Постанова

від 18.11.2024 по справі 380/2706/24

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2024 рокуЛьвівСправа № 380/2706/24 пров. № А/857/17792/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Коваля Р.Й., Гуляка В.В.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові апеляційну скаргу Підберізцівської сільської ради Львівського району Львівської області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 червня 2024 року (судді Чаплик І.Д., ухвалене у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження в м. Львів) у справі № 380/2706/24 за позовом Підберізцівської сільської ради Львівського району Львівської області до Західного офісу Державної аудиторської служби України третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «СИНЕВИР ОПТИМА» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Підберізцівська сільська рада Львівського району Львівської області 05.02.2024 звернулася в суд з позовом до Західного офісу Державної аудиторської служби України третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «СИНЕВИР ОПТИМА» в якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-08-012260-а від 15 січня 2024 року Західного офісу Держаудитслужби.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 13 червня 2024 року відмовлено в задоволенні позову.

Не погодившись з прийнятим рішенням Підберізцівська сільська рада Львівського району Львівської області оскаржила його в апеляційному порядку, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позов, апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права. Вказує серед іншого, що позивачем не було розміщене на власному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, у зв`язку з відсутністю необхідних для ведення такого сайту спеціалістів, виходячи з бюджетних призначень, фінансування на залучення спеціаліста для ведення власного веб-сайту відсутнє, тому у Замовника торгів немає технічної можливості розмістити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі на такому сайті. Зазначає, що тендерна документація передбачає, що Виконання робіт проводиться відповідно до чинних кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» та «Настанова з визначення вартості проектних, науковопроектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво». Замовником, для здійснення перевірки виконання робіт у відповідності до чинних кошторисних норм, залучено авторський та технічний нагляд на підставі окремих договорів. В період кваліфікації учасника замовник здійснює лише оцінку його тендерної пропозиції на відповідність умовам тендерної документації. Оскільки, Замовник здійснює безпосередню оцінку пропозиції учасника на відповідність вимог, передбачених Тендерною документацією, замовником безпосередньо аналіз відповідності кошторисної документації ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» на відповідність видам робіт, передбачених в проектно-кошторисній документації, кошторисна документація, яка надана ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» у складі тендерної пропозиції, відповідає вимогам передбаченим тендерною документацією та технічним і якісним характеристикам предмету закупівлі. Щодо здійснення перевірки розрахунку учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку, дані дії здійснюються вже на етапі виконання робіт з безпосереднім залученням авторського та технічного нагляду. Відтак, пропозиція Учасника повністю відповідає вимогам, що встановлені у тендерній документації, підстави для відхилення пропозиції відсутні. Звертає увагу, що в тендерній документації відсутня вимога щодо подання Учасниками графіку фінансування, який необхідно скласти у відповідності до вимог Постанови КМУ №668. Крім того, відповідно до додаткового договору №2 від 26.01.2024 року Календарний графік фінансування робіт викладено в новій редакції, зокрема визначено на поточний рік за місяцями обсяги та напрямки фінансування. Наявність зауважень щодо відповідності складання додатків до договору № 4/5-ВР від 01 грудня 2023 року, зокрема графіку фінансування робіт не є підставою для припинення зобов`язань по договору, оскільки зазначені додатки підлягають внесенню змін шляхом укладення додаткової угоди, що не суперечить вимогам чинного законодавства. Зазначивши у Висновку про необхідність розірвання раніше укладеного договору шляхом письмового звернення до ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА», відповідач не дотримався вимог чинного законодавства. Також, пунктом 21 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, передбачено п`ять підстав, за наявності яких договір є нікчемним, та наведений перелік є вичерпним. Разом з тим, як вбачається з змісту оскаржуваного висновку, Відповідачем не встановлено наявність підстав для визнання договору укладеного з Переможем нікчемним. Навпаки, як вбачається з змісту оскаржуваного висновку, за результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено. Оскаржуваний висновок не відповідає принципу пропорційності, оскільки вимога усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, укладеним з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів. Усунення виявленого під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань, призведе до порушення майнових прав та інтересів переможця торгів - ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» та матиме негативні наслідки для репутації Позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а та постанові від 27 липня 2023 року у справі № 420/16485/22. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Враховуючи встановлені зобов`язання Відповідача та відсутність чітко визначеного способу усунення порушень, вважає, що встановлене зобов`язання в частині «припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» щодо розірвання договору», не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України та іншим вимогам чинного законодавства. Відповідно до інформації, опублікованої на веб-порталі Уповноваженого органу, Позивачем було оголошено процедуру закупівлі «Капітальний ремонт приміщень виконавчих органів Підберізцівської сільської ради для розміщення ЦНАП по вул. Наукова 1, с. Підгірне Львівського району, Львівської області» (ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи). Натомість, моніторинг було проведено вже після укладання замовником договору із переможцем. Враховуючи основну мету здійснення моніторингу - запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, Відповідач не був обмежений у проведенні моніторингу закупівлі на етапі, коли встановлені порушення могли бути усунуті. Вважає, що мета моніторингу полягає ж не тільки у виявленні конкретних порушень під час проведення певної процедури закупівлі та зверненні уваги на них замовнику, а особливістю вказаного заходу є також і те, що замовник має можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення. У даному випадку, Відповідач не досяг вказаної мети проведеним моніторингом, оскільки у позивача відсутня можливість реагування на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та вносити зміни до умов тендерної документації чи оголошення про проведення відкритих торгів. Аналогічним є висновок Сьомого апеляційного адміністративного суду у справі № 120/8737/22.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Згідно із частиною 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26.08.2024 призначено апеляційний розгляд в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що Західним офісом Держаудитслужби, на підставі статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII та відповідно до наказу від 27.12.2023 № 329 проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: UА-2023-11-08-012260-а за предметом «Капітальний ремонт приміщень виконавчих органів Підберізцівської сільської ради для розміщення ЦНАП по вул. Наукова, 1, с. Підгірне Львівського району, Львівської області».

