Ухвала від 24.06.2024 по справі 686/19004/14-к

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/19004/14-к

Провадження № 11-кп/4820/35/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю: секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12

захисника ОСОБА_13

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому в режимі відео конференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника обвинувачених - адвоката ОСОБА_13 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 220142240000000009, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 червня 2014 року, яким ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Хмельницький, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянку України, уродженку м. Хмельницький, яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 110 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 червня 2022 року ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 110 КК України, та призначено їм покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна, кожному.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання, зарахувавши ОСОБА_11 в цей строк час його попереднього ув`язнення з 15.07.2014 р. по 24.07.2014 р. включно та з 03.03.2015 р. по 28.04.2015 р. включно, у відповідності до частини 5 статті 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили залишено обвинуваченому ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 95 000 грн. із покладенням на нього обов`язків: прибувати до суду за кожною вимогою; не відлучатися за межі міста Хмельницького без дозволу суду; не змінювати місця проживання без дозволу суду.

Після припинення дії запобіжного заходу у вигляді застави (набрання вироком законної сили), сплачену згідно з квитанцією № 1_32 від 24.07.2014 р. ОСОБА_14 заставу в розмірі 95000 (дев`яносто п`ять тисяч) грн., які знаходяться на депозитному рахунку ТУ ДСА України в Хмельницькій області, ухвалено звернути в дохід держави.

Питання щодо речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь держави процесуальні витрати по справі по 4549 (чотири тисячі п`ятсот сорок дев`ять) грн. 80 коп. з кожного.

За вироком суду, 03 травня 2014 року о 21 год., ОСОБА_11 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_3 , використовуючи власну комп`ютерну техніку, будучи координатором по Західному регіону України проросійського громадсько-політичного об`єднання « Союз граждан Украины », на інтернет-сайті «Ключи познания» (електронна адреса «ІНФОРМАЦІЯ_3»), провів відеоконференцію на тему « Анализ политических событий в Украине Выпуск № 12 », в ході якої на порушення порядку встановленого ст. ст. 1, 2, 5, 17, 72, 73 Конституції України, публічно закликав до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України, із зазначенням способу їх реалізації, зокрема:

- припинити репресії та відпустити тих активістів південного сходу, які виступають за федералізацію, та народних губернаторів, зокрема ОСОБА_15 ;

- позбавлятися від «хунти» (за контекстом від нової української влади, що прийшла до керівництва державою після подій на Євромайдані , та від прибічників цієї влади) загалом по всій території України, а не лише в південно-східних регіонах;

- брати участь в інформаційній війні, надавати фінансову допомогу, постачати ліки та речі тим, хто бореться (за контекстом так званим «ополченцам», які борються проти нової української влади і її прихильників та відстоюють ідею федералізації України).

Вказані публічні заклики були доведені до 117 учасників відеоконференції та 2429 осіб, які її переглянули на вказаному сайті.

31 травня 2014 року о 21 год. ОСОБА_11 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_3 , використовуючи власну комп`ютерну техніку, на інтернет-сайті «Ключи познания» (електронна адреса « ІНФОРМАЦІЯ_3 »), провів відеоконференцію на тему « Анализ политических событий в Украине Выпуск № 13 », в ході якої на порушення порядку, встановленого ст. ст. 1, 2, 5, 17, 72, 73 Конституції України, публічно закликав до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України, із зазначенням способу їх реалізації, зокрема:

-повалити «хунту» (за контекстом нову українську владу, що прийшла до керівництва державою після подій на Євромайдані ) та допомогти патріотично налаштованим громадянам (за контекстом тим, хто відстоює незалежність так званих «ДНР» і «ЛНР»);

-звільнити територію південно-східних регіонів від «хунти» (за контекстом від нової української влади, що прийшла до керівництва державою після подій на Євромайдані , та від прибічників цієї влади);

-створювати структури новоросії, які будуть поширюватися на інші області України, що приєднуватимуться до новоросії;

-створити нову державу (за контекстом не Українську) з новою назвою та новою структурою;

-брати участь в «интернетных работах» та «распространении какой-то литературы» (за контекстом «интернетные работы» та «литература» спрямовані на пропагування ідеї створення нового державного утворення новоросія на території України).

Вказані публічні заклики були доведені до 108 учасників відеоконференції та 2173 осіб, які її переглянули на вказаному сайті.

Крім того, в травні 2014 року ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перебуваючи у м. Хмельницький, з метою посягання на територіальну цілісність і недоторканість України, вступили у попередню змову між собою та невстановленими досудовим слідством особами щодо розповсюдження серед мешканців м. Хмельницький примірників друкованого періодичного видання - газети «Новороссия», випуск № 2 від 29.05.2014 р., в яких містяться прямі публічні заклики до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України, на порушення порядку, встановленого ст. ст. 1, 2, 5, 17, 72, 73 Конституції України, зокрема:

-захищати новоросію;

-об`єднати всі «исконно русские земли» (за широким контекстом землі так званої новоросії, яка об`єднувала території Південного Причорномор`я, включені до складу Російської імперії у XVIII столітті) та відновити межі СРСР, або навіть і розширити їх;

-«бить по ним» (за контекстом керівництво держави Україна, що прийшло до влади після подій на Майдані , та тих, хто його підтримують), засудити їх дії і фізично знищити, «закопав их трупы в донецкую землю!»;

-боротися за свої права, за « Русский мир . За референдум и его итоги»;

-озброюватися і захищати рідний край.

