Рішення

від 24.06.2024 по справі 910/12049/22

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

24.06.2024справа №910/12049/22

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні

справу № 910/12049/22

за позовом першого заступника керівника Київської міської прокуратури (вул. Предславинська, буд. 45/9, м. Київ, 03150; ідентифікаційний код 02910019) в інтересах держави в особі Київської міської державної адміністрації (вул. Хрещатик, буд. 36, м. Київ, 01044; ідентифікаційний код 00022527),

Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (вул. Леонтовича, буд. 6, м. Київ, 01030; ідентифікаційний код 37405284) та

Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва (вул. Закревського, буд. 29, м. Київ; ідентифікаційний код 04590234)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтосфера» (вул. Богдана Хмельницького, буд. 44, м. Київ, 01030; ідентифікаційний код 41131435)

про визнання недійсною додаткової угоди від 13.08.2020 №3 до договору від 24.06.2020 №99-06/20В та стягнення 212 153,39 грн,

за участю представників:

Прокуратури - Стретович М.О. (посвідчення від 01.03.2023 №070176);

позивача-1 - не з`явився;

позивача-2 - Потапової Г.М. (довіреність від 21.03.2024 №053-2244);

позивача-3 - Вольвака О.М. (ордер від 12.12.2022 серія АА №1092221);

відповідача - не з`явився.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий виклад позовних вимог

Перший заступник керівника Київської міської прокуратури (далі - Прокуратура) в інтересах держави в особі Київської міської державної адміністрації (далі - КМДА), Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації; далі - Департамент) та Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва (далі - Підприємство) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтосфера» (далі - Товариство) про:

- визнання недійсною додаткової угоди від 13.08.2020 №3 (далі - Додаткова угода №3) до договору від 24.06.2020 №99-06/20В про закупівлю (далі - Договір), укладеного Підприємством і Товариством;

- стягнення з Товариства на користь Підприємства 212 153,39 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що:

- за результатами проведеної у травні 2020 року процедури закупівлі товару за кодом класифікації ДК 021:2015:09130000-9: нафта і дистиляти, 24.06.2020 Підприємством (замовник) і Товариством (постачальник) укладено Договір, за умовами якого постачальник зобов`язується з моменту укладення Договору до 31.12.2020 поставити замовнику товар, зазначений у пункті 1.2 Договору - специфікації, а замовник - прийняти і оплатити такий товар; товар постачається окремими партіями згідно з потребами замовника; під партію товару розуміється обсяг товару, що перевозиться в одному бензовозі;

- відповідно до пункту 1.2 Договору постачальник зобов`язується поставити товар згідно з такою специфікацією: дизельне паливо наливом у кількості 160 000 літрів за ціною 15,10 грн/л та дизельне паливо (талони) у кількості 20 000 літрів за ціною 19,50 грн/л (ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-18-004688-C);

- згідно з пунктом 3.1 ціна Договору становить 2 806 000 грн, у т.ч. ПДВ - 467 666,67 грн;

- у зв`язку зі збільшенням ціни на дизельне паливо на ринку сторонами підписано додаткову угоду від 27.07.2020 №2 до Договору, в якій вказано, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 11.3 Договору сторони збільшили ціну за літр дизельного палива до 16,60 грн та зменшили обсяг закупівлі на 14 457,83 літри;

- в подальшому сторонами підписано Додаткову угоду №3, в якій вказано, що згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 11.3 Договору сторони збільшили ціну за літр дизельного палива до 18,24 грн та зменшили обсяг закупівлі ще на 16 180,328 літрів;

- вказаними додатковими угодами збільшено ціну за літр дизельного палива (наливом) з початкових 15,10 грн до 18,24 грн, що складає 20,79 % від початкової ціни, а також зменшено обсяг закупленого дизпалива на 30 638,158 літрів (з початкових 160 000 до 129 361,842 літрів);

- Додатковою угодою №3 перевищено допустимий ліміт підвищення ціни за одиницю товару у понад 10 %, у зв`язку з чим сумарний відсоток збільшення ціни за літр дизельного палива від початкової ціни, визначеної у Договорі, склав 20,79 %;

- Додаткову угоду №3 укладено з порушенням вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 11.3 Договору, а отже вона підлягає визнанню недійсною на підставі статей 203 і 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України);

- Додатковою угодою № 3 передбачено поставку 129 361,842 літрів дизпалива за ціною 18,24 грн за літр на загальну суму 2 359 560 грн;

- оскільки Додаткова угода №3 є недійсною, то розрахунок за поставлене дизельне паливо повинен здійснюватися за ціною Договору в редакції додаткової угоди від 27.07.2020 №2, а саме 16,60 грн за літр дизельного палива; відповідно, обсяг поставленого дизпалива 129 361,842 літрів у перерахунку за ціною 16,60 грн складає 2 147 406,57 грн;

- отже, з відповідача підлягає стягненню 212 153,39 грн (2 359 560 грн - 2 147 406,57 грн) на підставі частини першої статті 670 ЦК України, що становить різницю між отриманою Товариством сумою за поставлений товар за завищеною ціною та сумою, що підлягала сплаті за вказаний обсяг дизпалива за ціною Договору в редакції додаткової угоди від 27.07.2020 №2, а саме по 16,60 грн.