За результатами моніторингу складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель (з накладенням відповідних електронних підписів) 15.01.2024 (далі - Висновок).

У вищевказаному Висновку міститься: - інформація про Замовника: Підберізцівська сільська рада Львівського району Львівської області, 22370282, Україна, Львівський р-н, с. Підберізці, вул.Шевченка Т.Г., будинок 25; - інформація про предмет закупівлі: Капітальний ремонт приміщень виконавчих органів Підберізцівської сільської ради для розміщення ЦНАП по вул. Наукова, 1, с. Підгірне Львівського району, Львівської області, 3743981 UАН, 45450000-6, ДК021, 1, роботи; - інформація про оприлюднення: 56e7a92a46dd448a92f1d9f9807b425f, 2023-11-08; - застосована процедура закупівлі: відкриті торги з особливостями; - підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; - дата початку моніторингу: 27 грудня 2023 року.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VIIl «Про публічні закупівлі» (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції, далі - Закон) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції, далі - Особливості №1178); правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178; розгляду тендерної пропозиції; відповідності повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником; надання учасником-переможцем документів при укладенні договору; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця; внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Підберізцівської сільської ради Львівського району, Львівської області (далі - Замовник) на 2023 рік (UA-Р-2023-11-08-003809-b); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА»; опубліковане повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» та опубліковані учасником документи на усунення таких невідповідностей; протокольне рішення уповноваженої особи Замовника від 23.11.2023 (щодо продовження строку розгляду тендерної пропозиції); кваліфікація пропозиції учасника від 24.11.2023; повідомлення про намір укласти договір; опубліковані ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» як переможцем тендеру документи та інформацію: договір від 01.12.2023 №4/5-ВР та додатковий договір від 28.12.2023 №1 до вказаного договору, а також повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю; опубліковані Замовником під час моніторингу інформацію та документи на запит органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання бюджетних коштів» (далі - Постанова КМУ №710) постановлено головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктам господарювання державного сектору економіки забезпечити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; та оприлюднення такого обґрунтування шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Під час моніторингу, на запит Західного офісу Держаудитслужби Замовником надано пояснення (02.01.2024), у якому стосовно забезпечення оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті або офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, зокрема, зазначено, що розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі Замовник оприлюднює в електронній системі закупівель, а саме на Zakupki.prom.ua - майданчику для здійснення державних і комерційних торгів, офіційному учаснику системи публічних закупівель Ргогогго, всю інформацію стосовно закупівель.

