Постанова

від 04.06.2024 по справі 910/18423/21

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" червня 2024 р. Справа № 910/18423/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Демидової А.М.

суддів: Ходаківської І.П.

Владимиренко С.В.

за участю секретаря судового засідання: Котенка О.О.

за участю представників учасників справи:

від позивача: Рижаков А.В. (у режимі відеоконференції)

від відповідача: Фурман Т.О. (у режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеценергомонтаж Київ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2023 (повний текст рішення підписано 10.11.2023) (суддя Пукас А.Ю.)

у справі № 910/18423/21 Господарського суду міста Києва

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеценергомонтаж Київ"

до Акціонерного товариства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі філії "Відокремлений підрозділ "Хмельницька атомна електрична станція" Акціонерного товариства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"

про визнання господарського договору недійсним та застосування наслідків недійсності договору (господарського зобов`язання)

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Спеценергомонтаж Київ" (далі - ТОВ "Спеценергомонтаж Київ", позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі - ДП "НАЕК "Енергоатом", відповідач) про: визнання недійсним договору про надання послуг № 11-124-01-21-15376 від 18.08.2021 між ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" та Відокремленим підрозділом "Хмельницька атомна електрична станція" ДП "НАЕК "Енергоатом" (далі - ВП "ХАЕС") (далі - Договір); застосування наслідків недійсності Договору та стягнення з відповідача вартості наданих послуг за Договором у розмірі 2 035 578,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані відмінністю редакцій договору, викладеній у тендерній документації до тендеру № UA-2021-06-08-004871-c та укладеного між сторонами Договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Хід справи

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.06.2022 у справі № 910/18423/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2022 рішення Господарського суду міста Києва від 14.06.2022 у справі № 910/18423/21 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 21.06.2023 рішення Господарського суду міста Києва від 14.06.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2022 у справі № 910/18423/21 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду міста Києва від 30.10.2023 у справі № 910/18423/21 у задоволенні позову ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" відмовлено. Стягнуто з ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" на користь ДП "НАЕК "Енергоатом" в особі ВП "ХАЕС" 3 721,50 грн судового збору за подання апеляційної скарги, 5 368,00 грн за подання касаційної скарги та 900,00 грн витрат, пов`язаних із розглядом справи.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив із того, що при укладенні Договору жодних порушень ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" допущено не було, а отже, відсутні підстави стверджувати про нікчемність договору на підставі п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відтак, за висновками суду першої інстанції, оскільки Договір укладений сторонами відповідно до вимог чинного законодавства в сфері публічних закупівель, підстави для задоволення позовної вимоги про визнання його недійсним відсутні. З урахуванням викладеного, також відсутні підстави для застосування наслідків недійсності Договору та стягнення вартості наданих послуг за Договором у розмірі 2 035 578,00 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із рішенням Господарського суду міста Києва від 30.10.2023 у справі № 910/18423/21, ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання недійсним Договору та ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" задовольнити повністю; визнати недійсним Договір.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, скаржник зазначає, що судом першої інстанції:

- не повністю з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду, викладені в рішенні суду, не відповідають обставинам справи, порушено норми процесуального та матеріального права;

- не враховано, що положення п. 5.5.1 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2011 "Настанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва" не застосовуються до розрахунків позивача;

- не досліджено, що позивачем надано тендерну пропозицію (цінову) за формою додатку № 4 до тендерної документації, п. 4 якої зазначено: документ (прейскурант, цінник, тощо), за яким зроблено розрахунок ціни: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Розрахунок вартості послуг відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 надано у складі тендерної пропозиції;

- не досліджено, що в п. 3.2 щодо узгодження витрат у складі договірної ціни змінено маркер (як елемент переліку витрат), з якого виключено вартість доставки матеріальних ресурсів за цінами, зазначеними у локальному кошторисі (відомості ресурсів) розрахунку ціни пропозиції учасника (позивача);

- не досліджено суть змін маркера 2 п. 3.2 Договору (якого не існувало в проекті Договору) та його впливу на зміну ціни Договору, а саме, що ціна тендерної пропозиції відповідно до доданого розрахунку ціни тендерної пропозиції не відповідає ціні Договору;

- не досліджено та не надано оцінку доказам - звіту за результатами дослідження веб-сторінки електронної скриньки позивача та відмовлено в призначенні технічної експертизи оригіналу Договору, що призвело до невсебічного, неповного та суб`єктивного встановлення всіх обставин справи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2024 (колегія суддів у складі: Демидової А.М. - головуючого, Ходаківської І.П., Владимиренко С.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2023 у справі № 910/18423/21; розгляд апеляційної скарги призначено на 12.03.2024 о 10:40.

12.03.2024 в багатьох областях України, в тому числі на території міста Києва, було оголошено повітряну тривогу, у зв`язку із чим судове засідання, призначене на 12.03.2024 о 10:40, не відбулось.

У зв`язку з викладеним, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2024 продовжено строк розгляду апеляційної скарги ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2023 у справі № 910/18423/21; розгляд апеляційної скарги ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" призначено на 25.03.2024 об 11:00.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.03.2024 задоволено заяву відповідача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2024 за заявою Акціонерного товариства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" замінено відповідача у справі № 910/18423/21 - ДП "НАЕК "Енергоатом" в особі ВП "ХАЕС", на правонаступника - Акціонерне товариство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі філії "Відокремлений підрозділ "Хмельницька атомна електрична станція" Акціонерного товариства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі - АТ НАЕК "Енергоатом" в особі філії "ВП "ХАЕС").

Іншою ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2024 у судовому засіданні оголошено перерву до 23.04.2024 о 09:45.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2024 у судовому засіданні оголошено перерву до 14.05.2024 о 10:40.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2024 у судовому засіданні оголошено перерву до 04.06.2024 об 11:40.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2024 задоволено заяву ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції та заяву АТ "НАЕК "Енергоатом" в особі філії "ВП "ХАЕС" про участь представника відповідача в режимі відеоконференції.

Позиції учасників справи

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу проти апеляційної скарги заперечує і просить суд відмовити в її задоволенні, а оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Від позивача до Північного апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення.

Явка представників учасників справи

У судовому засіданні 04.06.2024 взяли участь представники позивача та відповідача у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Представник позивача (скаржника) вимоги апеляційної скарги підтримав і просив суд її задовольнити.