Так, 05 червня 2014 року о 10 год. 44 хв. ОСОБА_11 , діючи відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_12 та невстановленими досудовим слідством особами, у відділенні № 1 ТОВ «Делівері» за адресою: АДРЕСА_4 , по акту отримання багажу № А-22500000011743 від 05.06.2014 р. отримав від ОСОБА_19 з м. Донецька у посилці близько 600 примірників газети «Новороссия», випуск №2 від 29.05.2014 р., для їх подальшого розповсюдження, після чого з вказаною метою через ОСОБА_20 передав своєму знайомому мешканцю м. Хмельницький ОСОБА_21 близько 200 примірників вказаної газети для її розповсюдження на території м. Хмельницький, внаслідок чого заклики до посягання на територіальну цілісність і недоторканість України були доведені до відома вказаної особи. Решту газет ОСОБА_11 доставив до себе додому за адресою: АДРЕСА_3 .

На початку червня 2014 року ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 та невстановленими досудовим слідством особами, передав останній для розповсюдження в середовищі місцевих жителів 109 примірників газети «Новороссия», випуск № 2 від 29.05.2014.

В подальшому ОСОБА_12 у м. Хмельницький розповсюдила вказану газету шляхом передачі її примірників ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , внаслідок чого заклики до вчинення умисних дій з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, були доведені до вказаного кола осіб.

Надалі, 14 липня 2014 року ОСОБА_11 , на виконання попередньої змови з ОСОБА_12 та невстановленими досудовим слідством особами, організував отримання останньою у відділенні № 9 ТОВ «Нова пошта» за адресою: м. Хмельницький, вул. І. Франка, 16, по експрес-накладній № 59000065983297 від ОСОБА_24 з м. Суми у посилці 276 примірників газети «Новороссия», випуск № 2 від 29.05.2014 р., для їх подальшого розповсюдження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись з вироком, обвинувачений ОСОБА_11 та захисник обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_13 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_11 просив вирок скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі частини 1 статті 417 КПК України та пунктів 1, 2 частини 1 статті 284 КПК України; скасувати звернення застави в дохід держави та повернути заставу сплачену згідно з квитанцією № 1_32 від 24.07.2014 року в розмірі 95000 грн. заставодавцю ОСОБА_14 за наслідком апеляційного розгляду; звільнити з - під арешту та повернути йому за належністю ноутбук чорного кольору «ASUS», модель «М51К», номер 88NOAS387774342 із зарядним пристроєм «ASUS», модель «ADP-90SB BB», номер OZW0822928313 , у сумці чорного кольору «SUNDEX», які передані на зберігання у кімнаті зберігання речових доказів СВ УСБУ у Хмельницькій області.

Вважає ухвалений вирок суду необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню з закриттям кримінального провадження на підставі частини 1 статті 417 КПК України.

Не погоджується зі стороною обвинувачення, що ОСОБА_11 порушено статтю 73 Конституції України, оскільки стаття 110 КК України передбачає кваліфікаційну ознаку зміну меж території або кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а стаття 73 Конституції України містить посилання на термін «територія», а не «межі території», відповідно порушення даної статті Конституції України не охоплюється диспозицією статтею 110 КК України.

Зазначає, що зі сторони обвинувачення допущено значну кількість процесуальних порушень та зловживань. Зокрема, повідомлення про підозру від 28 серпня 2014 року, а обвинувальний акт датований 12 жовтня 2016 року, тобто більше, ніж через 2 роки, після завершення всіх строків досудового розслідування, а тому відповідно до статей 113, 114, 219 КПК України, є нікчемним документом та не має юридичної сили.

При цьому у матеріалах справи міститься лише одна постанова заступника обласного прокурора від 12.10.2016 року про продовження строку досудового розслідування до трьох місяців, після спливу 28 місяців з дати винесення первісного повідомлення про підозру (15.07.2014 року), тобто після спливу усіх можливих строків досудового розслідування.

Окрім того, обвинувачення, викладене в обвинувальному акті відрізняється від останньої пред`явленої підозри від 28.08.2014, що стало також підставою для скасування обвинувального вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30.03.2016 року ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 07.06.2016 року.

Зазначає, що неодноразово подавав клопотання про визнання доказів недопустимими, та при цьому суддя першої інстанції відмовився постановляти ухвали про визнання доказів недопустимими і не надав оцінки поданим клопотанням у самому вироку.

Наголошує, що у матеріалах справи та в оскаржуваному вироку відсутні посилання на конкретні докази, якими встановлено, що дані конференції проведені саме ним - ОСОБА_11 , прокурором цей факт не доведений, а суд першої інстанції дійшов хибного висновку, про те, що ці конференції проводив ОСОБА_11 , не надав оцінку тому, що за висновком експерта, запис конференції не є придатним для ідентифікації особи, тому така особа не встановлена.

Відтак, диск DVD-R I-TECH, 4.7 GB/ 120 min є неналежним доказом, оскільки не підтверджує обвинувачення, обставини справи та висновки обвинувального вироку. Окрім того, він є недопустимим доказом, оскільки не був відкритий стороною обвинувачення у порядку статті 290 КПК України, не має реєстраційного номеру, підпису слідчого, прокурора, іншої особи, яка брала участь у його виготовленні, на ньому відсутня інформація, що він є додатком до процесуального документа, відсутня постанова слідчого про визнання цього диску документом у розумінні частини 2 статті 84 КПК України.

Крім того, ОСОБА_11 звертає увагу на те, що експерт проводив судово-лінгвістичну експертизу тексту конференцій на основі наданих роздруківок файлів «rес 176» та «rес_180», яких немає в матеріалах справи, які не відкривалися ОСОБА_11 та яких немає у реєстрі матеріалів досудового розслідування, у суді такі роздруківки не досліджувалися.

У вироку відсутнє посилання на кваліфікаційну ознаку злочину - порушення порядку, встановленого Конституцією України.

При цьому суд також вийшов за межі обвинувального акта, не вказавши, які саме конференції містять такі заклики, зокрема, номери даних конференцій та дати їх проведення.