Крім того, у поясненні Замовник, зокрема, вказав, що частина четверта статті 10 Закону дає можливість, а не зобов`язує (носить імперативний характер зобов`язання) замовників додатково оприлюднювати в інших засобах масової інформації, на веб-сайті замовника (за наявності) або на веб-сайтах відповідних органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також зазначив, що норми пункту 4-1 Постанови КМУ №710 носять рекомендаційний характер, тобто не є імперативними і не зобов`язують Підберізцівську сільську раду здійснювати відповідні дії.

Відповідно до наявної в електронній системі закупівель інформації джерелом фінансування досліджуваної закупівлі UA-2023-11-08-012260-а є кошти місцевого бюджету. Також, відповідно до даних Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів Замовник є розпорядником бюджетних коштів.

Таким чином, Замовником (як розпорядником бюджетних коштів) не забезпечено оприлюднення обґрунтування в технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі UA-2023-11-08-012260-а шляхом розміщення па власному веб-сайті або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, чим порушено вимоги пункту 4-1 Постанови КМУ №710.

Умовами тендерної документації Замовника (частина 3.9. розділу 3) для підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі пропозиції до закупівлі повинен, зокрема, надати: розрахунок договірної ціни та зведений кошторис; пояснювальну записку; локальний кошторис (мають бути складені відповідно до технічної специфікації з урахуванням технологічного процесу); підсумкову відомість ресурсів; розрахунок загальновиробничих витрат.

При цьому зазначено, що ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути визначена та розрахована за твердою договірною ціною відповідно до «Настанови з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі - Настанова №281).

Проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА», зокрема, надано Договірну ціну разом із розрахунком за предметом закупівлі, Зведений кошторисний розрахунок, Пояснювальну записку, Локальні кошториси на будівельні роботи, Підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат (архівована папка з документами «Кошторис пропозиції.rar»).

Так, аналізом вищевказаних кошторисних розрахунків встановлено, що учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» до локальних кошторисів №02-01-01 та №02-01-09 включено вартість, зокрема, перевезення сміття до 30 км, перевезення грунту до 1 км, улаштування підстильного шару щебеневого, із врахуванням у них трудовитрат робітників, які обслуговують машини.

Основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно- транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування визначені Настанові №281.

Настанова №281 є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Порядок визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови №281 (з врахуванням Змін №1, №2 та №3).

Відповідно до пункту 5.4 Розділу V Настанови №281 вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат учасник процедури закупівлі (підрядник) визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, що пропонується, та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машино- година) в поточних цінах з урахуванням положень пунктів 5.5 - 5.9 цієї Настанови.

Вартість машино-години власної будівельної техніки учасника процедури закупівлі (підрядника) визначається на підставі КНУ РКНЕМ, і відповідних поточних цін на них з додаванням амортизаційних відрахувань; втрат на заміну частин, що швидко спрацьовуються; вартості матеріальних ресурсів на ремонт і технічне обслуговування та перебазування машин; інших витрат, пов`язаних з експлуатацією і утриманням будівельних машин та механізмів, що враховуються в складі прямих витрат.

Також, згідно з пунктом 5.4 Розділу V Настанови №281 загальновиробничі та адміністративні витрати, а також прибуток враховуються в ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) в цілому по об`єкту будівництва і обчислюються з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні власних будівельних машин та механізмів будівельної організації.

Одночасно, за нормами пункту 5.8 Розділу V Настанови №281 вартість експлуатації машино-години будівельних машин та механізмів, що орендуються, приймається за ціною, що склалася в регіоні, яка визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди будівельних машин та механізмів в регіоні. У цьому випадку при обчисленні загальновиробничих та адміністративних витрат, а також прибутку в цілому по будові трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів, які орендуються разом із цими робітниками, не враховуються.

Моніторингом встановлено, що відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (розділ 1 «Будівельні машини і механізми, обладнання, устаткування», уся будівельна техніка, а саме: екскаватор навантажувач (Caterpillar 432с, 1 шт), самоскиди (Shacman, 2 шт) та навантажувач фронтальний (Lonking cdm835, 1 шт), буде залучено підрядною організацією відповідно до договорів про надання послуг від 21.08.2023 №11 та від 03.09.2023 №03/09-2023, укладених ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» з ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Цемтрансбуд», відповідно.

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» надано вищевказані договори.