Представник відповідача проти апеляційної скарги заперечував і просив суд залишити її без задоволення.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

ДП "НАЕК "Енергоатом" (ВП "ХАЕС") 08.06.2021 оголошено про проведення відкритих торгів № UA-2021-06-08-004871-c предмета закупівлі послуги - ДБН А2.2-3:2014. Ремонт приміщень ДПРЧ та будівлі критої полоси ВП ХАЕС.

Додатком № 5 до Тендерної документації викладено проект договору про закупівлю послуг "ДБН А2.2-3:2014. Ремонт приміщень ДПРЧ та будівлі критої полоси ВП ХАЕС" (далі за тестом - Проєкт договору).

Згідно з п. 1.1 Проєкту договору Замовник доручає, а Виконавець приймає на себе зобов`язання в порядку та на умовах, визначених цим договором, надати послуги за темою: "ДБН А.2.2-3:2014. Ремонт приміщень ДПРЧ та будівлі критої полоси ВП ХАЕС", надалі - "послуги" (Код 45260000-7 згідно ДК 021-2015).

Код послуг, що є предметом закупівлі за цим договором, згідно з Державним класифікатором продукції та послуг ДК 016:2010: _____ (п. 1.2 Проєкту договору).

Відповідно до п. 3.1 Проєкту договору ціна послуг за цим договором згідно з _____ (додаток № _____) становить _____ грн, крім того ПДВ 20% _____ грн, всього ціна послуг по договору з ПДВ становить: _____ грн.

Пунктом 3.2 Проєкту договору визначено, що договірна ціна послуг, яка передбачена цим договором, розрахована згідно з _____ (Додаток № _____).

У складі договірної ціни Замовник узгоджує Виконавцю такі витрати:

- величину заробітної плати - _____ грн. для розряду робіт 3,8 при нормальних умовах праці;

- загальновиробничі витрати - _____;

- адміністративні витрати - _____ грн./люд.-год. відповідно до _____;

- прибуток _____ грн./люд.-год. відповідно до _____;

- витрати на відрядження - за фактичними витратами Виконавця, з наданням підтверджуючих їх документів, але не більше суми, передбаченої у кошторисі/договірній ціні (на вибір) (за необхідності залучення відрядного персоналу витрати на відрядження включаються в кошторис/договірну ціну згідно з плановим розрахунком);

- вартість матеріальних ресурсів та вартість їх доставки - за цінами, зазначеними у локальному кошторисі (відомості ресурсів). Під час підписання актів наданих послуг вартість цих витрат Виконавця буде компенсуватися по фактичним витратам Виконавця, з наданням підтверджуючих документів, але не більше суми, передбаченої кошторисом;

- відстань перевезення матеріальних ресурсів - _____ км.

Відповідно до п. 3.3 Проєкту договору заробітна плата, вказана у пункті 3.2 цього договору, визначається на підставі розрахунку Виконавця, виконаного на підставі наказу Мінрегіонрозвитку України від 27.07.2018 № 196 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2018 № 931/32383, що відповідає середньому розряду робіт у будівництві 3.8 при їх виконані у звичайних умовах, та не перевищує _____ грн.

Розрахунок виконується на основі бухгалтерських даних (складові заробітної плати та їх питома вага, тощо …), та підписується директором та головним бухгалтером підприємства та скріплюється печаткою.

Відповідальність за розмір заробітної плати, який планує отримувати Виконавець та фактичне відображення в своїй оперативно-господарської діяльності несе Виконавець.

Пунктом 3.5 Проєкту договору визначено, що витрати Виконавця на придбання матеріалів та їх доставку, залучення субпідрядників компенсуються Замовником за фактичними витратами Виконавця з наданням Замовнику підтверджуючих документів, але не більше суми, включеної в договірну ціну.

Згідно з п. 4.5 Проєкту договору при розрахунках за надані послуги - ціни на ТМЦ (матеріали та їх доставку), придбані та використані Виконавцем при надані послуг за цим Договором та їх доставку, повинні бути обґрунтованими та підтвердженими відповідними документами і розрахунками. Документами, що підтверджують вартість ТМЦ та їх доставку є накладні на матеріали, калькуляції, рахунки, товарно-транспортні накладні тощо. Відповідальність за достовірність даних, зазначених в наданих документах, несе Виконавець.

Відповідно до підп. 5.1.1, 5.1.3, 5.1.6, 5.1.7, 5.1.17 п. 5.1 Проєкту договору Виконавець зобов`язується:

- до початку надання послуг в захищеній зоні надати Замовнику завірені копії таких документів: наказ про надання керівнику Виконавця допуску до особливих робіт; наказ про призначення посадової особи, яка відповідає за роботу з оформлення документів для проведення спеціальної перевірки; перелік персоналу, що має допуски до особливих робіт, завірені керівником Виконавця та спеціально призначеною посадовою особою (в переліку обов`язково повинна бути зазначена інформація: ПІБ працівника, його посада, категорія допуску до особливих робіт, дата проходження спец. перевірки, дата та номер наказу про надання йому допуску до особливих робіт, у т.ч. персоналу субпідрядних організацій);

- надавати Замовнику підтверджуючі документи, які обґрунтовують ціну матеріальних ресурсів Виконавця, які використовуються для надання послуг за цим договором; їх доставку та витрати Виконавця на відрядження;

- при залученні до надання послуг за цим договором субпідрядних організацій Виконавець зобов`язаний письмово погодити із Замовником перелік субпідрядних організацій, які мають бути залученими до надання послуг (залучення до надання послуг субпідрядних організацій можливе тільки за попереднім письмовим погодженням із Замовником).

Виконавець зобов`язаний надати Замовнику копії договорів з субпідрядниками в десятиденний строк з моменту їх укладення (цей пункт зазначається за необхідності);

- протягом 14 календарних днів після завершення надання послуг повернути перепустки Замовнику (у т.ч. від субпідрядних організацій);

- розробити та погодити з Замовником ПВР до початку робіт.

Пунктом 5.2 Проєкту договору визначено, що Виконавець має право отримувати від Замовника інформацію, необхідну для надання послуг за цим договором; отримати за надані послуги оплату в розмірах і в строки, що передбачені цим договором; на дострокове надання послуг за письмовим погодженням Замовника.

Згідно з підп. 5.3.4 п. 5.3 Проєкту договору Замовник зобов`язується надати, на час надання послуг за цим договором, персоналу Виконавця перепустки встановленого зразка, за умови виконання вимог, визначених п. 5.1.1 договору.

Відповідно до п. 10.4 Проєкту договору якщо форс-мажорні обставини будуть діяти більше 3 місяців, сторони мають право розірвати договір, уклавши про це відповідну угоду.