Обвинувачений ОСОБА_11 оскаржує доведеність епізоду злочину щодо публічних закликів про зміну меж території та державного кордону України від 03 травня 2014 року.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 07.06.2016 та ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14.07.2016 встановлено, що в обвинувальному акті не вказано конкретно у чому проявлялися такі публічні заклики, лише зазначені способи їх реалізації. Таким чином, зазначеними рішеннями судів встановлено відсутність складу злочину за вказаними епізодами, що суд першої інстанції у своєму вироку повністю проігнорував.

Вважає висновки судово-лінгвістичної експертизи № 7922/14-32 від 10.11.2014 року та судово-авторознавчої експертизи № 8760 від 21.08.2014 року недопустимими та неналежними доказами, з огляду на те, що вони були складені на підставі невідкритих доказів, отримані з порушенням права обвинуваченого ставити експерту питання на стадії ухвалення постанов про призначення таких експертиз, резолютивна частина судово-авторознавчої експертизи не містить посилань та висновків про зміну меж території чи державного кордону України.

Також ОСОБА_11 заперечує обвинувачення щодо розповсюдження газет «Новороссия» (випуск № 2 від 29.05.2014).

Зокрема, вказує, що всі процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, клопотання), не були відкриті на стадії завершення досудового розслідування, а лише через 5,5 років після його завершення, що є порушенням пунктів 1,3 частини 2 статті 87 КПК України, а тому є недопустимими доказами.

Жоден речовий доказ не був відкритий стороною обвинувачення на підставі частини 3 статті 290 КПК України, і тому 250 газет «Новороссия» випуск № 2 від 29.05.2014 року, вилучені у ОСОБА_25 , та 276 газет «Новороссия» (а по факту 251 газета) випуск № 2 від 29.05.2014 року є недопустимими доказами у розумінні статті 290 КПК України, та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 зазначає, що висновки суду першої інстанції щодо свідчень свідків у справі, які викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинами справи та перекручені судом.

Вказує, що у вироку відсутні посилання на те, якими саме доказами підтверджується факт попередньої змови між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та невстановленими особами, відсутнє також посилання на докази отримання ОСОБА_12 від ОСОБА_11 107 газет «Новороссия», випуск № 2 від 29.05.2014 року. У суді першої інстанції вони не досліджувалися та прокурором для огляду не пред`являлися.

На думку ОСОБА_11 висновки судово-лінгвістичної експертизи № 7922/14-32 від 10.11.2014 року та судово-авторознавчої експертизи від 19.07.2014 року не можуть бути допустимим доказом у розумінні статті 86 КПК України, оскільки були виконані на підставі матеріалу (газета «Новоросия», випуск № 2), який не був визнаний речовим доказам чи документом, не досліджувався під час судового розгляду, а спосіб, у який він потрапив до матеріалів справи встановити не є можливим.

Також обвинувачений ОСОБА_11 заперечує проти продовження дії запобіжного заходу у вигляді застави та покладених на нього обов`язків, передбачених частиною 5 статті 194 КПК України. Зазначив, що запобіжний захід діяв до 28 травня 2015 року і більше не продовжувався.

Захисник обвинувачених адвокат ОСОБА_13 в апеляційній скарзі просила вирок скасувати та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю події злочину; скасувати звернення застави, сплаченої за ОСОБА_11 заставодавцем ОСОБА_14 в сумі 95 000 грн. та повернути заставу у повному розмірі заставодавцю; вирішити питання про повернення ОСОБА_11 та ОСОБА_26 речових доказів по справі.

Сторона захисту вважає, що стороною обвинувачення не доведено належними, допустимими та достатніми доказами винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , як того вимагає закон, вважає вирок суду необґрунтованим, незаконним, таким, що підлягає скасуванню, оскільки судовий розгляд проведено неповно, з огляду на наступне.

Доказами по справі не підтверджується висновок суду щодо кваліфікації кримінального правопорушення за частиною 2 статті 110 КК України, яка передбачає попередню змову групи осіб, оскільки слідством такі особи не встановлені.

Враховуючи неконкретність обвинувачення, обвинувальний акт у цьому провадженні двічі повертався судом прокурору.

Натомість, обвинувальний акт №3 від 12 жовтня 2016 року не містить інформації, яка б конкретно описувала, в чому саме проявлялися публічні заклики до вчинення дій, спрямованих на зміну меж території та державного кордону України, не вказано також в чому конкретно проявилась організація ОСОБА_11 отримання ОСОБА_26 та іншими невстановленими досудовим слідством особами 276 примірників газети «новоросія» випуск №2 від 29.05.2014 для подальшого їх розповсюдження, не конкретизовано які дії з цього приводу вчинив ОСОБА_11 , а отже обвинувачення є неконкретним та позбавляє обвинувачених осіб права на ефективний захист.

Зазначає, що диспозиція статті 110 КК України є бланкетною, тоді як в обвинувальному акті не зазначена конкретна стаття Конституції України (з наведенням її змісту), якою встановлено порядок зміни меж території та державного кордону України, на порушення якого ОСОБА_11 і ОСОБА_27 умисно діяли.

Також в обвинувальному акті не зазначено ні змісту конкретних висловлювань ОСОБА_11 в ході конференцій, які містять заклики до вчинення вказаних умисних злочинних дій, ні самого тексту публікацій з прямими закликами до таких дій.

Вказує на неправомірність продовження 12 жовтня 2016 року прокурором досудового розслідування у кримінальному провадженні за № 22014240000000009 від 14 червня 2014 року та зазначає, що після складання обвинувального акту від 12 жовтня 2016 року матеріали кримінального провадження обвинуваченим та захисникам не відкривалися в порушення вимог статті 290 КПК України, що є підставою для визнання судом цих доказів недопустимими.

Судом не були розглянуті клопотання захисника та обвинуваченого ОСОБА_11 про визнання доказів недопустимими з наведених вище підстав та в оскарженому вироку не надавалася оцінка доказів із врахуванням зазначених клопотань, що призвело до того, що суд поклав в основу обвинувального вироку очевидно недопустимі докази.