2. Стислий виклад заперечень відповідача

Відповідач 23.12.2022 подав суду відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти задоволення позову з огляду на те, що:

- Прокурор, подаючи позов в інтересах інших органів, фактично підміняє функцію контролюючого органу - Державної аудиторської служби України, що суперечить статті 1311 Конституції України, статті 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), статті 23 Закону України «Про прокуратуру»;

- згідно з відповідями, наданими на запити Прокурора КМДА та Департаментом, а також їх поясненнями, приєднаними до справи, жодних порушень у виконанні Договору ними в результаті проведених перевірок виявлено не було, а відтак, були відсутні будь-які підстави для вжиття заходів щодо їх усунення;

- з аналізу положень статуту Підприємства не встановлено наявності у останнього делегованих органом місцевого самоврядування повноважень здійснювати будь-які владні управлінські функції у спірних правовідносинах;

- Підприємство не є суб`єктом владних повноважень та йому не делеговано органом місцевого самоврядування повноважень здійснювати владні управлінські функції у спірних правовідносинах, а тому Прокурор не може звертатися з позовом в інтересах держави в особі такого комунального підприємства;

- внесення змін до Договору було здійснено Підприємством без будь-якого примусу та тиску з боку Товариства, в порядок та у спосіб, самостійно визначені Підприємством;

- позовна вимога про стягнення надмірно сплачених коштів заявлена Прокурором з перевищенням власних повноважень та у не відповідності до імперативних вимог частини першої статті 216 ЦК України, оскільки не зважаючи на закінчення строку дії Договору зобов`язання сторін за ним продовжують діяти до їх повного виконання і саме сторони, а не Прокурор, мають вирішувати, яким чином після проведення реституції за додатковими угодами, якщо їх все ж таки буде визнано недійними судом, виконувати вказані зобов`язання; в даному випадку Прокурор фактично безпідставно перебирає на себе повноваження сторони Договору, якою є Підприємство.

3. Стислий виклад відповіді Прокуратури на відзив

03.01.2023 Прокурор подав суду відповідь на відповідь на відзив, в якій фактично виклав доводи позовної заяви.

4. Процесуальні дії у справі

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.10.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 12.12.2022.

08.12.2022 Департамент подав суду письмові пояснення, в яких просив суд відмовити у задоволенні позову, оскільки: Прокурор не довів у вказаній справі підстав для здійснення ним представництва інтересів позивачів у відповідності до положень статей 1311 Конституції України та статті 23 Закону України «Про прокуратуру»; Прокурором не доведено порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»; укладання додаткової угоди від 27.07.2020 №2 до Договору (далі - Додаткової угоди №2) та Додаткової угоди №3 менше, ніж через 90 днів з моменту укладання Договору у вказаній категорії справи не є порушенням; чинним законодавством України не регламентовано та не визначено, якими саме документами може підтверджуватися коливання ціни товару на ринку, не визначено ні їх форми, ані змісту; висновки Сумської торгово-промислової палати від 20.07.2020 № ЦД-51 та від 10.08.2020 № ЦД-75 відповідно щодо коливання цін на дизельне паливо у відповідні періоди в межах 10% від суми Договору є належними доказами; після першого підняття ціни за одиницю товару згідно з Додатковою угодою №2 ціна збільшилася на 9,99% - не більше ніж на 10%, а також після другого підняття ціни згідно з Додатковою угодою №3 ціна збільшилася на 9,91%, - не більше ніж на 10%, тобто в межах, дозволених Законом, а тому порушень норм, що визначені пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», не вбачається.

У підготовчому засіданні 12.12.2022 оголошено перерву до 09.01.2023.

Підприємство 09.01.2023 подало суду письмові пояснення, в яких зазначило, що: Прокуратура є неналежним позивачем у даній справі, а заявлений позов повинен бути залишений без розгляду; укладення додаткових угод до Договору відбулося відповідно до норм чинного законодавства України, що підтверджується листом-роз`ясненням Міністерства економіки України від 24.11.2020 №3304-04/69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю».

09.01.2023 у підготовчому засіданні оголошено перерву до 30.01.2023.

Департамент 26.01.2023 подав суду додаткові письмові пояснення, в яких зазначив, що: позивач-2 уповноважений здійснювати представництво у вказаній справі; крім того, Департамент також наділений повноваженнями щодо представництва інтересів від імені Київської міської ради (КМДА); залежно від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині зміни ціни за одиницю товару; позиція Прокурора щодо обмежень 10% як максимального ліміту щодо зміни ціни, визначеної у спірному договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни, є помилковим та задоволенню не підлягає; Департаментом повідомлено Прокуратуру листом від 06.10.2022 №053-7104 про те, що під час проведення тендерних закупівель Підприємством дизельного палива (наливом) та дизельного палива (талони) щодо наявності порушень законодавства про публічні закупівлі не встановлено; відомості щодо можливих порушень Підприємством законодавства на стадіях укладання додаткових угод на закупівлі на веб-порталі відсутні; Департаментом заходи цивільно-правового характеру не вживалися; позивач-2 не повідомляв Київську міську прокуратуру про необхідність звернення до суду та порушення прав з вказаного приводу.