Зокрема, згідно з пунктом 1.1 договору від 21.08.2023 №11 виконавець (ФОП Гарапа A/M.) зобов`язується за завданням замовника (ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА») надавати послуги будівельними механізмами та автомобільним транспортом згідно з додатком №1 до основного договору в порядку та на умовах визначених даним договором.

Крім того, за умовами пункту 3.1. вищевказаного договору виконавець зобов`язаний своєчасно та у повному обсязі надавати послуги зазначені у пункту 1.1. даного договору.

Аналогічні умови містить договір від 03.09.2023 №03/09-2023, укладений ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» з ТОВ «Цемтрансбуд».

Водночас, моніторингом встановлено, що зазначені у локальних кошторисах №02-01-01 та №02-01-09 учасника ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» трудовитрати робітників, які обслуговують машини, зокрема, по перевезенню сміття до 30 км, перевезенню ґрунту до 1 км, улаштуванню підстильного шару щебеневого включено до загального обсягу трудовитрат при розрахунку учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку (архівована папка з документами «Кошторис пропозиції.rar»).

З врахуванням вищенаведеного, учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» у наданих у складі тендерної пропозиції розрахунках договірної ціни за відповідними статтями витрат при розрахунку загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку безпідставно враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельної техніки при виконанні, зокрема, вищезгаданих робіт, що буде залучено за договорами від 21.08.2023 № 11 та від 03.09.2023 №03/09-2023 разом з особами, які мають право на керування такою технікою, чим недотримано вимог пунктів 5.4 та 5.8 Розділу V Настанови №281.

Таким чином, учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» при поданні тендерної пропозиції недотримано вимог частини 3.9. розділу 3 тендерної документації Замовника внаслідок розрахунку ціни тендерної пропозиції не у відповідності до Настанови №281.

Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, зокрема, коли вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а також не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статгі 22 Закону.

Проте, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА», а визначено його переможцем тендеру.

Пунктом 17 Особливостей №1178 визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

За нормою частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва визначено постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 «Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (далі - Постанова КМУ № 668).

Пунктом 83 Постанови КМУ №668 визначено, що фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об`єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором.

Крім того, за нормою пункту 84 Постанови КМУ №668 план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат).

Водночас, моніторингом встановлено, що в укладеному договорі про закупівлю Календарний графік фінансування робіт (Додаток №3 до договору від 01.12.2023 №4/5-ВР) складено не у відповідності до вимог Постанови №668, а саме на поточний рік не визначено за місяцями джерела та напрямки фінансування (види витрат), чим недотримано вимоги пунктів 83 та 84 Постанови КМУ №668.

Таким чином, Західним офісом Держаудитслужби за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 постанови КМУ №710. За результатами аналізу питання розгляду тендерної ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА», визначення його переможцем тендеру встановлено порушення вимог пункту 3 та-підпунктів 2 пункту 44 Особливостей №1178.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме на усунення порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 - шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» щодо розірвання договору. Крім того, здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 4-1 постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, а також пунктів 83 та 84 Постанови КМУ №668 при укладенні договорів про закупівлі. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з таким висновком відповідача позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Рішення відповідача (дії, вчиненні при його прийнятті) як суб`єкта владних повноважень, що є предметом цього позову, підлягає оцінці судом на відповідність критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII»), згідно із частиною 1 статті 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 2 Закону №2939-XII визначено, що одним і головних завдань органу державного фінансового контролю є контроль дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 року №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Згідно з пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України №23 від 02.06.2016 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи», Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та відповідно до покладених на нього завдань здійснює контроль зокрема за дотриманням законодавства про закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пунктів 14, 22, 31, 32 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) затверджено особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості №1178).

Згідно із пунктом 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

За змістом оскаржуваного Висновку встановлено порушення позивачем вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей, оскільки Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА», а визначено його переможцем тендеру.

Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, зокрема, коли вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а також не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до абзацу першого частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідач зазначає, що учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» при поданні тендерної пропозиції недотримано вимог частини 3.9. розділу 3 тендерної документації Замовника внаслідок розрахунку ціни тендерної пропозиції не у відповідності до Настанови №281.