На думку захисника, після скасування першого вироку та повернення обвинувального акту №1 ухвалою суду, справа у відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.284 КПК України підлягала закриттю, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, а також закінчився строк досудового розслідування та жодній особі не повідомлено про підозру.

Захисник вважає незаконним посилання суду як на доказ на висновок судово-лінгвістичної експертизи №7922/14-32 від 10.11.2014, який не відкривався стороні захисту, а судове засідання в якому вирішувалось питання про його приєднання не прослуховується.

Також захисник вважає недопустимими доказами протоколи обшуку за місцем проживання обвинувачених, які проведено на підставі ухвал слідчого судді не слідчим або прокурором, а іншими не уповноваженими особами, в порушення вимог ч.1 ст.236 КПК України.

Крім того, посилається на той факт, що експрес-накладні на отримання у поштовому відділенні не містять інформації про отримання саме газети «новоросія» та про кількість примірників, тому посилання на ці документи, як на доказ та зазначення, що вони є підтвердженням отримання саме газети «новоросія» є фальсифікацією обставин справи.

Захисник ОСОБА_13 заперечує факт передачі газет «Новороссия» у кількості 276 примірників ОСОБА_11 свідку ОСОБА_28 , вказує, що з відеозапису камер неможливо ідентифікувати, що в посилці були саме ці газети, в акті отримання багажу відсутній підпис ОСОБА_11 та не вказаний предмет і вага пересилки.

Також захисник ОСОБА_13 оскаржує свідчення свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , ОСОБА_29 , ОСОБА_25 , які були покладені в основу оскаржуваного вироку, посилається на їх неоднозначність, вважає, що суд спотворив їх покази, оскільки вони фактично нічого вже не пам`ятали.

Вважає недопустимими доказами процесуальні документи щодо проведення НСРД, які були розсекречені 15 липня 2014 року, а відкриті прокурором у судовому засіданні тільки 01.10.2019 року.

Крім того, ухвала слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 16.06.2014 року щодо надання дозволу на проведення НСРД не відповідає вимогам ст.371 ч.6 КПК України, частина тексту набрана друкованим шрифтом, а частина набрана на друкарській машинці, ухвала має вигляд трафарету, в яку вносили текст, прийнята «колективно» двома слідчими суддями.

В тексті ухвал слідчих суддів не зазначається, що НСРД, на які надається дозвіл, будуть включати втручання у приватне спілкування, відсутні мотиви, якими суд керувався.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , їх захисник адвокат ОСОБА_13 підтримали доводи апеляційних скарг, просили їх задовольнити з наведених у скаргах підстав, наполягали на порушенні строків досудового розслідування та вимог ст.290 КПК України, оскільки докази відкриті у 2014 році, а обвинувальний акт 2016 року, тому всі докази є недопустимими, що в сукупності з іншими порушеннями, зазначеними в апеляційній скарзі, є підставою для скасування вироку та закриття кримінального провадження.

Прокурор ОСОБА_9 не визнала доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, просила залишити без змін вирок суду першої інстанції, як законний і обґрунтований. Зазначала про відсутність порушень строків досудового розслідування та вимог ст.290 КПК України, в суді при попередньому розгляді ОСОБА_30 визнавав, що проводив конференції, у нього в ході обшуку була вилучена техніка, прокурор наполягала, що наявними в матеріалах провадження належними та допустимими доказами, в тому числі і результатами НСРД, які були досліджені судом, доведена вина обвинувачених у вчиненні інкримінованого злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , їх захисника адвоката ОСОБА_13 , думку прокурора за апеляційними доводами, частково провівши судове слідство, дослідивши повторно частину доказів та процесуальних документів та рішень з метою перевірки апеляційних доводів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно зі статтею 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, яке ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , надав юридичну оцінку їх діям та відповідно до вимог КК України кваліфікував їх за частиною 2 статті 110 КК України.

Згідно з вимогами статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

У поданих апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_11 та захисник обвинувачених ОСОБА_13 оскаржують доведеність вини ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 110 КК України, наявність кваліфікаційної ознаки - змови між обвинуваченими та вчинення злочину групою осіб, допустимість доказів, зокрема матеріалів НСРД та похідних від них матеріалів, на підставі яких обґрунтовано вирок суду.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи обвинувачених та їх захисника, у тому числі і ті, що зазначені в апеляційних скаргах, які свого підтвердження у процесі судового розгляду не знайшли.

Висновки суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_11 в умисних діях, які виразились у публічних закликах в мережі Інтернет до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого статтями 1, 2, 5, 17, 72, 73 Конституції України, а також в умисному розповсюдженні друкованих матеріалів із публічними прямими закликами до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого ст. ст. 1, 2, 5, 17, 72, 73 Конституції України, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, та ОСОБА_12 , як розповсюдження друкованих матеріалів із публічними прямими закликами до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого ст. ст. 1, 2, 5, 17, 72, 73 Конституції України, вчинене за попередньою змовою групою осіб, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відмовилися від надання пояснень та відповідей на запитання учасників судового розгляду, свою вину у вчиненому не визнали.

Судом встановлено, що 03 травня 2014 року та 31 травня 2014 року о 21 год. ОСОБА_11 , використовуючи власну комп`ютерну техніку, провів відеоконференцію на тему «Аналіз політічєскіх собитій в Украінє Випуск № 12» та відеоконференцію на тему «Аналіз політічєскіх собитій в Украінє Випуск № 13» відповідно, в ході яких на порушення порядку встановленого ст. ст. 1, 2, 5, 17, 72, 73 Конституції України, публічно закликав до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України, із зазначенням способу їх реалізації. Вказані публічні заклики були доведені до 117 учасників відеоконференції та 2429 осіб, які її переглянули на вказаному сайті й до 108 учасників відеоконференції та 2173 осіб, які її переглянули на вказаному сайті відповідно.