У разі здійснення Замовником попередньої оплати (виплати авансу) - Виконавець повертає Замовнику суму отриманої попередньої оплати (суми отриманого авансу) шляхом перерахування грошових коштів протягом трьох днів з дня розірвання сторонами договору.

Відповідно до п. 13.5 Проєкту договору у разі недотримання стороною вимог пунктів 13.1 і 13.2 Договору така сторона зобов`язана сплатити іншій стороні штраф у розмірі _____% від ціни договору (розмір штрафу від 5 до 30%).

За результатами проведення відкритих торгів № UA-2021-06-08-004871-c ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" визнано переможцем, та 30.07.2021 опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як зазначає позивач, 12.08.2021 він направив відповідачу оригінал супровідного листа № 08-01 від 04.08.2021 та два примірники підписаного з боку ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" договору закупівлі послуг на ремонт приміщень ДПРЧ та будівлі критої полоси ХАЕС, заповненого на підставі тексту проєкту договору, визначеного у додатку № 5 тендерної документації, засобами експрес-доставки документів - через компанію "Нова пошта" до уповноваженої особи ВП "ХАЕС" - Микитенко І.С. для укладення (підпису) з боку Замовника.

18.08.2021 Замовником оприлюднено в електронній системі закупівель підписаний сторонами договір послуг за номером 11-124-01-21-15376 (далі - Договір), один екземпляр якого повернуто до ТОВ "Спеценергомонтаж Київ".

Відповідно до п. 1.1 Договору Замовник доручає, а Виконавець приймає на себе зобов`язання в порядку та на умовах, визначених цим договором, надати послуги за темою: "ДБН А.2.2-3:2014. Ремонт приміщень ДПРЧ та будівлі критої полоси ВП ХАЕС", надалі - "послуги" (Код 45260000-7 згідно ДК 021-2015).

Код послуг, що є предметом закупівлі за цим договором, згідно з Державним класифікатором продукції та послуг ДК 016:2010:43.99 (п. 1.2 Договору).

Відповідно до п. 3.1 Договору ціна послуг за цим договором згідно з Протоколом узгодження договірної ціни (Додаток № 2) становить 6 488 235,00 грн, крім того ПДВ 20% - 1 297 647,00 грн, всього ціна послуг по договору з ПДВ становить: 7 785 882,00 грн.

Договірна ціна послуг (Додаток № 3), яка передбачена цим договором, розрахована згідно з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" зі змінами № 1 - № 2 та відповідає тендерній пропозиції Виконавця за результатами аукціону.

У складі договірної ціни Замовник узгоджує Виконавцю такі витрати:

- величину заробітної плати - 15 000,00 грн. для розряду робіт 3,8 при нормальних умовах праці;

- коефіцієнт К = 1,2 до норм витрат труда робітників, зайнятих на ремонтно-будівельних роботах для урахування впливу умов виконання ремонтних робіт (виконання ремонтно-будівельних робіт в приміщеннях будинків, будівель, що експлуатуються, звільнених від меблів, устаткування та інших предметів п. 1, табл. Б1 Додаток Б ДСТУ-Н Б Д.2.4-21:2012);

- загальновиробничі витрати - 319 467,00 грн, розраховані відповідно до усереднених показників Додатка Б до ДСТУ-Н Д.1.1-3:2013 без застосування знижувальних коефіцієнтів 0,4123 і 0,7821 до першого та третього блоків цих витрат відповідно;

- адміністративні витрати - 1,23 грн./люд.-год. відповідно до п. 5 табл. Д1 Додатку Д до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, зміна № 2;

- прибуток 6,80 грн./люд. - год. відповідно до п. 6 табл.Е1 Додатку е до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, зміна № 2;

- витрати на відрядження - за фактичними витратами Виконавця, з наданням підтверджуючих їх документів, але не більше суми, передбаченої у договірній ціні (Додаток № 3);

- вартість матеріальних ресурсів (ТМЦ Виконавця) - за цінами, зазначеними у локальному кошторисі (відомості ресурсів). Під час підписання актів наданих послуг вартість цих витрат Виконавця буде компенсуватися по фактичним витратам Виконавця, з наданням підтверджуючих документів, але не більше суми, передбаченої кошторисом;

- відстань перевезення матеріальних ресурсів - 30 км.

Згідно з п. 3.3 Договору заробітна плата, вказана у пункті 3.2 цього договору, визначається на підставі розрахунку Виконавця, виконаного на підставі наказу Мінрегіонрозвитку України від 27.07.2018 № 196 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2018 № 931/32383, що відповідає середньому розряду робіт у будівництві 3,8 при їх виконані у звичайних умовах, та не перевищує 15 000,00 грн.

Розрахунок виконується на основі фактичних бухгалтерських даних (складові заробітної плати та їх питома вага, тощо …), та підписується директором та головним бухгалтером підприємства та скріплюється печаткою.

Відповідальність за розмір заробітної плати, який планує отримувати Виконавець та фактичне відображення в своїй оперативно-господарської діяльності несе Виконавець.

Відповідно до п. 3.5 Договору витрати Виконавця на придбання матеріалів компенсуються Замовником за фактичними витратами Виконавця з наданням Замовнику підтверджуючих документів, але не більше суми, включеної в договірну ціну.

Згідно з п. 4.5 Договору при розрахунках за надані послуги - ціни на ТМЦ (матеріали), придбані та використані Виконавцем при наданні послуг за цим договором, повинні бути обґрунтованими та підтвердженими відповідними документами і розрахунками. Документами, що підтверджують вартість ТМЦ є накладні на матеріали, калькуляції, рахунки тощо. Відповідальність за достовірність даних, зазначених в наданих документах, несе виконавець.

Відповідно до підп. 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.6, 5.1.7, 5.1.14 п. 5.1 Договору Виконавець зобов`язується:

- надавати послуги за цим договором в строки, визначені умовами договору;

- надавати Замовнику підтверджуючі документи, які обґрунтовують ціну матеріальних ресурсів Виконавця, які використовуються для надання послуг за цим договором та витрати Виконавця на відрядження;

- забезпечити якість надання послуг відповідно до вимог, встановлених нормативно-правовими документами, технічною документацією для цього виду послуг, та умов цього договору;

- забезпечити можливість проведення Замовником контролю за наданням послуг;

- здати надані послуги Замовнику з оформленням звітної документації та акта наданих послуг;

- розробити та погодити з Замовником ПВР за дві доби до початку надання послуг.