Судом на підставі матеріалів справи встановлено, що частиною 3.9 тендерної документації перелічено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Вказаною частиною, зокрема, передбачено, що роботи повинні бути виконанні з дотриманням технологічних процесів будівництва, відповідати вимогам будівельних норм, правилам та стандартам встановленим для виконання такого виду робіт, матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам чинних кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» та «Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво» затверджені наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281, іншим нормативно-правовим актам і нормативним документам у галузі будівництва, проектній документації та умовам Договору, з метою забезпечення надійності, міцності, стійкості і довговічності конструкцій, монтажу технологічного та інженерного обладнання/матеріалів, про що у складі тендерної пропозиції учасники надають гарантійний лист.

Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281 затверджено кошторисні норми України у будівництві, серед яких, зокрема, затверджено Настанову з визначення вартості будівництва та Настанову з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво.

Порядок визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови №281 (з врахуванням Змін №1, №2 та №3).

Відповідно до пункту 5.4 Розділу V Настанови №281 вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат учасник процедури закупівлі (підрядник) визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, що пропонується, та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машиногодина) в поточних цінах з урахуванням положень пунктів 5.5 - 5.9 цієї Настанови.

Вартість машино-години власної будівельної техніки учасника процедури закупівлі (підрядника) визначається на підставі КНУ РКНЕМ, і відповідних поточних цін на них з додаванням амортизаційних відрахувань; витрат на заміну частин, що швидко спрацьовуються; вартості матеріальних ресурсів на ремонт і технічне обслуговування та перебазування машин; інших витрат, пов`язаних з експлуатацією і утриманням будівельних машин та механізмів, що враховуються в складі прямих витрат.

Також, згідно з пунктом 5.4 Розділу V Настанови №281 загальновиробничі та адміністративні витрати, а також прибуток враховуються в ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) в цілому по об`єкту будівництва і обчислюються з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні власних будівельних машин та механізмів будівельної організації.

Водночас, за нормами пункту 5.8 Розділу V Настанови №281 вартість експлуатації машино-години будівельних машин та механізмів, що орендуються, приймається за ціною, що склалася в регіоні, яка визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди будівельних машин та механізмів в регіоні.

У цьому випадку при обчисленні загальновиробничих та адміністративних витрат, а також прибутку в цілому по будові трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів, які орендуються разом із цими робітниками, не враховуються.

Судом встановлено, що відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (розділ 1 «Будівельні машини і механізми, обладнання, устаткування», уся будівельна техніка, а саме: екскаватор навантажувач (Caterpillar 432е, 1 шт), самоскиди (Shacman, 2 шт) та навантажувач фронтальний (Lonking cdm835, 1 шт), буде залучено підрядною організацією відповідно до договорів про надання послуг від 21.08.2023 №11 та від 03.09.2023 №03/09-2023, укладених ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» з ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Цемтрансбуд», відповідно.

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» надано вищевказані договори. Зокрема, згідно з пунктом 1.1 договору від 21.08.2023 №11 виконавець (ФОП ОСОБА_1 ) зобов`язується за завданням замовника (ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА») надавати послуги будівельними механізмами та автомобільним транспортом згідно з додатком №1 до основного договору в порядку та на умовах визначених даним договором.

Крім того, за умовами пункту 3.1. вищевказаного договору виконавець зобов`язаний своєчасно та у повному обсязі надавати послуги зазначені у пункту 1.1. даного договору.

Аналогічні умови містить договір від 03.09.2023 №03/09-2023, укладений ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» з ТОВ «Цемтрансбуд».

Водночас, зазначені у локальних кошторисах №02-01-01 та №02-01-09 учасника ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» трудовитрати робітників, які обслуговують машини, зокрема, по перевезенню сміття до 30 км, перевезенню грунту до 1 км, улаштуванню підстильного шару щебеневого включено до загального обсягу трудовитрат при розрахунку учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку (архівована папка з документами «Кошторис пропозиції.rar»).

З врахуванням вищенаведеного, учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» у наданих у складі тендерної пропозиції розрахунках договірної ціни за відповідними статтями витрат при розрахунку загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку безпідставно враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельної техніки при виконанні, зокрема, вищезгаданих робіт, що буде залучено за договорами від 21.08.2023 №11 та від 03.09.2023 №03/09-2023 разом з особами, які мають право на керування такою технікою, чим недотримано вимог пунктів 5.4 та 5.8 Розділу V Настанови №281.