У травні 2014 року ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перебуваючи у м. Хмельницький, з метою посягання на територіальну цілісність і недоторканість України, вступили у попередню змову між собою та невстановленими досудовим слідством особами щодо розповсюдження серед мешканців м. Хмельницький примірників друкованого періодичного видання - газети «Новороссия», випуск №2 від 29.05.2014 р., в яких містяться прямі публічні заклики до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України, на порушення порядку, встановленого ст. ст. 1, 2, 5, 17, 72, 73 Конституції України.

На початку червня 2014 року ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 та невстановленими досудовим слідством особами, передав останній для розповсюдження в середовищі місцевих жителів 109 примірників газети «Новороссия», випуск № 2 від 29.05.2014.

В подальшому ОСОБА_12 у м. Хмельницький розповсюдила вказану газету шляхом передачі її примірників ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , внаслідок чого заклики до вчинення умисних дій з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, були доведені до вказаного кола осіб.

Надалі, 14 липня 2014 року ОСОБА_11 , на виконання попередньої змови з ОСОБА_12 та невстановленими досудовим слідством особами, організував отримання останньою у відділенні № 9 ТОВ «Нова пошта» за адресою: м. Хмельницький, вул. І. Франка, 16, по експрес-накладній № 59000065983297 від ОСОБА_24 з м. Суми у посилці 276 примірників газети «Новороссия», випуск № 2 від 29.05.2014 р., для їх подальшого розповсюдження.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення, визначеним частинами 2 та 4 статті 17 КПК України, за змістом яких ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи. Отже обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Відповідно до змісту статті 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

В контексті принципу доведення вини поза розумним сумнівом колегія суддів акцентує увагу на тому, що показання свідків, письмові докази, не можуть оцінюватись відокремлено один від одного. Навіть якщо один із доказів не повною мірою підтверджує вину особи у вчиненні злочину, аналіз цього доказу у взаємозв`язку із іншими доказами може свідчити про доведеність такої вини.

Колегія суддів уважає, що незважаючи на невизнання вини обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в інкримінованому кримінальному правопорушенні, суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону, судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обох обвинувачених у вчиненні умисних дій з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а також публічні заклики чи розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій, за попередньою змовою групою осіб, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні узгоджених між собою, належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника обвинувачених про недоведеність вини обвинувачених є безпідставними й спростовуються матеріалами кримінального провадження та здобутими під час досудового розслідування і дослідженими у суді доказами, зокрема:

-показаннями свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , які підтвердили, що отримували від обвинувачених примірники газети «Новороссия» і не в одному екземплярі;

-показаннями свідка ОСОБА_29 , на той час чоловіка обвинуваченої, який показав, що у квартирі, де проживав разом з ОСОБА_12 , випадково виявив пакет з газетами « Новороссия », після чого остання на його прохання їх викинула;

-протоколом огляду від 25.07.2014 р. та відеозаписами з камер спостереження у приміщенні відділення №1 м. Хмельницький ТОВ «Делівері» і біля нього, а також актом отримання багажу № А-22500000011743 від 05.06.2014, з яких вбачається, що ОСОБА_11 05.06.2014 р. отримав посилку, з якої дістав частину газет і передав ОСОБА_28 ;

-показаннями свідка ОСОБА_28 , який підтвердив факт передачі йому ОСОБА_11 зазначених газет «Новороссия» та показав, що відвіз вказані газети у приміщення, де знаходився осередок комуністичної партії;

-висновками судово-лінгвістичної експертизи № 7922/14-32 від 10.11.2014 та судово-авторознавчої експертизи № 8760 від 21.08.2014 року, відповідно до яких заклики, які містяться у газеті «Новороссия» та відеоконференціях ОСОБА_11 мають пропагандистсько-агітаційних характер, що відповідає концептуальним положенням громадянсько-політичного руху «Партия Новороссия», а саме: відокремлення від України територій на південному сході, створення на цій території незалежної федеративної держави новоросія як частини російського миру, заклик до читачів знову поєднати «споконвічно руські землі»;

-протоколом про результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15.07.2014, яким зафіксована зустріч ОСОБА_12 та ОСОБА_32 23.06.2014, які здійснили відправлення з відділення Нової пошти № 9 , після чого обвинувачена зустрілася з ОСОБА_23 , якій передала газету «Новороссия»;

-протоколом про результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16.07.2014, яким зафіксовано як 14.07.2014 ОСОБА_12 у відділення Нової пошти № 9 отримала коробку, яку поклала у пакет, та на автомобілі ВАЗ-2017, номерний знак НОМЕР_4 , попрямувала в сторону с. Копистин, де викинула цей пакет;

-протоколами огляду місця події від 14.07.2014 та 15.07.2014 р., згідно з якими за межами міста Хмельницький виявлені пакети з газетами «Новороссия» № 2 від 29.05.2014 р. у кількості 276 та 107 примірників відповідно, які напередодні викинула ОСОБА_12 ;

-протоколом огляду автомобіля «ВАЗ-2107», номерний знак НОМЕР_4 , від 14.07.2014 р., згідно з яким у ОСОБА_26 вилучено три примірники експрес-накладної № 59000065983297 ТОВ «Нова пошта» від 12.07.2014 р., у яких вказано про відправку ОСОБА_12 літератури (газет «Новороссия»), яку вона в подальшому отримала, що підтверджується і самими накладними;

-протоколом огляду від 17.07.2014 р. та додатків до нього в документах, розміщених у належному ОСОБА_11 ноутбуці «ASUS», який вилучався при проведенні 14.07.2014 р. обшуку за місцем його проживання, в яких міститься антиукраїнська агітація;

-протоколом огляду від 19.06.2014 р. та переглянутому в судовому засіданні відеозаписі, на яких зафіксована інформація, викладена ОСОБА_11 в ході проведення ним відеоконференцій на тему « Анализ политических событий в Украине » на інтернет-сайті «Ключи познания» за електронною адресою «ІНФОРМАЦІЯ_3».