30.01.2023 відповідач подав суду клопотання про долучення до матеріалів справи доказів.

У підготовчому засіданні 30.01.2023 оголошено перерву до 20.02.2023.

30.01.2023 Підприємство подало суду додаткові пояснення, в яких зазначило, що підвищення ціни за Додатковими угодами №2 і №3 відбулося з дотриманням умов пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Прокурор 07.02.2023 подав суду пояснення, в яких зазначив про наявні підстави у Прокурора для представництва інтересів держави у даній справі.

20.02.2023 Департамент подав суду додаткові пояснення, в яких зазначив, що доводи, викладені у позові Прокурора з підстав незаконного збільшення ціни понад 20,79 % є необґрунтованими, не містять документального підтвердження та задоволенню не підлягають.

У підготовчому засіданні 20.02.2023 оголошено перерву до 13.03.2023.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.03.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10.04.2023.

У судовому засіданні 10.04.2023 оголошено перерву до 17.04.2023.

17.04.2023 у судовому засіданні оголошено перерву до 22.05.2023.

22.05.2023 КМДА подала суду додаткові пояснення, в яких зазначила:

- підтвердження факту коливання ціни окремими довідками уповноважених органів не є порушенням;

- вимогами статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» на момент укладення Договору та Додаткової угоди № 3 не передбачено обмежень та конкретних вимог, які мають бути зазначені у довідках, які підтверджують факт коливання ціни товару на ринку;

- органами державного фінансового контролю за результатами проведення моніторингів у різні проміжки часу порушень з питань внесення змін до Договору та збільшення ціни товару більше, ніж на 10%, не встановлено;

- позиція Прокуратури щодо порушення вимог законодавства у сфері закупівель у спірному позові ґрунтується на внутрішньому переконанні без наявності висновків уповноважених осіб органів державного фінансового контролю, які є досвідченими вузькопрофільними фахівцями у вказаному напрямку діяльності;

- Прокуратурою не вжито достатніх заходів щодо встановлення наявності фактів порушень під час укладання спірної додаткової угоди з боку Прокуратури, а також порушень інтересів держави.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.05.2023 задоволено заяву Підприємства про зупинення провадження у даній справі; провадження у справі зупинено до завершення розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21 та оприлюднення повного тексту судового рішення, ухваленого за результатами такого розгляду, у справі №905/1907/21.

01.03.2024 Прокуратура подала суду клопотання про поновлення провадження у справі №910/12049/22, оскільки Великою Палатою Верховного Суду 21.06.2023 прийнято постанову у справі №905/1907/21, якою касаційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури задоволено частково; ухвалу Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2022 у справі №905/1907/21 скасовано в частині залишення без розгляду позову заступника керівника Смілянської окружної прокуратури Черкаської області, поданого в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради; справу в цій частині передано до Господарського суду Донецької області для продовження розгляду; в іншій частині ухвалу Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2022 у справі № 905/1907/21 залишено без змін.

Крім того, 24.01.2024 Великою Палатою Верховного Суду прийнято постанову у справі №922/2321/22, якою задоволено касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури; рішення Господарського суду Харківської області від 07.03.2023 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.06.2023 у справі №922/2321/22 скасовано; ухвалено нове рішення, яким задоволено позов заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473 758,34 грн; визнано недійсними додаткові угоди за договором про постачання електричної енергії споживачу та стягнуто кошти; вказана постанова також містить висновок про застосування норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.03.2024 провадження у справі поновлено; судове засідання з розгляд справи по суті призначено на 08.04.2024.

08.04.2024 Товариство подало суду додаткові пояснення, в яких зазначило, що:

- враховуючи позицію Касаційного господарського суду Верховного Суду, викладену в постанові від 12.03.2024 у справі №918/7/23, на думку відповідача, Прокурором неправильно визначено склад сторін у справі та обрано неправильний спосіб захисту прав та інтересів держави, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог;

- Прокурор, подаючи позов в інтересах інших органів, фактично підміняє функцію контролюючого органу - Державної аудиторської служби України, що суперечить статті 131-1 Конституції України, статті 53 ГПК України, статті 23 Закону України «Про прокуратуру»;

- відповідач звернувся до Прокуратури із запитом про отримання публічної інформації у подібних правовідносинах; з отриманої відповіді вбачається, що Прокуратура у подібних правовідносинах не вбачає порушень Закону України «Про публічні закупівлі» та вважає, що під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення навіть більше, ніж на 10% за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- згідно з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 04.10.2023 зі справи №291/1450/21, двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами; тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину, проте Прокурором вказані вимоги законодавства проігноровані, що також є підставою для відмови у задоволенні позову.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.04.2024 відкладено розгляд справи по суті на 06.05.2024.