Згідно з п. 5.2, підп. 5.2.1-5.2.8 Договору Виконавець зобов`язується до початку надання послуг за Договором на території Замовника довести до відома підлеглого персоналу вимоги законодавчих актів, нормативних, виробничих та організаційно-розпорядчих документів, які стосуються режимних вимог, вимог з пожежної безпеки, вимог з охорони праці, радіаційної та технічної безпеки, вимог щодо технології робіт та дозволів та забезпечити під час надання послуг за Договором дотримання та виконання підлеглим персоналом цих вимог.

У випадку невиконання Виконавцем прийнятого на себе зобов`язання Виконавець несе відповідальність, передбачену умовами Договору.

При встановленні уповноваженою особою Замовника чи контролюючого органу факту порушення працівником Виконавця вимог, визначених п. 5.2 Договору, про даний факт в найкоротший строк повідомляється керівник Виконавця в електронному вигляді на адресу, яка зазначена в Договорі, або письмово.

Виконавець зобов`язаний усунути допущене його працівником порушення.

За кожне порушення працівником Виконавця режимних вимог, вимог з пожежної безпеки, вимог з охорони праці, радіаційної та технічної безпеки, вимог щодо технології робіт та дозволів Виконавець зобов`язується сплатити Замовнику штраф у розмірі 3 000,00 грн. Сума штрафу оплачується Виконавцем протягом 10 календарних днів з дня отримання повідомлення Замовника про допущене порушення.

У випадку застосування уповноваженими органами держави до Замовника штрафних санкцій, внаслідок порушень, допущених персоналом Виконавця, Виконавець зобов`язується відшкодувати Замовнику збитки, завдані Замовнику, в розмірі витрат понесених Замовником при сплаті штрафних санкцій.

Виконавець зобов`язується відшкодувати Замовнику збитки, завдані йому в результаті негативних наслідків, у тому числі зупинення робіт виробництва, дільниці, машин, механізмів, устаткування та інших засобів виробництва тощо у разі порушень, допущених персоналом Виконавця.

Замовник має право перевіряти наявність необхідних інструктажів персоналу Виконавця, а також повноту знань, в обсязі визначеному у п. 5.2 Договору.

Замовник має право зупиняти роботи, які виконуються з порушенням безпеки, відсторонювати окремих працівників чи груп працівників, які порушують вимоги безпеки чи не володіють достатніми знаннями, необхідними при наданні послуг за Договором.

Замовник має право достроково, в односторонньому порядку, розірвати Договір із Виконавцем у випадку грубих порушень безпеки чи виникнення аварій з вини персоналу Виконавця. У разі такого розірвання Договору, Виконавець сплачує Замовнику штраф в розмірі 10% від суми Договору.

Відповідно до п. 10.4 Договору якщо форс-мажорні обставини будуть діяти більше 3 місяців, сторони мають право розірвати договір, уклавши про це відповідну угоду.

Згідно з п. 13.5 Договору у разі недотримання стороною вимог пунктів 13.1 і 13.2 Договору така сторона зобов`язана сплатити іншій стороні штраф у розмірі 10% від ціни договору.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що при аналізі тексту договору, підписаного та оприлюдненого Замовником, ним встановлено, що Замовником без будь-яких погоджень із позивачем було замінено перші сім сторінок договору, сторінками з текстом зміненого змісту і залишено виключно останню сторінку первинного договору з розділом, який містить реквізити та підписи сторін, після чого оприлюднено такий договір на офіційному веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель (інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" (за адресою в мережі інтернет: www.prozorro.gov.ua).

Позивач зазначив, що здійснивши детальний аналіз та співставлення договорів, а саме договору, який був заповнений позивачем на підставі Проєкту договору, визначеного тендерною документацією, та Договору, який підписаний і оприлюднений відповідачем, встановлено суттєві розбіжності в змісті документів, зокрема:

- наявні зміни в пункті 1.2 договору - виключено розшифрування коду послуг згідно з Державним класифікатором продукції та послуг ДК 016:2010;

- в пункті 3.2 договору змінені умови, в тому числі доповнено пунктом застосування коефіцієнту норм витрат труда робітників, якого у первісному договорі не було, доповнено пункт про незастосування знижуючих коефіцієнтів, а також інші зміни в цьому пункті, окрім цього пункт 3.2 доповнено новим підпунктом, якого в первісному договорі не було;

- в пункті 3.5 видалено компенсації витрат на доставку і залучення субпідрядників, що є суттєвим, оскільки за цим пунктом витрати виконавця на доставку матеріалів компенсуються замовником за умовами Проєкту договору;

- в пункті 4.5 договору також видалений обов`язок компенсації витрат на доставку матеріалів, що також є суттєвим;

- пункт 5.1 підписаного договору розходиться зі змістом Проєкту договору, що є суттєвим, оскільки відповідний пункт договору визначає обов`язки виконавця;

- пункт 5 договору доповнено новим пунктом 5.2, який визначає додаткові зобов`язання виконавця, зокрема пункт 5.2 договору доповнено п`ятьма новими пунктами, яких не було в первісному договорі, такі пункти також є суттєвими, оскільки цими пунктами замовник наділив себе додатковими правами, в тому числі правом стягувати штрафні санкції;

- підписаний договір доповнено новими підпунктами 5.5.1-5.5.6, яких не було в первісному договорі;

- змінено пункт 10.4 договору, а саме видалено другий абзац;

- змінено пункт 13.5 в частині розміру штрафних санкцій та інше.

Таким чином, за доводами позивача, відповідачем самовільно, без будь-якого погодження і поставлення до відома позивача та здійснення відповідних процедур, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", було повністю змінено порядок та нумерацію пунктів у розділі 5 проєкту договору, змінено зміст 8 пунктів договору (шляхом видалення та/або додання до них певної інформації), видалено чотири пункти з тексту первісного договору, додано у текст договору тринадцять нових пунктів, які було здійснено шляхом підміни перших семи сторінок проєкту договору.

Відтак позивач, вважаючи, що Договір у редакції, оприлюдненій Замовником, як правочин є таким, що укладений із порушенням ч. 3 ст. 203 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що безпосередньо впливає на дійсність такого договору, просив суд визнати недійсним договір про надання послуг № 11-124-01-21-15376 від 18.08.2021 та застосувати наслідки недійсності договору, стягнувши з відповідача на користь позивача вартість наданих послуг у розмірі 2 035 578,00 грн.