Згідно з висновком судово-лінгвістичної експертизи № 7922/14-32 від 10.11.2014 р. фрагменти текстів записів конференцій ОСОБА_11 від 03.05.2014 р. та від 31.05.2014 р. містять заклики до здійснення певних дій, а саме: припинити репресії та відпустити тих активістів південного сходу, які виступають за федералізацію та народних губернаторів, зокрема ОСОБА_15 ; позбавлятися від «хунти» (за контекстом від нової української влади, що прийшла до керівництва державою після подій на Євромайдані та від прибічників цієї влади) загалом по всій території України, а не тільки в південно-східних регіонах; брати участь в інформаційній війні, надавати фінансову допомогу, постачати ліки та речі тим, хто бореться (за контекстом так званим «ополченцам», які борються проти нової української влади і її прихильників та відстоюють ідею федералізації України); повалити «хунту» (за контекстом нову українську владу, що прийшла до керівництва державою після подій на Євромайдані ) та допомогти патріотично налаштованим громадянам (за контекстом тим, хто відстоює незалежність так званих «ДНР» і «ЛНР»); звільнити територію південно-східних регіонів від «хунти» (за контекстом від нової української влади, що прийшла до керівництва державою після подій на Євромайдані та від прибічників цієї влади); створювати структури Новоросії, які будуть поширюватися на інші області України, що приєднуватимуться до Новоросії; створити нову державу (за контекстом не Українську) з новою назвою та новою структурою; брати участь в «интернетных работах» та «распространении какой-то литературы» (за контекстом «интернетные работы» та «литература», спрямовані на пропагування ідеї створення нового державного утворення «Новоросія» на території України). У фрагментах текстів записів конференцій ОСОБА_11 містяться заклики, спрямовані на боротьбу з тими, хто підтримує нову українську владу та на підтримку тих, хто виступає за федералізацію України, а також на підтримку військових формувань, які борються за незалежність самопроголошених ДНР і ЛНР і відстоюють ідею створення на їх території нового державного утворення «Новоросія» та приєднання до цього державного новоутворення нових областей і регіонів, що може призвести до порушення принципів єдності та цілісності території України, тобто її територіального устрою і меж, що визначаються державним кордоном. Ці заклики є закликами-зверненнями ексклюзивної дії, а також оцінно-немотивованим закликом інклюзивної дії. Спонукального значення цим висловлюванням надають дієслова неозначеної форми (інфінітиви) та складена форма дієслова майбутнього часу 1 особи множини. У текстах записів конференцій ОСОБА_11 є фрагменти, в яких викладено перелік певних дій (програма), інакше кажучи, способи реалізацій дій, заклики до вчинення яких містяться у цих текстах.

За даними цього ж висновку всі текстові матеріали друкованого видання «Новороссия» № 2 від 29.05.2014 р. мають пропагандистсько-агітаційний характер, що відповідає концептуальним положенням громадсько-політичного руху « Партия Новороссия », а саме: відокремлення від України територій на південному сході («Новоросії»), створення на цій території незалежної федеративної держави Новоросії як частини так званого «Русского мира». У фрагментах текстових матеріалів даного друкованого видання містяться прямі публічні заклики до певних дій: захищати Новоросію; об`єднати всі «исконно русские земли» (за широким контекстом землі так званої Новоросії, яка об`єднувала території Північного Причорномор`я, включені до складу Російської Імперії у ХVІІІ столітті) та відновити межі СРСР, або їх навіть і розширити; «бить по ним» (за контекстом керівництво держави, що прийшло до влади після подій на Майдані , та тих, хто його підтримують), засудити їх дії і фізично знищувати, «закопав их трупы в донецкую землю!»; боротися за свої права, за « Русский мир . За референдум и его итоги.»; озброюватися і захищати рідний край. У фрагментах текстових матеріалів зазначеного друкованого видання містяться заклики, спрямовані на захист так званої Новоросії та обєднання всіх «исконно русских земель», відновлення меж СРСР, або їх розширення; фізичну розправу і знищення політичних опонентів; підтримку військових формувань, які борються за « Русский мир », проведення референдуму про незалежність самопроголошених ДНР і ЛНР та його результати, а також на федералізацію України, що може призвести до порушення принципів єдності та цілісності території України, тобто її територіального устрою і меж, що визначаються державним кордоном. Ці заклики є оцінно-немотивованими та оцінно-мотивованими закликами інклюзивної дії, а також закликом-зверненням ексклюзивної дії. Спонукального значення цим висловлюванням надають дієслова майбутнього часу 1 особи множини та складені форми дієслова, а також дієслова неозначеної форми (інфінітиви). В даних текстах є фрагменти, в яких викладено перелік певних дій (програма), інакше кажучи, способи реалізації дій, заклики до вчинення яких містяться у цих текстах.

В судовому засіданні в суді першої інстанції також було досліджено речовий доказ - примірник газети «Новороссия» №2 від 29.05.2014 р., в текстах цієї газети містяться заклики відокремлення від України територій на південному сході і створення так званої «Новоросії».

За висновком судово-авторознавчої експертизи № 8760 від 21.08.2014 р. у примірнику друкованого періодичного видання (газети) «Новороссия», випуск № 2 від 29.05.2014 р. на 8 сторінці наявне таке висловлювання, виражене у формі заклику інклюзивного типу: «Мы должны воссоединить все исконно русские земли, объединить все утраченные земли расселения русских людей, фактически восстановить рамки СССР, а может, и больше», розташоване на 5 сторінці газети внизу, - це заклик до читачів знову поєднати «споконвічно руські землі», відновивши рамки Союзу радянських соціалістичних республік, «а, може, й більше». За характером цей заклик є публічним, а за формою вираження - прямим.

Доводи ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_13 щодо неправильної оцінки дій обвинувачених, які не містять ознак складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 110 КК України, оскільки не порушували порядок, встановлений Конституцією України, зокрема статтями 1, 2, 5, 17, 72, 73, а також відсутності ознак змови між ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , колегія суддів вважає непереконливими.