Департамент 06.05.2024 подав суду додаткові пояснення, в яких зазначив, що: фінансування за Договором здійснювалося за рахунок коштів місцевого бюджету Київської міської ради, а не КМДА або Київської міської військової адміністрації, а тому належним позивачем у справі має бути Київська міська рада, а не КМДА (Київська міська військова адміністрація); Департамент також не є належним позивачем у справі з огляду на те, що Департамент не є стороною, якій надано повноваження щодо ініціювання питань укладення, внесення змін та розірвання Договору; фінансування коштів місцевого бюджету здійснювалося за рахунок коштів Київської міської ради, а не Департаменту; Прокуратурою у позовній заяві неправильно визначив орган, уповноважений на захист інтересів держави в особі КМДА та Департаменту у спірних правовідносинах, що є підставою для відмови у задоволенні позову; крім того, встановлення судом обставин звернення прокурора в інтересах неналежного позивача, тобто особи, яка не уповноважена на виконання функцій держави у спірних правовідносинах, має процесуальним наслідком відмову в задоволенні відповідного позову, а не залишення позову прокурора без розгляду на підставі пункту 1 частини першої статті 226 ГПК України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.05.2024 розгляд справи по суті відкладено на 03.06.2024.

31.05.2024 та 03.06.2024 Департамент подав суду клопотання про долучення до матеріалів справи доказів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.06.2024 розгляд справи по суті відкладено на 24.06.2024.

Підприємство 12.06.2024 і 14.06.2024 подало суду додаткові пояснення.

Представники КМДА та Товариства у судове засідання 24.06.2024 не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, про розгляд судом даного спору обізнані.

Представник Прокуратури у судовому засіданні 24.05.2024 оголосив вступне слово та підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представник позивача-2 оголосила вступне слово та заперечила проти задоволення позовних вимог.

Представник позивача-3 оголосив вступне слово та заперечив проти задоволення позовних вимог.

Суд, заслухавши вступне слово представників Прокуратури і позивачів-2,3, з`ясувавши обставини, на які посилаються учасники справи, дослідив в порядку статей 209 і 210 ГПК України докази у справі.

Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

Представники Прокуратури і позивачів-2,3 виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.

У судовому засіданні 24.06.2024 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.

Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

У травні 2020 року Підприємством було проведено публічну закупівлю, інформація про яку опублікована в інформаційно-телекомунікаційній системі публічних закупівель «Prozorro» за №UA-2020-05-18-004688-c (код ДК 021:2015: 09130000-9: Нафта і дистиляти, дизельне паливо (наливом), дизельне паливо (талони)), очікуваною вартістю 3 600 000 грн.

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визнано Товариство з ціновою пропозицією 2 806 000 грн (з ПДВ).

24.06.2020 Підприємством (замовник) і Товариством (постачальник) було укладено Договір, за умовами якого:

- постачальник зобов`язується з моменту укладення Договору до 31.12.2020 поставити замовнику товар, зазначений в пункті 1.2 Договору - специфікації, а замовник - прийняти і оплатити такий товар; товар постачається окремими партіями відповідно до потреб замовника; під партією товару розуміється обсяг товару, що перевозиться в одному бензовозі (пункт 1.1 Договору);

- найменування товару: «Код за ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (Бензин А-92 наливом)»; кількість, ціна, номенклатура, асортимент товару, який поставляється, визначено згідно з такою специфікацією: дизельне паливо наливом у кількості 160 000 літрів, ціна за одиницю з ПДВ - 15,10 грн, загальна вартість з ПДВ - 2 416 000 грн; дизельне паливо талони у кількості 20 000 літрів, ціна за одиницю з ПДВ - 19,50 грн, загальна вартість з ПДВ - 390 000 грн (пункт 1.2 Договору);

- обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від потреб підприємства та фінансування видатків на товар (пункт 1.3 Договору);

- ціна Договору за результатами відкритих торгів (UA-2020-05-18-004688-c) становить 2 806 000 грн, в тому числі ПДВ - 467 666,67 грн (пункт 3.1 Договору);

- покупець може здійснювати оплату за отриманий товар частково з таких джерел фінансування: за кошти місцевого бюджету (загальний фонд КПКВ 1917442) - з рахунку в ДКСУ м. Києва 2 806 000 грн, в тому числі ПДВ - 467 666,67 грн; за кошти місцевого бюджету (спеціальний фонд КПКВ 1917462) - 0,00 грн; за кошти підприємства, відкритого в обслуговуючому банку - 0,00 грн (пункт 3.11 Договору);

- ціна Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (пункт 3.2 Договору);