Верховний Суд, скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 14.06.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2022 у даній справі і передаючи справу на новий розгляд до Господарського суду міста Києва, у своїй постанові від 21.06.2023 вказав таке:

- суди попередніх інстанцій при розгляді справи не встановили та не дослідили, чи виходять умови укладеного договору сутнісно, змістовно за межі тендерної пропозиції позивача (з урахуванням інформації і документації до тендерної пропозиції позивача, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі); чи є відмінності між проєктом договору та укладеним договором суттєвими та/або такими, що визначають нові (та/або змінюють) істотні умови та, відповідно, договірні зобов`язання, окрім тих, що визначені тендерною документацією, та/або такими, що звужують чи розширюють ті договірні зобов`язання, які витікають з тендерної пропозиції і тендерної документації, або суперечать останнім, чи вони деталізують їх в рамках вже визначених тендерною документацією істотних умов;

- суди обох інстанцій вдалися лише до перевірки умов договору на відповідність змісту проєкту договору шляхом дослівного зіставлення тексту/умов договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, з текстами/умовами проєкту цього договору, який був у складі тендерної документації. При цьому, звертаючи увагу на текстові розбіжності/відмінності між договором і його проєктом, суди попередніх інстанцій залишили поза увагою встановлення, чи є ці відмінності суттєвими, значимими в площині відкритих торгів, в рамках яких цей договір укладено, та не перевірили на відповідність тендерній пропозиції, яка складається не тільки з проєкту договору, але й містить іншу інформацію і документацію, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі;

- суди попередніх інстанцій на зазначене не звернули уваги, не проаналізували суть і причини розбіжностей, у зв`язку із чим дійшли передчасного висновку про наявність підстав вважати укладений договір нікчемним.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Причиною виникнення спору стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі, та застосування наслідків недійсності договору шляхом стягнення коштів у розмірі 2 035 578,00 грн.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України одним із способів захисту судом цивільних прав та інтересів може бути, зокрема визнання правочину недійсним.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно із ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1). Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч. 2). Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч. 3). Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч. 5). Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (ч. 6).

Недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Така правова позиція викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 14.03.2024 у справі № 920/395/23.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 911/2129/17 зазначено, що частина третя статті 203 ЦК України визначає загальні вимоги до волевиявлення учасника правочину, яке повинне відповідати внутрішній волі та бути вільним від факторів, що викривляють уявлення особи про зміст правочину при формуванні її волевиявлення чи створюють хибне бачення існування та змісту волевиявлення. Підстави недійсності правочинів, коли внутрішня воля особи не відповідає правовим наслідкам укладеного правочину, визначено у статтях 229-233 ЦК України.

Порушення вимог законодавства щодо волевиявлення учасника правочину є підставою для визнання його недійсним у силу припису частини першої статті 215 ЦК України, а також із застосуванням спеціальних правил про правочини, вчинені з дефектом волевиявлення - під впливом помилки, обману, насильства, зловмисної домовленості, тяжкої обставини.

Як у частині першій статті 215 ЦК України, так і в статтях 229-233 ЦК України йдеться про недійсність вчинених правочинів, тобто у випадках, коли існує зовнішній прояв волевиявлення учасника правочину, вчинений ним у належній формі (зокрема, шляхом вчинення підпису на паперовому носії), що, однак, не відповідає фактичній внутрішній волі цього учасника правочину.

У тому ж випадку, коли сторона не виявляла свою волю до вчинення правочину, до набуття обумовлених ним цивільних прав та обов`язків правочин є таким, що не вчинений, права та обов`язки за таким правочином особою не набуті, а правовідносини за ним - не виникли.

Таких висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 21.10.2021 у справі № 922/3805/20.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Частинами другою та третьою статті 180 Господарського кодексу України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною першою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній на час оприлюднення тендерної документації, передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно із частинами першою та другою статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).

За визначенням, наведеним у п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/ пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно із ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Відповідно до ч. 7 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

При цьому, п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

За висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 04.05.2022 у справі № 160/6513/21, не без того, що договір про закупівлю має основуватися на проєкті цього договору (у складі тендерної документації і пропозиції) й містити аналогічні умови. Але це не заперечує й того, що умови проєкту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору, особливо коли помилки (описки) у проєкті є очевидними. За Законом України "Про публічні закупівлі" вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон України "Про публічні закупівлі"). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Згідно з приписами статей 13, 74 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

За ст. 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно зі ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Відповідно до ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст. 86 ГПК України).

Порівнявши умови Проєкту договору про закупівлю послуг "ДБН А2.2-3:2014. Ремонт приміщень ДПРЧ та будівлі критої полоси ВП ХАЕС", розміщеного за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ua-2021-06-08-004871-с, який є додатком № 5 до Тендерної документації, із умовами Договору, підписаного сторонами, який також розміщено за вищенаведеним посиланням, та дослідивши Тендерну документацію, судами першої та апеляційної інстанцій встановлено таке.

Зазначена в п. 3.1 Договору ціна послуг у розмірі 6 488 235,00 грн, крім того ПДВ 20 % 1 297 647,00 грн, всього 7 785 882,00 грн, повністю відповідає ціні, за яку ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" погодилося надати послугу, що була предметом закупівлі.

При цьому, в пункті 3 тендерної пропозиції ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" вказано, що розрахунок ціни в сумі 7 785 882,00 грн (сім мільйонів сімсот вісімдесят п`ять тисяч вісімсот вісімдесят дві гривні 00 коп.) у т.ч. ПДВ зроблений згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

На підтвердження ціни в сумі 7 785 882,00 грн (сім мільйонів сімсот вісімдесят п`ять тисяч вісімсот вісімдесят дві гривні 00 коп.) у складі тендерної пропозиції під пунктом 11.1 ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" надано документ "Розрахунок вартості послуг" на 79 сторінках, до складу якого входять: Пояснювальна записка; Договірна ціна; Кошторисний розрахунок № П-929; Розрахунки № 1-4, 8, 9, 10, 14; Загальновиробничі витрати на будову; Підсумкова відомість ресурсів (ПВР); Локальний кошторис № 2-1-1 на будівельні роботи; Об`єктний кошторис № 2-1.

Враховуючи, що включені в пункт 3.2 Проєкту договору до складу договірної ціни витрати зазначені прочерками і потребували визначення на етапі укладення договору, саме на підставі "Розрахунку вартості послуг", наданого ТОВ "Спеценергомонтаж Київ", умови пункту 3.2 були конкретизовані і приведені у відповідність до цього документа.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що заповнення прочерків у пункті 3.2 Договору є не зміною умов Проєкту договору (додаток № 5 до Тендерної документації), а приведення умов договору, що укладається, у відповідність до наданих Виконавцем (переможцем закупівлі) документів, зокрема до його тендерної пропозиції та додатків до неї.