Частиною 2 статті 110 КК України передбачена відповідальність за умисні дії, вчинені з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а також публічні заклики чи розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій, якщо вони вчинені особою, яка є представником влади, або повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або поєднані з розпалюванням національної чи релігійної ворожнечі.

Безпосереднім об`єктом цього кримінального правопорушення є відносини щодо забезпечення територіальної цілісності й недоторканності України в межах установлених кордонів. Територіальна недоторканність України є невід`ємною складовою її самостійності та незалежності.

Стаття 2 Конституції України проголошує, що територія України в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною.

Відповідно до ст. 73 Конституції України, виключно всеукраїнським референдумом вирішуються питання про зміну території України.

Об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення характеризується діями, які можуть виявитися у чотирьох формах: дії, спрямовані на зміну меж території України; дії, спрямовані на зміну меж державного кордону України; публічні заклики до вчинення таких дій; розповсюдження матеріалів із закликами до вказаних дій.

Перші дві форми дій можуть бути вчинені насильницьким (у тому числі і збройним) або іншим шляхом всупереч Конституції України або нормам міжнародного права (наприклад, спроба змінити межі території України на користь іншої держави; вчинення конфлікту на державному кордоні України, пов`язаного зі спробою змінити межі кордону, в тому числі шляхом збройного нападу на прикордонну заставу).

Публічні заклики до вчинення вказаних дій означають усні (на мітингу, зборах, по радіо тощо) або письмові звернення до громадян (невизначеної або певної групи людей). Заклики можуть бути пов`язані зі спробами схилити невизначену кількість людей або певні організації чи інші угруповання до виходу автономної республіки, області, району або міста зі складу України або до відокремлення частини території України і приєднання її до території іншої держави.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення характеризується виною у формі прямого умислу. При цьому для перших двох форм кримінального правопорушення обов`язковою є також наявність спеціальної мети - змінити межі території або державного кордону України.

Для публічних закликів до вчинення дій, спрямованих на зміну меж території або державного кордону України, зазначена мета не є обов`язковою ознакою складу. Відповідальність за ці дії має нести й особа, яка особисто не має такої мети.

В ході судового розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_11 03 травня 2014 року о 21год., використовуючи власну комп`ютерну техніку, займаючись координаторством по Західному регіону України проросійського громадсько-політичного об`єднання « Союз граждан Украины », на інтернет-сайті «Ключи познания» (електронна адреса « ІНФОРМАЦІЯ_3 ») провів відеоконференцію на тему « Анализ политических событий в Украине Выпуск № 12 », в ході якої, задля порушення порядку, встановленого ст. ст. 1, 2, 5, 17, 72, 73 Конституції України, публічно закликав до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України, із зазначенням способу їх реалізації, зокрема:

- припинити репресії та відпустити тих активістів південного сходу, які виступають за федералізацію, та народних губернаторів, зокрема ОСОБА_15 ;

- позбавлятися від «хунти» (за контекстом від нової української влади, що прийшла до керівництва державою після подій на Євромайдані , та від прибічників цієї влади) загалом по всій території України, а не лише в південно-східних регіонах;

- брати участь в інформаційній війні, надавати фінансову допомогу, постачати ліки та речі тим, хто бореться (за контекстом так званим «ополченцам», які борються проти нової української влади і її прихильників та відстоюють ідею федералізації України).

31 травня 2014 року о 21 год. ОСОБА_11 за тих же обставин закликав:

- повалити «хунту» (за контекстом нову українську владу, що прийшла до керівництва державою після подій на Євромайдані ) та допомогти патріотично налаштованим громадянам (за контекстом тим, хто відстоює незалежність так званих «ДНР» і «ЛНР»);

- звільнити територію південно-східних регіонів від «хунти» (за контекстом від нової української влади, що прийшла до керівництва державою після подій на Євромайдані , та від прибічників цієї влади);

- створювати структури новоросії, які будуть поширюватися на інші області України, що приєднуватимуться до новоросії;

- створити нову державу (за контекстом не Українську) з новою назвою та новою структурою;

- брати участь в «интернетных работах» та «распространении какой-то литературы» (за контекстом «интернетные работы» та «литература» спрямовані на пропагування ідеї створення нового державного утворення новоросія на території України).

Окрім цього, судом також встановлено, що в травні 2014 року ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перебуваючи у м. Хмельницькому, з метою посягання на територіальну цілісність і недоторканість України, вступили у попередню змову між собою та невстановленими досудовим слідством особами щодо розповсюдження серед мешканців м. Хмельницький примірників друкованого періодичного видання - газети «Новороссия», випуск № 2 від 29.05.2014 р., в яких містяться прямі публічні заклики до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України, на порушення порядку, встановленого ст. ст. 1, 2, 5, 17, 72, 73 Конституції України, зокрема:

- захищати новоросію;

- об`єднати всі «исконно русские земли» (за широким контекстом землі так званої новоросії, яка об`єднувала території Південного Причорномор`я, включені до складу Російської імперії у XVIII столітті) та відновити межі СРСР, або навіть і розширити їх;

- «бить по ним» (за контекстом керівництво держави Україна, що прийшло до влади після подій на Майдані , та тих, хто його підтримують), засудити їх дії і фізично знищити, «закопав их трупы в донецкую землю!»;

- боротися за свої права, за « Русский мир . За референдум и его итоги.»;

- озброюватися і захищати рідний край.

На переконання колегії суддів, зазначені заклики дійсно містять наративи на підтримку неіснуючого утворення новоросія, новостворених незаконних злочинних формувань ДНР/ЛНР, легалізацію незаконних дій осіб, які збройним шляхом захопили владу на території Донецької та Луганської областей (що суперечить статтям 1, 2, 17 Конституції України), слідування за ідеологією «руського миру», заклики до повалення української влади та федералізації держави (прямо суперечить положенням статей 5, 72, 73 Конституції України) тощо.