- ціна за одиницю товару встановлена відповідно до цінової пропозиції, що визначена за аукціоном та вказана у пункті 1.2 Договору (специфікації); сторони домовились, що ціна, за якою здійснюється закупівля кожної окремої партії товару, встановлюється згідно з ринковими цінами чинними на момент здійснення закупівлі товару з урахуванням відстрочки платежу, але не більше цін відповідно до пропозиції, яка була зазначена учасником на аукціоні (пункту 3.3 Договору);

- при зміні ціни на товар в сторону збільшення (не більш як на 10 (десять) відсотків), постачальник зобов`язаний завчасно в письмовій формі інформувати про це покупця за 5 (п`ять) днів; на обґрунтування зміни ціни товару на ринку, постачальник надає покупцю довідку від уповноваженого на це органу, де зазначається відповідний відсоток за період між датою укладення додаткової угоди про зміну ціни за одиницю товару та датою укладення додаткової угоди до Договору про зміну ціни за одиницю (пункт 3.5 Договору);

- розрахунки проводяться шляхом перерахування покупцем коштів на поточний рахунок постачальника згідно з проведеною процедурою закупівлі - з відстрочкою платежу до 60 (шістдесяти) календарних днів з дня підписання замовником видаткової накладної та отримання товару (пункт 4.1 Договору);

- поставка товару здійснюється протягом одного календарного дня з моменту отримання та підтвердження заявки постачальника протягом одного дня з моменту отримання такої заявки (пункт 5.1 Договору);

- Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами і діє до 31.12.2020, якщо не буде припинений достроково, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, які виникли під час дії Договору (пункт 10.1 Договору).

27.07.2020 Підприємством і Товариством укладено додаткову угоду №2, відповідно до якої:

- сторони підтверджують, що на момент укладення даної додаткової угоди Договір виконано в такій частині специфікації:

дизельне паливо наливом у кількості 0 літрів, ціна за одиницю з ПДВ - 15,10 грн, загальна вартість виконаного за Договором - 0,00 грн;

дизельне паливо талони у кількості 20 000 літрів, ціна за одиницю з ПДВ - 19,50 грн, загальна вартість виконаного за Договором - 390 000 грн (пункт 2);

- сторони погоджують поставку партії товару після укладення даної додаткової угоди згідно з такою специфікацією: дизельне паливо наливом у кількості 145 542,17 літрів; ціна за одиницю з ПДВ - 16,60 грн; загальна вартість з ПДВ - 2 416 000 грн (пункт 3).

В подальшому 13.08.2020 Підприємством і Товариством укладено Додаткову угоду №3, за умовами якої:

- сторони підтверджують, що на момент укладення Додаткової угоди №3 Договір виконано в такій частині специфікації:

дизельне паливо наливом у кількості 3 400 літрів, ціна за одиницю з ПДВ - 16,60 грн, загальна вартість виконаного за Договором - 56 440 грн;

дизельне паливо талони у кількості 20 000 літрів, ціна за одиницю з ПДВ - 19,50 грн, загальна вартість виконаного за Договором - 390 000 грн (пункт 2);

- сторони погоджують поставку партії товару після укладення даної додаткової угоди відповідно до такої специфікації: дизельне паливо наливом у кількості 129 361,842 літрів; ціна за одиницю з ПДВ - 18,24 грн; загальна вартість виконаного Договору - 2 359 560 грн (пункт 3).

11.12.2020 Підприємством і Товариством укладено додаткову угоду №4, згідно з якою сторони дійшли згоди:

- зменшити суму коштів, що сплачується замовником за отриманий товар за Договором за кошти місцевого бюджету (загальний фонд КПКВ 1917442) відкритого в ДКСУ м. Києва на 656 291,80 грн, в тому числі ПДВ - 143 415,30 грн (пункт 1);

- збільшити суму коштів, що сплачується замовником за отриманий товар за Договором за кошти підприємства з поточного рахунку, відкритого в обслуговуючому банку на 656 291,80 грн, в тому числі ПДВ - 109 381,97 грн (пункт 2);

- оплату за отриманий товар за Договором 2 806 000 грн, в тому числі ПДВ - 467 666,67 грн, покупець може здійснювати частково з таких джерел фінансування: за кошти місцевого бюджету (загальний фонд КПКВ 1917442) - з рахунку, відкритого в ДКСУ м. Києва 2 149 708,20 грн, в тому числі ПДВ - 358 284,70 грн; за кошти місцевого бюджету (спеціальний фонд КПКВ 1917462) - 0,00 грн; за кошти підприємства, відкритого в обслуговуючому банку - 656 291,80 грн, в тому числі ПДВ - 109 381,97 грн (пункт 3).

Підставами для укладення вказаних додаткових угод було збільшення ціни на дизельне паливо.