Таким чином, учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» при поданні тендерної пропозиції недотримано вимог частини 3.9. розділу 3 тендерної документації Замовника внаслідок розрахунку ціни тендерної пропозиції не у відповідності до Настанови №281, відповідно документація, яка подавалась ТОВ «СИНЕВИР ОПТІМА» до участі у тендері, не відповідача вимогам Настанови №281, про що відповідач вірно зазначив у оспорюваному висновку та з чим погоджується колегія суддів апеляційної інстанції.

Апелянт покликається на те, що здійснення перевірки розрахунку учасником ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку буде здійснюватися на етапі виконання робіт з безпосереднім залученням авторського та технічного нагляду.

Проте, суд звертає увагу, що відповідно до вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, зокрема, коли вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а також не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Також відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» переможцем процедури закупівлі визнається учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відтак колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що не може бути визначений переможцем торгів учасник, тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам чинного законодавства та тендерної документації, та яким здійснено розрахунок ціни тендерної пропозиції не у відповідності до вимог.

Верховний Суд в постанові від 25.07.2024 у справі № 380/10963/22 (адміністративне провадження № К/990/40756/23) наголосив на тому, що беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі. Також Верховний Суд зауважує, що встановлене відповідачем у спірних правовідносинах порушення є суттєвим, допущеним замовником на початку процедури закупівлі, що потягло безпідставне продовження цієї процедури незважаючи на існування передбачених законом підстав її припинення.

Під час здійснення моніторингу відповідачем також було встановлено, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі було допущено порушення Замовником вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710.

Пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» постановлено головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Відтак вказаною нормою визначено як обов`язок, а не право головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктів господарювання державного сектору економіки забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті.

Суд зазначає, що згідно зі статтею 117 Конституції України, Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

Згідно статті 49 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» від 27.02.2014 № 794-VІІ, Кабінет Міністрів України на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, видає обов`язкові для виконання акти - постанови і розпорядження. Акти Кабінету Міністрів України нормативного характеру видаються у формі постанов Кабінету Міністрів України.

Так, 19.12.2020 набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 № 1266 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631 і від 11 жовтня 2016 р. № 710», якою запроваджено чергові заходи підвищення ефективності використання державних коштів, а саме: з 19.12.2020 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) доручено забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.

Відповідно до наявної в електронній системі закупівель інформації джерелом фінансування досліджуваної закупівлі UA-2023-11-08-012260-а є кошти місцевого бюджету. Також, відповідно до даних Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів Замовник є розпорядником бюджетних коштів.

Згідно з пунктами 12, 47 частини 1 статті 2 Бюджетного кодексу України бюджетні установи - органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також організації, створені ними у встановленому порядку, що повністю утримуються за рахунок відповідно державного бюджету чи місцевого бюджету. Бюджетні установи є неприбутковими. Розпорядник бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, довгострокових зобов`язань за енергосервісом, довгострокових зобов`язань у рамках державно-приватного партнерства, середньострокових зобов`язань у сфері охорони здоров`я та здійснення витрат бюджету.

Таким чином, відповідно до Бюджетного кодексу України органи місцевого самоврядування та організації, що створенні ними, є розпорядниками бюджетних коштів, а бюджетними коштами є не лише кошти державного, але й кошти місцевого бюджету, а Замовником (як розпорядником бюджетних коштів) не забезпечено оприлюднення обґрунтування в технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі UA-2023-11-08-012260-а шляхом розміщення па власному веб-сайті або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, чим порушено вимоги пункту 4-1 Постанови КМУ №710.

Позивач у позовній заяві помилково покликається на пункт 4 Постанови №710, яким рекомендовано органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель, оскільки порушення цього пункту у оспорюваному висновку встановлено не було.

Натомість, як встановлено судом із Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів, позивач є саме розпорядником бюджетних коштів, тому на нього поширюються вимоги пункту 4-1 Постанови №710.

Отже, відповідач як орган, що здійснює державний контроль за використанням бюджетних коштів, здійснював перевірку замовника не лише на відповідність вимогам Закону №922-VІІІ, але і іншим актам, враховуючи Постанову №710, яка прийнята задля ефективного та раціонального використання державних коштів.

Наведене узгоджується із правовими висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, які в силу приписів частини 5 статті 242 КАС України враховуються апеляційним судом під час вирішення наведеного спору.