Зокрема, другий абзац пункту 3.2 укладеного Договору містить інформацію про застосування коефіцієнту К=1,2 норм витрат труда робітників, який відсутній у тексті Проєкту договору, оскільки в тексті Локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1 Розрахунку вартості послуг (файл із назвою "11.1. Розрахунок вартості послуг.pdf") зазначено інформацію про те, що Виконавець для розрахунку вартості послуг застосував коефіцієнт К=1,2 для урахування впливу умов виконання будівельних та монтажних робіт. При цьому, Технічною специфікацією (додаток № 3 до Тендерної документації), а також поданим позивачем у складі тендерної пропозиції листом від 07.07.2021 вих. № 04/07-07-21 "Технічна пропозиція" (файл із назвою "10. Технічна пропозиція згідно з вимогами Додатку 3.pdf") визначені особливі умови надання послуг, що є предметом закупівлі, а саме виконання ремонтно-будівельних робіт у приміщеннях промислових будівель, що експлуатуються, роботи на висоті понад 1,3 м.

Водночас, ДСТУ-Н Б Д.2.4.-21:2012 "Вказівки щодо застосування. Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи", зокрема пунктом 4.5 визначено, що якщо проектом організації ремонту передбачено виконання робіт в будинках, будівлях і спорудах, які експлуатуються; поблизу об`єктів, що знаходяться під високою напругою; з обмеженими умовами для складування матеріалів або в інших ускладнених умовах, до норм витрат труда робітників, зайнятих на ремонтно-будівельних роботах, робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні машин та механізмів, часу експлуатації будівельних машин і механізмів застосовуються коефіцієнти, наведені в додатку Б. (Додаток Б (обов`язковий)), п. 1 Таблиці Б1 Додатку Б ДСТУ-Н Б Д.2.4.-21:2012: Умови виконання робіт - Виконання ремонтно-будівельних робіт в приміщеннях будинків, будівель, що експлуатуються, звільнених від меблів, устаткування та інших предметів - коефіцієнт 1,2. Примітка 3. "Застосування коефіцієнтів при складанні кошторисної документації повинно бути обґрунтовано".

З урахуванням наведеного, доповнення пункту 3.2 договору текстом про узгодження Замовником Виконавцю у складі договірної ціни коефіцієнту К=1,2 до норм витрат труда робітників, зайнятих на ремонтно-будівельних роботах, є цілком обґрунтованим, відповідає умовам Тендерної документації, і таке доповнення зроблено з метою конкретизації умов договору на підставі і відповідно до поданого позивачем у складі документів тендерної пропозиції Розрахунку вартості послуг (файл із назвою "11.1. Розрахунок вартості послуг.pdf").

Зіставивши відомості із зазначеного Розрахунку вартості послуг, а також відомості з Договірної ціни (з відповідними її розрахунками) і Локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1 з Підсумковою відомістю ресурсів, які є додатками № 3 і № 4 до укладеного Договору, можна дійти висновку про те, що відомості з Розрахунку вартості послуг тендерної пропозиції позивача збігаються з відомостями з додатків № 3 і № 4 до укладеного Договору. Тобто Розрахунок вартості послуг тендерної пропозиції позивача фактично в повному обсязі і без будь-яких змін став додатком № 3 і додатком № 4 до укладеного Договору. Таким чином, усі застосовані позивачем у розрахунку його тендерної цінової пропозиції коефіцієнти та інші дані повністю враховані в додатку № 3 до Договору та є складовою частиною умов укладеного Договору.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не досліджено, що в п. 3.2 договору щодо узгодження витрат у складі договірної ціни змінено маркер (як елемент переліку витрат), з якого виключено вартість доставки матеріальних ресурсів за цінами, зазначеними у локальному кошторисі (відомості ресурсів) розрахунку ціни пропозиції учасника (позивача), колегія суддів апеляційної інстанції зазначає таке.

З тексту пунктів 3.5 та 4.5 Проєкту договору при підготовці тексту укладеного Договору вилучено відомості про те, що витрати Виконавця на доставку матеріалів компенсуються Замовником, оскільки пунктом 5.5.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 "Настанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва" визначено що "Витрати на доставку матеріальних ресурсів обчислюються або калькуляційним методом, або за усередненими показниками вартості транспортних витрат на 1 т відповідного будівельного вантажу за середньою відстанню перевезень в населеному пункті. Середні відстані перевезень наведено в додатку В, а саме: Додаток В (довідковий). Середні відстані перевезень будівельних матеріалів, виробів і конструкцій. Таблиця В.1: Місце розташування будови - Середня відстань, км: Міста - 30; Сільська місцевість, селища міського типу - 80.

Водночас, зі змісту "Розрахунку вартості послуг", який надано позивачем у складі документів тендерної пропозиції через електронну систему закупівель, у Підсумковій відомості ресурсів у стовбці таблиці 14 "Обґрунтування ціни" зазначено відстань перевезення для всіх вантажів - 30 км, що відповідає нормам ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 в межах міста, а отже, вказує на те, що вартість доставки цих матеріалів уже включена до їх вартості (ціни), вказаної в ціновій пропозиції.

Відповідно до пунктів 1.1 та 1.2 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва", цей стандарт розроблено в розвиток ДСТУ БД.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" і призначено для визначення прямих витрат у вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Отже, здійснюючи розрахунок "Договірної ціни" (складовою частиною якого є "Підсумкова відомість ресурсів") відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 позивач повинен був керуватися і керувався фактично ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва", чим спростовується його твердження про те, що ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва" не застосовується до розрахунків позивача.

Тому, враховуючи те, що вартість доставки матеріалів уже включена до їх вартості (ціни), вказаної у ціновій пропозиції, наведене уточнення пунктів 3.5 та 4.5 договору є саме конкретизацією умов договору, зробленою відповідно і на підставі тендерної пропозиції позивача, про що правомірно і обґрунтовано зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

Також, місцевий господарський суд дійшов правильних висновків про те, що вилучення з пункту 3.5 договору відомостей про те, що витрати Виконавця на залучення субпідрядників компенсуються Замовником, зумовлено необхідністю приведення умов договору до тендерної пропозиції позивача, враховуючи, що в складі документів тендерної пропозиції для участі у закупівлі UA-2021-06-08-004871-с позивачем подано лист від 07.07.2021 вих. № 12/07-07-21 "Інформація про субпідрядника(ків)", в якому позивач вказав, що він не має наміру залучати інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців для надання послуг, що є предметом закупівлі. З аналогічних підстав при підготовці тексту Договору сторонами було вилучено також підпункт 5.1.6 пункту 5.1 Проєкту договору, який стосується залучення субпідрядників.