Матеріали справи не містять доказів повного виконання як Підприємством, так і Товариством умов Договору, проте Підприємство у своїх пояснення зазначило про те, що Договір його сторонами було виконано у повному обсязі.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ І ВИСНОВКИ СУДУ

Абзацами першим і другим частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Відповідно до абзаців першого - четвертого частини четвертої наведеної статті Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

Згідно з частиною четвертою статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Позивача і відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, вказують про те, що Прокуратурою не доведено підстав для здійснення представництва інтересів позивачів відповідно до положень статті 1311 Конституції України та статті 23 Закону України «Про прокуратури».

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 зі справи №912/2385/18 дійшла висновків, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду у спірних правовідносинах судам необхідно дослідити: чи знав або повинен був знати компетентний орган про допущені порушення інтересів держави, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся; чи дотримано прокурором розумного строку для надання уповноваженому органу можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом або ж надати аргументовану відповідь на звернення прокурора.

При цьому самого лише посилання прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом пункту 2 частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Прокуратурою до подання до суду даного позову було надіслано КМДА і Підприємству лист від 01.02.2022 №15/2-102ВИХ-22, в якому Прокуратура зазначила таке:

- в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» за посиланням http://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-05-18-004688-c виявлено обставини, які можуть свідчити про необхідність захисту інтересів держави в судовому порядку;

- за результатами процедури закупівлі товару за кодом класифікації ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти, Підприємством (замовник) з Товариством 24.06.2020 укладено Договір на закупівлю дизельного палива (налив) у кількості 160 000 літрів за ціною 15,10 грн/л на загальну суму 2 416 000 грн та дизельного палива (талони) у кількості 20 000 літрів за ціною 19,50 грн/л на загальну суму 390 000 грн;

- у подальшому сторони уклали низку додаткових угод до Договору, внаслідок чого зросла ціна за одиницю товару та зменшилися обсяги закупленого дизпалива; у додаткових угодах підставою для збільшення ціни вказано пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- з матеріалів, розміщених на сайті «Prozorro», не вбачається наявності підтверджуючих документів про наявність підстав для збільшення ціни на закуплений товар, що може свідчити про можливе порушення державних інтересів під час здійснення закупівлі дизпалива за бюджетні кошти;

- прошу надати інформацію, чи виявлялися КМДА будь-які порушення Закону України «Про публічні закупівлі» на стадії укладення додаткових угод до Договору, а також повідомити про стан виконання Договору (обсяги закупленого товару за Договором, суму сплачених коштів з бюджетного рахунку, та надати документи на підставі яких збільшили ціну на товар); крім того, повідомити, чи вживалися виконавчим органом будь-які заходи цивільно-правового характеру з метою усунення виявлених порушень або повідомити про причини їх невжиття.

Листом від 14.02.2022 №053-2150 Департамент на виконання доручення Київського міського голови В. Кличка від 02.02.2022 №3732 у межах компетенції розглянув лист від 01.02.2022 №15/2-102ВИХ-22 про надання інформації, копій документів та повідомляє Прокуратуру про те, що інформація про заходи фінансування контролю у формі фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі тощо, вжиті уповноваженими органами відповідно до законодавства України про засади здійснення державного фінансового контролю та про публічні закупівлі стосовно закупівлі UA-2020-05-18-004688-c до Департаменту не надходила; останній не є розпорядником та не володіє документацією щодо питань, порушених у листі.

Прокуратура запитом від 18.08.2022 №15/2-511вих22, з огляду на відсутність відповіді Підприємства на лист від 01.02.2022 №15/2-102ВИХ-22, просила Підприємство надати Прокуратурі інформацію про стан виконання Договору, зокрема, обсяги поставленого товару за актами приймання-передачі та суми сплачених коштів.

Листом від 23.09.2022 №15/2-702вих-22 просила КМДА надати інформацію стосовно того, чи виявлялися КМДА будь-які порушення Закону України «Про публічні закупівлі» на стадії укладення додаткових угод до Договору, а також повідомити про стан виконання Договору (обсяги закупленого товару за Договором, суму сплачених коштів з бюджетного рахунку, та надати документи на підставі яких збільшили ціну на товар); крім того, повідомити, чи вживалися виконавчим органом будь-які заходи цивільно-правового характеру з метою усунення виявлених порушень або повідомити про причини їх невжиття.

Департамент на виконання доручень виконуючого обов`язки голови КМДА М. Поворозника від 26.09.2022 №22936 (001) і №22937 (001) листом від 06.10.2022 №053-7104 повідомив Прокуратуру про те, що:

- відомості стосовно можливих порушень Підприємством законодавства на стадії укладення додаткових угод за закупівлями №UA-2020-05-18-004688-c і №UA-2021-02-05-005834-c на вебпорталі відсутні;

- за інформацією Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), наданою листом від 28.09.2022 №070-3-1-05/1059 і №070-3-1-05/1060, порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в частині укладення додаткових угод за закупівлями №UA-2020-05-18-004688-c і №UA-2021-02-05-005834-c не виявлено;

- враховуючи зазначене, заходи цивільно-правового характеру не вживалися;

- крім того, на виконання доручення Департаменту Підприємство листами від 30.09.2022 №053/10238/41-1040 і №053/10238/47-1041 надало копії запитуваних документів, розпорядником яких є безпосередньо замовник закупівель, які додаються, а також обґрунтування укладення додаткових угод згідно з чинним законодавством.

