні, зокрема, вищезгаданих робіт, що буде залучено за договорами від 21.08.2023 №11 та від 03.09.2023 №03/09-2023 разом з особами, які мають право на керування такою технікою, чим не дотримано вимог пунктів 5.4 та 5.8 Розділу V Настанови №281. Таким чином, учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» при поданні тендерної пропозиції не дотримано вимог частини 3.9. розділу 3 тендерної документації Замовника внаслідок розрахунку ціни тендерної пропозиції не у відповідності до Настанови №281.

Таким чином, документація, яка подавалась ТОВ «СИНЕВИР ОПТІМА» до участі у тендері, не відповідача вимогам Настанови №281, про що відповідач вірно зазначив у оспорюваному висновку.

Позивач на спростування позиції відповідача покликається на те, що здійснення перевірки розрахунку учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку буде здійснюватися на етапі виконання робіт з безпосереднім залученням авторського та технічного нагляду.

Проте, суд звертає увагу, що відповідно до вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, зокрема, коли вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а також не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Також відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» переможцем процедури закупівлі визнається учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відтак суд погоджується із відповідачем про те, що не може бути визначений переможцем торгів учасник, тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам чинного законодавства та тендерної документації, та яким здійснено розрахунок ціни тендерної пропозиції не у відповідності до вимог.

Під час здійснення моніторингу відповідачем також було встановлено, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі було допущено порушення Замовником вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710.

Пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» постановлено головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Відтак вказаною нормою визначено як обов`язок, а не право головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктів господарювання державного сектору економіки забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті.

Суд зазначає, що згідно зі статтею 117 Конституції України, Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

Також, за нормою статті 49 Закону України від 27.02.2014 № 794-УІІ Про Кабінет Міністрів України, Кабінет Міністрів України на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, видає обов`язкові для виконання акти - постанови і розпорядження. Акти Кабінету Міністрів України нормативного характеру видаються у формі постанов Кабінету Міністрів України.

Так, 19.12.2020 набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 № 1266 Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631 і від 11 жовтня 2016 р. № 710, якою запроваджено чергові заходи підвищення ефективності використання державних коштів, а саме: з 19.12.2020 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) доручено забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.

Відповідно до наявної в електронній системі закупівель інформації джерелом фінансування досліджуваної закупівлі UA-2023-11-08-012260-а є кошти місцевого бюджету. Також, відповідно до даних Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів Замовник є розпорядником бюджетних коштів.

Таким чином, Замовником (як розпорядником бюджетних коштів) не забезпечено оприлюднення обґрунтування в технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі UA-2023-11 -08-012260-а шляхом розміщення па власному веб-сайті або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, чим порушено вимоги пункту 4-1 Постанови КМУ №710.

Позивач у позовній заяві помилково покликається на пункт 4 Постанови №710, яким рекомендовано органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель, оскільки порушення цього пункту у оспорюваному висновку встановлено не було.

Натомість, як встановлено судом із Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів, позивач є саме розпорядником бюджетних коштів, тому на нього поширюються вимоги пункту 4-1 Постанови №710.

Отже, відповідач як орган, що здійснює державний контроль за використанням бюджетних коштів, здійснював перевірку замовника не лише на відповідність вимогам Закону №922-VІІІ, але і іншим актам, враховуючи Постанову №710, яка прийнята задля ефективного та раціонального використання державних коштів».

Наведене узгоджується із правовими висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22.

Суд також звертає увагу, що відсутність спеціалістів для ведення веб-сайту, на що покликається позивач, не може бути підставою для невиконання вимог, передбачених законодавством.

Під час проведення моніторингу відповідачем також було встановлено, що в укладеному договорі про закупівлю календарний графік фінансування робіт (Додаток №3 до договору від 01.12.2023 №4/5-ВР) складено не у відповідності до вимог Постанови №668, а саме на поточний рік не визначено за місяцями джерела та напрямки фінансування (види витрат), чим не дотримано вимоги пунктів 83 та 84 Постанови КМУ №668.

Позивач на спростування вказаних доводів зазначає, що в тендерній документації відсутня вимога щодо подання учасниками графіку фінансування, який необхідно скласти у відповідності до вимог Постанови КМУ №668.

Суд звертає увагу, що пунктом 17 Особливостей №1178 визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до норм Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей. За нормою частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва визначено постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 «Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (далі - Постанова № 668). Пунктом 83 Постанови №668 визначено, що фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об`єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором. Крім того, за нормою пункту 84 Постанови КМУ №668 план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат).

Позивач не заперечує факту відсутності плану фінансування робіт, щодо яких оголошено тендер, як складової договору підряду. Доводи останнього про відсутність такої вимоги у тендерній документації суд не бере до уваги, оскільки Постановою №668 встановлено обов`язок а не право наявності такої частини договору підряду як план фінансування.

Щодо покликань позивача на неправомірність зобов`язання усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель у наведений відповідачем спосіб, а також на те, що відсутність графіку фінансування робіт не є підставою для припинення зобов`язань по договору, суд вважає за необхідне вказати, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору спрямований на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, суд приходить до висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, а тому неправомірне укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Відповідач конкретизував у висновку, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що вказує на чіткість оскаржуваного висновку та визначеність такого.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.

Можливість усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб узгоджується із висновками Верховного Суду, висловленими у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20-а, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21.

Таким чином, оскільки Західний офіс Державної аудиторської служби діяв підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), оскаржуваний висновок Західного офісу Державної аудиторської служби про результати моніторингу процедури закупівлі за ID: UА-2023-11-08-012260-а за предметом «Капітальний ремонт приміщень виконавчих органів Підберізцівської сільської ради для розміщення ЦНАП по вул. Наукова, 1, с. Підгірне Львівського району, Львівської області» є правомірним, а позовні вимоги про його скасування є безпідставними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи ), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно зі статтею 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до наведених вимог відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, спростовано позовні вимоги та аргументи позивача.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до вимог ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України при відмові в позові судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8-10, 13, 14, 72-77, 139, 241-246, 250, 262, 293, 295-297, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд,

в и р і ш и в :

у задоволенні позову Підберізцівської сільської ради Львівського району Львівської області (адреса місцезнаходження: 81146, Львівська обл., Львівський р-н, с. Підберізці, вул. Т. Шевченка, 25; ЄДРПОУ: 22372802) до Західного офісу Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: 79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8; ЄДРПОУ: 40165856), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «СИНЕВИР ОПТИМА» (місцезнаходження: 79049, м. Львів, вул. Антонича, 5/5; ЄДРПОУ: 43566231) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду із врахуванням п.п. 15.5 п.15 Перехідних положень КАС України протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Суддя Чаплик І.Д.