При цьому, слід зазначити, що згідно з підп. 6.2.3 п. 6.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у 6.2.10, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Відповідно до підп. 6.2.11 п. 6.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 при залученні підрядником для виконання окремих видів робіт субпідрядників необхідно передбачати їх компенсацію у ціні пропозиції.

Отже, в разі наявності у Виконавця наміру залучити до виконання робіт/надання послуг субпідрядників (в тому числі і для надання послуг в обсязі менше 20 %) він зобов`язаний був передбачити компенсацію на їх залучення у своїй тендерній ціновій пропозиції.

Позивач у своїй апеляційній скарзі зазначає про те, що компенсація виконання окремих видів робіт субпідрядником (в обсязі 19,99 відсотків вартості договору про закупівлю - 1 556 397,81 грн з ПДВ) вже на час подання ним тендерної пропозиції була передбачена позивачем у поданому розрахунку ціни пропозиції.

Однак, зі змісту документів тендерної пропозиції позивача (в тому числі і зі змісту "Розрахунку вартості послуг", який було подано позивачем у складі документів тендерної пропозиції через електронну систему закупівель (файл із назвою "11.1. Розрахунок вартості послуг.pdf") не вбачається, що позивачем до його цінової пропозиції були включені будь-які додаткові витрати (у розмірі 1 556 397,81 грн з ПДВ) на компенсацію витрат для залучення субпідрядників. Більше того, як вже зазначено вище, у листі від 07.07.2021 вих. № 12/07-07-21 "Інформація про субпідрядника(ків)" позивач вказав, що він не має наміру залучати інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців для надання послуг, що є предметом закупівлі.

Тому, наведене уточнення пункту 3.5 та пов`язаних із ним підпунктів 5.1.6, 5.1.7 пункту 5.1 договору є саме конкретизацією умов договору, зробленою відповідно і на підставі тендерної пропозиції позивача.

У будь-якому разі вказані уточнення в пункті 3.5 та пов`язаних із ним підпунктах 5.1.6, 5.1.7 п. 5.1 договору щодо компенсації витрат за залучення субпідрядників не позбавляють позивача права на отримання такої компенсації у разі залучення субпідрядників, оскільки в такому випадку ця компенсація є складовою частиною вартості послуг за Договором згідно з додатком № 3 до Договору (який повністю є ідентичним до поданого позивачем як учасником закупівлі "Розрахунком вартості послуг" (файл із назвою "11.1. Розрахунок вартості послуг.pdf").

Щодо вилучення з тексту договору підпунктів 5.1.1 та 5.1.7, які передбачають обов`язок Виконавця надати Замовнику ряд завірених копій документів та протягом 14 календарних днів після завершення надання послуг повернути перепуски Замовнику (у т.ч. від субпідрядних організацій), слід зазначити таке.

Підпункти 5.1.1 та 5.1.7 із вищенаведеним змістом зазначені в Проєкті договору (додаток № 5 до Тендерної документації) з метою дотримання обов`язкових чинних в Україні норм ядерної і радіаційної безпеки та фізичного захисту ядерних установок на той випадок, коли надання послуг за договором передбачатиме необхідність доступу Виконавця і його працівників до захищеної зони ядерних установок ВП "ХАЕС".

При цьому, як встановлено місцевим господарським судом і перевірено судом апеляційної інстанції, позивачем у складі документів тендерної пропозиції для участі у закупівлі UA-2021-06-08-004871-е надано лист від 07.07.2021 вих. № 04/07-07-21 "Технічна пропозиція", відповідно до якого надання передбачених договором послуг не передбачає необхідності доступу Виконавця і його працівників до захищеної зони ядерних установок ВП "ХАЕС", а тому відсутні підстави для покладення на Виконавця обов`язків, які зазначені в підпунктах 5.1.1 та 5.1.7 пункту 5.1 Проєкту договору (додаток № 5 до Тендерної документації).

У зв`язку з викладеним, при підготовці тексту укладеного Договору з метою приведення змісту договору у відповідність до умов документів тендерної пропозиції позивача зазначені умови виключені. Саме ці обставини і зумовили відповідне зміщення у нумерації інших підпунктів пункту 5.1 в Договорі і відповідні розбіжності між текстами пункту 5.1 у Проєкті договору та в укладеному між сторонами Договорі.

Щодо зміни пункту 10.4 договору шляхом видалення другого абзацу цього пункту, а саме: "У разі здійснення Замовником попередньої оплати (виплати авансу) - Виконавець повертає Замовнику суму отриманої попередньої оплати (суму отриманого авансу) шляхом перерахування грошових коштів протягом трьох днів з дня розірвання сторонами договору", слід зазначити, що наведена розбіжність у текстах Проєкту договору і укладеного Договору зумовлена тим, що відповідно до документів тендерної пропозиції позивача, а саме в тендерній пропозиції від 07.07.2021 вих. № 05/07-07-21 передбачено в пункті 1 умови розрахунків - протягом 30 календарних днів з дня підписання сторонами акта наданих послуг. Аналогічним чином визначено порядок розрахунків між сторонами і в пункті 4.1 укладеного Договору. Наведеним у тендерній пропозиції позивача, а також у Договорі порядком розрахунків за надану послугу не передбачається можливості сплати Замовником для Виконавця будь-якого авансу (попередньої оплати).

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність тверджень позивача про порушення його прав виключенням із тексту пункту 10.4 договору другого абзацу, яким передбачається порядок і строк повернення авансу (попередньої оплати) у разі розірвання договору.

Стосовно пункту 13.5 Договору "У разі недотримання стороною вимог пунктів 13.1 і 13.2 Договору така сторона зобов`язана сплатити іншій стороні штраф у розмірі 10 % від ціни договору", суд звертає увагу, що в п. 13.5 Проєкту договору розмір штрафу зазначений із прочерком "_____" для числового зазначення в ньому відповідного відсоткового значення, яке має бути в межах від 5 % до 30 %. Отже, зміст пункту 13.5 Договору узгоджується з положеннями пункту 13.5 Проєкту договору.