Доводи апелянта, що ним не було розміщене на власному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, у зв`язку з відсутністю необхідних для ведення такого сайту спеціалістів є необґрунтованими, адже такі доводи позивача не можуть бути підставою для невиконання законодавчих передбачуваних вимог, які встановлені під час проведення публічних закупівель.

Також судом встановлено, що в укладеному договорі про закупівлю календарний графік фінансування робіт (Додаток №3 до договору від 01.12.2023 №4/5-ВР) складено не у відповідності до вимог Постанови №668, а саме на поточний рік не визначено за місяцями джерела та напрямки фінансування (види витрат), чим не дотримано вимоги пунктів 83 та 84 Постанови Кабінету Міністрів України №668.

Позивач на спростування вказаних доводів зазначає, що в тендерній документації відсутня вимога щодо подання учасниками графіку фінансування, який необхідно скласти у відповідності до вимог Постанови Кабінету Міністрів України №668.

Суд звертає увагу, що пунктом 17 Особливостей №1178 визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до норм Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей. За нормою частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва визначено постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 «Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (далі - Постанова № 668).

Пунктом 83 Постанови №668 визначено, що фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об`єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором.

Крім того, за нормою пункту 84 Постанови №668 план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат).

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказує, що апелянт не заперечує факту допущення даного порушення, а лише зазначає, що: «Наявність зауважень щодо відповідності складання додатків до договору № 4/5-ВР від 01 грудня 2023 року, зокрема графіку фінансування робіт не є підставою для припинення зобов`язань по договору, оскільки зазначені додатки підлягають внесенню змін шляхом укладення додаткової угоди, що не суперечить вимогам чинного законодавства». Проте, щодо даного порушення у Висновку зазначено зобов`язання не припинити зобов`язання по договору, а здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення його в подальшому. Відповідно колегія суддів погоджується із доводами відзиву відповідача, що зобов`язання є пропорційним встановленому порушенню, а здійснити заходи шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України стосується порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, що вплинуло на результати проведення процедури закупівлі, адже у випадку дотримання вимог чинного законодавства, договір з ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» взагалі не було б укладено.

Щодо зобов`язання органу фінансового контролю усунути виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме на усунення порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 - шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «СИНЕВИР ОПТИМА» щодо розірвання договору, то колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Одночасно, вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи викладене, Законом на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Суд зауважує, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241.

При цьому, пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, а тому неправомірне укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Відповідач конкретизував у висновку, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що вказує на чіткість оскаржуваного висновку та визначеність такого.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.

Можливість усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб узгоджується із висновками Верховного Суду, висловленими у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20-а, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі №520/6848/21, від 19 квітня 2024 року у справі №500/4553/22.

Колегія суддів апеляційної інстанції також враховує постанову Верховного Суду від 30 серпня 2024 року у справі № 260/1417/23, в якій суд касаційної інстанції наголосив, «що проведення публічних закупівель в першу чергу направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону №2939-XII фінансовий контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону № 2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону №922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Тож, враховуючи правові позиції Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 1 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21».

Враховуючи зазначені вище встановлені обставини справи, норми законодавства, які регулюють спірні правовідносини, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний висновок Західного офісу Державної аудиторської служби про результати моніторингу процедури закупівлі за ID: UА-2023-11-08-012260-а за предметом «Капітальний ремонт приміщень виконавчих органів Підберізцівської сільської ради для розміщення ЦНАП по вул. Наукова, 1, с. Підгірне Львівського району, Львівської області» є правомірним, позовні вимоги задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга позивача не спростовує правильність доводів, яким мотивовано судове рішення, зводиться по суті до переоцінки проаналізованих судом доказів та не дає підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими, тому задоволенню не підлягає.

Доводи апелянта із посиланням на позицію Сьомого апеляційного адміністративного суду є необґрунтованим, оскільки відповідно до частини 5 статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Частиною 2 статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, у пункті 23 рішення Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підстав для розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції на підставі статті 139 КАС України у апеляційного суду немає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Підберізцівської сільської ради Львівського району Львівської області залишити без задоволення.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 червня 2024 року у справі № 380/2706/24 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді Р.Й. Коваль

В.В. Гуляк

Повний текст постанови складено 18.11.2024