Слід зазначити, що до листа від 06.10.2022 №053-7104 Департаментом було додано лист Підприємства від 30.09.2022 №053/10238/41-1040 з додатками на 28 арк. і лист Підприємства від 30.09.2022 №053/10238/47-1041 з додатками на 54 арк.

Повідомленнями від 24.10.2022 №15/2-1002-22 Прокуратурою було повідомлено КМДА, Департамент і Підприємство подання до суду позову до Товариства.

Так, відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником Підприємства є КМДА.

Згідно з пунктом 1.1 статуту Підприємства, останнє створено шляхом реорганізації відповідно до рішення Київської міської ради від 02.10.2001 №54/1488, є правонаступником Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційна дільниця по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них» Ватутінського району м. Києва в частині прав та обов`язків, що випливають з переданого ним майна, засновано на комунальній власності територіальної громади м. Києва і безпосередньо підпорядковується КМДА.

Пунктом 1 Положення про Департамент передбачено, що останній є структурним підрозділом виконавчого органу Київської міської ради (КМДА).

Відповідно до пунктів 5.6 і 5.9 Положення про Департамент він погоджує фінансові плани комунальних підприємств, корпорацій, що підпорядковані Департаменту та забезпечує ефективне використання відповідних бюджетних коштів.

Згідно з Переліком підприємств, установ, організацій, що належать до сфери управління Департаменту, розміщеним на офіційному сайті Київської міської ради, до сфери управління Департаменту належить Підприємство.

Крім того, рішенням Київської міської ради від 22.12.2020 №14/14 «Про бюджет міста Києва на 2020 рік» затверджено бюджетні призначення головним розпорядником коштів бюджету м. Києва на 2020 рік у розрізі відповідних виконавців за бюджетними програмами відповідно до додатків 3 і 4 до даного рішення.

Розділом видатків м. Києва на 2020 рік (додаток 3 до рішення №14/14) Департамент визнано головним розпорядником коштів місцевого бюджету за кодом програмної класифікації та кредитування місцевих бюджетів №1917442 (зазначений програмний код вказано у пункті 3.1 Договору).

З наведеного вбачається, що Департамент є органом, що уповноважений здійснювати функції контролю за діяльністю Підприємства, а тому КМДА і Департамент є належними позивачами у даній справі.

Що ж до Підприємства, то останнє у спірних правовідносинах, які виникли щодо закупівлі дизельного палива за Договором, діє як розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів) та є замовником зазначеного товару в обсязі та в межах видатків, що визначені розпорядниками бюджетних коштів вищого рівня, а тому у відносинах щодо розрахунків з постачальником дизельного палива за Договором Підприємство, яке є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах.

За приписами пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.

Оскільки позов подано Прокуратурою в інтересах держави в особі Підприємства, яке не є суб`єктом владних повноважень, то суд дійшов висновку, що позов в частині стягнення з Товариства на користь Підприємства 212 153,39 грн підлягає залишенню без розгляду.

Подібні висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 зі справи №905/1907/21.

Частинами першою і другою статті 712 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У частині першій статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з частиною другою статті 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним з передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів осіб, а загальні вимоги щодо недійсності правочину передбачені статтею 215 цього Кодексу.

Частиною першою статті 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до абзацу першого частини другої наведеної статті ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладення спірних додаткових угоди) договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною першою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини четвертої названої статті Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з пунктом 8 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Частиною першою статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відтак, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Так, листом від 20.07.2020 №123 відповідач повідомив Підприємство про те, що станом на дату даного звернення відбулося значне коливання ціна на вітчизняному ринку нафтопродуктів України, що підтверджується довідкою Сумської торгово-промислової палати №ЦВ-46 (станом на дату укладення Договору 24.06.2020) і №ЦК-51 (станом на дату даного звернення), з огляду на що постачальник змушений просити розглянути можливість зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10%, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної Договором, та встановити їх на такому рівні - 16,60 грн з ПДВ за одиницю.

На підставі вказаного листа Підприємством і Товариством 27.07.2020 укладено додаткову угоду №2, якою:

- сторони підтверджують, що на момент укладення даної додаткової угоди Договір виконано в такій частині специфікації:

дизельне паливо наливом у кількості 0 літрів, ціна за одиницю з ПДВ - 15,10 грн, загальна вартість виконаного за Договором - 0,00 грн;

дизельне паливо талони у кількості 20 000 літрів, ціна за одиницю з ПДВ - 19,50 грн, загальна вартість виконаного за Договором - 390 000 грн (пункт 2);

- сторони погоджують поставку партії товару після укладення даної додаткової угоди згідно з такою специфікацією: дизельне паливо наливом у кількості 145 542,17 літрів; ціна за одиницю з ПДВ - 16,60 грн; загальна вартість з ПДВ - 2 416 000 грн (пункт 3).