Щодо доповнення розділу 5 договору умовами пункту 5.2 з відповідними підпунктами 5.2.1-5.2.8 (щодо дотримання та виконання працівниками Виконавця вимог законодавчих актів, нормативних, виробничих та організаційно-розпорядчих документів, які стосуються режимних вимог, вимог з пожежної безпеки, вимог з охорони праці, радіаційної та технічної безпеки, вимог щодо технології робіт та дозволів на підприємстві Замовника), колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду, що такі умови жодним чином не впливають на результат тендера і не є суттєвими та значимими, позаяк вони не впливають ні на якісну, ні на технічну сторони надання послуг за Договором. Зазначені умови не збільшують та не зменшують зміст/обсяг/склад основного зобов`язання, яке відповідно до п. 1.1 Договору було прийнято на себе Виконавцем, не змінюють кінцевого результату та не визначають нових договірних зобов`язань, що стосуються безпосередньо здійснення ремонту приміщень, і не суперечать тендерній пропозиції та тендерній Документації.

Іншими словами, такі доповнення не впливають на зміст основного зобов`язання, а стосуються лише гарантій належного надання послуг Виконавцем та спрямовані на захист Замовника при виконанні робіт та послуг, що надаються на об`єктах, які забезпечують роботу ядерних установок Хмельницької АЕС, в частині дотримання підрядними організаціями вимог законодавчих актів, нормативних, виробничих та організаційно-розпорядчих документів Замовника, які стосуються режимних вимог, вимог з пожежної безпеки, вимог з охорони праці, радіаційної та технічної безпеки, вимог щодо технології робіт та дозволів для забезпечення під час надання послуг за Договором дотримання та виконання підлеглим персоналом цих вимог.

Твердження позивача про порушення його прав зміною тексту підпункту 5.1.17 пункту 5.1 Проєкту договору, відповідно до якого Виконавець зобов`язується "Розробити та погодити з Замовником ПВР до початку робіт", шляхом викладення відповідного підпункту (в укладеному Договорі - це підпункт 5.1.14) у редакції "Розробити та погодити з Замовником ПВР за дві доби до початку надання послуг", внаслідок чого, як вважає позивач, в односторонньому порядку відбулась зміна (звуження) строку для погодження проєкту виконання робіт (ПВР) з відповідачем, обґрунтовано відхилено місцевим господарським судом з огляду на ту обставину, що проєкт виконання робіт фактично погоджено 19.08.2021, тобто на наступний день після укладення Договору, тоді як укладеним Договором визначено такий строк - за дві доби до початку надання послуг.

Щодо доводів, наведених в апеляційній скарзі, про те, що договір, який було підписано та оприлюднено Замовником, було укладено без погодження з позивачем та за відсутності його вільного волевиявлення на укладення договору саме в такій редакції, що, в свою чергу, є порушенням вимог ч. 3 ст. 203 ЦК України та підставою для визнання такого договору недійсним, колегія суддів зазначає, що такі твердження позивача не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а отже, є недоведеними.

Стосовно посилання позивача на висновок ДАСУ від 24.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-08-004871-c, який оприлюднений в системі закупівель 24.08.2023, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до вказаного Висновку, за результатами моніторингу процедури закупівлі ДАСУ не виявлено будь-яких невідповідностей умов Договору умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі та законодавству, у тому числі тих, про наявність яких стверджує позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги.

З урахуванням викладеного, проаналізувавши суть і причини наведених позивачем розбіжностей між текстами Проєкту договору і укладеного Договору, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про те, що такі текстуальні розбіжності сутнісно не змінюють зобов`язання сторін у порівнянні з Проєктом договору та зумовлені приведенням умов договору, що укладається, у відповідність до умов поданої позивачем тендерної пропозиції та додатків до неї.

На підставі наведеного, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що умови договору від 18.08.2021 № 11-124-01-21-15376 ані сутнісно, ані за змістом не виходять за межі змісту тендерної пропозиції і не суперечать їй.

Крім того, варто зазначити, що як у самій Тендерній документації Замовника, так і в додатках до неї немає жодних застережень відносно того, що викладені в Проєкті договору умови є остаточними і вичерпними та не можуть бути конкретизовані під час укладення договору.

Відповідно, як вказав місцевий господарський суд, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, при укладенні Договору порушень ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" допущено не було, а отже, відсутні підстави стверджувати про нікчемність Договору на підставі п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі".

За встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовної вимоги про визнання недійсним договору від 18.08.2021 № 11-124-01-21-15376, оскільки він укладений сторонами відповідно до вимог чинного законодавства в сфері публічних закупівель.

Як наслідок, місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для застосування наслідків недійсності Договору та стягнення вартості наданих послуг за Договором у розмірі 2 035 578,00 грн.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги, в частині висновків суду про відмову в задоволенні позовної вимоги про застосування наслідків недійсності Договору рішення суду не оскаржується, відтак, відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України в цій частині рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку не переглядається. При цьому, підстав для виходу за межі доводів та вимог апеляційної скарги судом апеляційної інстанції не встановлено.

Щодо доводів скаржника про те, що відмова позивачу в призначенні технічної експертизи оригіналу Договору призвела до невсебічного, неповного та суб`єктивного встановлення всіх обставин справи, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Однак, як правильно зауважив суд першої інстанції, позивачем в обґрунтування заяви (клопотання) про призначення експертизи не було наведено жодної підстави та обставини, яка відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України свідчила б про необхідність призначення судової експертизи саме в межах даної господарської справи, та не зазначено, які саме дані, що входять до предмета доказування, може встановити така експертиза.

За таких обставин, місцевим господарським судом правомірно відмовлено позивачу в задоволенні заяви (клопотання) про призначення експертизи.

У рішенні у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Згідно з рішеннями Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України" та від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України" п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім цього, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим та апеляційним господарськими судами, доводи скаржника про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду не знайшли свого підтвердження.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно зі ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладені обставини, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2023 у справі № 910/18423/21 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, і підстав для його скасування або зміни не вбачається.

За таких обставин, підстави для задоволення апеляційної скарги позивача відсутні.

Судові витрати

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги судові витрати за її розгляд відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеценергомонтаж Київ" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2023 у справі № 910/18423/21 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.

4. Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

У зв`язку з тривалими повітряними тривогами і плановими та екстреними відключеннями електроенергії по місту Києву, повний текст постанови складено та підписано - 24.06.2024.

Головуючий суддя А.М. Демидова

Судді І.П. Ходаківська

С.В. Владимиренко