Листом від 10.08.2020 №123 відповідач повідомив Підприємство про те, що у зв`язку з значним коливанням ціни на вітчизняному ринку нафтопродуктів України, що підтверджується довідкою Сумської торгово-промислової палати №ЦД-75, з огляду на що постачальник змушений просити розглянути можливість зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10%, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної Договором, та встановити їх на такому рівні - 18,24 грн з ПДВ за одиницю.

На підставі зазначеного листа 13.08.2020 Підприємством і Товариством укладено Додаткову угоду №3, якої:

- сторони підтверджують, що на момент укладення Додаткової угоди №3 Договір виконано в такій частині специфікації:

дизельне паливо наливом у кількості 3 400 літрів, ціна за одиницю з ПДВ - 16,60 грн, загальна вартість виконаного за Договором - 56 440 грн;

дизельне паливо талони у кількості 20 000 літрів, ціна за одиницю з ПДВ - 19,50 грн, загальна вартість виконаного за Договором - 390 000 грн (пункт 2);

- сторони погоджують поставку партії товару після укладення даної додаткової угоди відповідно до такої специфікації: дизельне паливо наливом у кількості 129 361,842 літрів; ціна за одиницю з ПДВ - 18,24 грн; загальна вартість виконаного Договору - 2 359 560 грн (пункт 3).

З наведеного вбачається, що Підприємством і Товариством було підписано додаткові угоди до Договору про збільшення ціни дизельного палива, внаслідок чого вартість 1 літра збільшилася на 20,79%, а обсяг поставки палива зменшився з початкових 160 000 літрів до 129 361,842 літрів.

Як зазначено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.01.2020 зі справи №907/788/18, незважаючи на те, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Крім того, у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.12.2020 зі справи №913/368/19 вказано, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Разом з тим, подані відповідачем на підтвердження коливання ціни на дизельне паливо висновки Сумської торгово-промислової палати містять загальну вартість дизельного палива та не містять доказів реального відсотку здорожчання такого товару станом на кожну дату укладення додаткової угоди.

В той же час, метою регулювання передбаченого статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Частинами першою - третьою статті 652 ЦК України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Натомість перемога Товариства у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення Договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 20,79% шляхом так званого «каскадного» укладення двох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Відтак, сторони допустили зловживання своїм правом на зміну умов Договору, в результаті чого хоч загальна сума Договору не змінилася, проте вартість 1 000 куб.м. збільшилася на 19,98%, обсяг поставки газу зменшився на 23,77%, а строк поставки зменшився на 9 місяців.

Прокуратура просить визнати недійсними додаткові угоди від 29.01.2021 №2 і від 31.01.2021 №3 до Договору на підставі статей 203 і 215 ЦК України як таких, що укладені з порушенням частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абзац перший частини другої статті 215 ЦК України).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 зі справи №338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11.09.2018 зі справи №905/1926/16 (провадження №12-187гс18) і від 30.01.2019 зі справі №569/17272/15-ц (провадження №14-338цс18)).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічні висновки викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 10.04.2019 зі справи №463/5896/14-ц (провадження №14-90цс19) і від 04.06.2019 зі справи №916/3156/17 (провадження №12-304гс18).

Як правову підставу даного позову Прокуратурою зазначено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено право зміни сторонами істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Однак, частиною четвертою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

В свою чергу, відповідно до пункту 2 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

З огляду на викладене визнання Додаткової угод №3 до Договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону, а тому у задоволенні таких вимог слід відмовити.

За приписами статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору слід покласти на Київську міську прокуратуру.

Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги першого заступника керівника Київської міської прокуратури (вул. Предславинська, буд. 45/9, м. Київ, 03150; ідентифікаційний код 02910019) в інтересах держави в особі Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва (вул. Закревського, буд. 29, м. Київ; ідентифікаційний код 04590234) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтосфера» (вул. Богдана Хмельницького, буд. 44, м. Київ, 01030; ідентифікаційний код 41131435) про стягнення 212 153,39 грн залишити без розгляду.

2. Відмовити у задоволенні позовних вимог першого заступника керівника Київської міської прокуратури (вул. Предславинська, буд. 45/9, м. Київ, 03150; ідентифікаційний код 02910019) в інтересах держави в особі Київської міської державної адміністрації (вул. Хрещатик, буд. 36, м. Київ, 01044; ідентифікаційний код 00022527) та Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (вул. Леонтовича, буд. 6, м. Київ, 01030; ідентифікаційний код 37405284) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтосфера» (вул. Богдана Хмельницького, буд. 44, м. Київ, 01030; ідентифікаційний код 41131435) про визнання недійсною додаткової угоди від 13.08.2020 №3 до договору від 24.06.2020 №99-06/20В.

3. Витрати зі сплати судового збору покласти на Київську міську прокуратуру.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 27.06.2024.

Суддя Оксана Марченко