На виконання попередньої змови на початку червня 2014 року ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 та невстановленими досудовим слідством особами, передав останній для розповсюдження в середовищі місцевих жителів 109 примірників газети «Новороссия», випуск № 2 від 29.05.2014. В подальшому ОСОБА_12 у м. Хмельницький розповсюдила вказану газету шляхом передачі її примірників ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . Надалі, 14 липня 2014 року ОСОБА_11 , організував отримання ОСОБА_12 у відділенні № 9 ТОВ «Нова пошта» за адресою: м. Хмельницький, вул. І. Франка, 16, по експрес-накладній № 59000065983297 від ОСОБА_24 з м. Суми у посилці 276 примірників газети «Новороссия», випуск № 2 від 29.05.2014 р., для їх подальшого розповсюдження.

Висновком експерта за результатом проведення судово-лінгвістичної експертизи №7922/14-32 від 10.11.2014 підтверджується, що у фрагментах текстів записів конференцій ОСОБА_34 від 03.05.2014 та від 31.05.2014 містяться заклики, спрямовані на боротьбу з тими, хто підтримує нову українську владу та на підтримку тих, хто виступає за федералізацію України, а також на підтримку військових формувань, які борються за незалежність самопроголошених ДНР і ЛНР і відстоюють ідею створення на їх території нового державного утворення «Новороссия» та приєднання до цього державного новоутворення нових областей і регіонів, що може призвести до порушення принципів єдності та цілісності території України, тобто її територіального устрою і меж, що визначаються державним кордоном.

Щодо текстових матеріалів друкованого видання «Новороссия» № 2 від 29.05.2014, судово-лінгвістичною експертизою встановлено пропагандистсько-агітаційний характер видання, що відповідає концептуальним положенням громадсько-політичного руху «Партия Новороссия», а саме: відокремлення від України територій на південному сході, створення на цій території незалежної федеративної держави новоросія як частини так званого «руського міра».

Наявність суб`єктивної сторони злочину у виді умислу обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 полягає у їх власному розумінні того, що вони усвідомлюють суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачають, що такі діяння призводять до того, що продовжується злочинна діяльність терористичної організації, направлена в тому числі і на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України і тим самим заподіюється шкода громадській безпеці.

Зазначене підтверджується показаннями допитаних у суді свідків ОСОБА_35 , ОСОБА_21 , які підтвердили, що обвинувачений ОСОБА_11 надавав їм газети для подальшого поширення, протоколом обшуку від 14.07.2014 у ОСОБА_35 , в ході якого вилучено 250 примірників газети «Новороссия» №2 від 29.05.2014 (т2 а/п 172-176), протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 14.07.2014, згідно з яким, ОСОБА_11 попереджав ОСОБА_25 про необхідність бути більш обережними та «призупинити цю справу», тобто розповсюдження газет, та «працювати як партизани». Зі змісту цієї розмови убачається повне усвідомлення ОСОБА_11 , що він займається забороненою законом діяльністю, і тим не менш не має наміру її припинити, бажає продовжувати, однак застосовуючи певні засоби конспірації.

Відтак, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційних скарг щодо відсутності зі сторони обвинувачених умисних дій, які були спрямовані, зокрема на зміну меж території України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а також заклики до таких дій та розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій, що є складовими злочину, передбаченого частиною 2 статті 110 КК України.

Незважаючи не те, що стороною захисту заперечується факт передачі газет «Новороссия» у кількості 276 примірників ОСОБА_11 свідку ОСОБА_28 , що з відеозапису камер неможливо ідентифікувати, що в посилці були саме ці газети, в акті отримання багажу відсутній підпис ОСОБА_11 та не вказаний предмет і вага пересилки, експрес-накладні на отримання у поштовому відділенні не містять інформації про отримання саме газети «новоросія» та про кількість примірників, тому посилання на ці документи, як на доказ та зазначення, що вони є підтвердженням отримання саме газети «новоросія» є фальсифікацією обставин справи, колегія суддів вважає встановленим та доведеним цей факт сукупністю зібраних доказів.

Сам факт отримання багажу, що було зафіксовано на відеозаписах з камер спостереження у приміщенні відділення № 1 м. Хмельницький ТОВ «Делівері», з якого вбачається, що ОСОБА_11 05.06.2014 р. отримав посилку, стороною захисту не оспорюється, а також підтверджується актом отримання багажу № А-22500000011743 від 05.06.2014 р. (т3 а/п 12), протоколом огляду від 25.07.2014 р. та відеозаписами з камер спостереження у приміщенні відділення № 1 м. Хмельницький ТОВ «Делівері» (т3 а/п 13-16).

Як в суді першої, так і апеляційної інстанції переглядався диск із відеозаписами з камер спостереження у приміщенні відділення № 1 м. Хмельницький ТОВ «Делівері», з якого вбачається, що ОСОБА_11 05.06.2014 р. отримав посилку, деякий час чекав когось, під`їхав автомобіль, до ОСОБА_11 підійшов чоловік, як встановлено це ОСОБА_28 , ОСОБА_11 з посилки дістав частину газет і передав ОСОБА_28 , після чого газети поклали до автомобіля та поїхали.

Дійсно на відеозаписі неможливо візуально визначити назву газет та інші реквізити, але ОСОБА_28 , будучи допитаний як свідок та попереджений про кримінальну відповідальність, підтвердив вказаний факт та показав, що відвіз вказані газети, які йому передав ОСОБА_11 у приміщення, де знаходився осередок комуністичної партії.

Доводи захисника ОСОБА_13 з посиланням на практику ЄСПЛ, а саме справу «Салов проти України» (рішення від 06.09.2005, заява №65518/01) стосовно того, що стаття 110 КК України не сформульована чітко, а отже не може вважатися законом, та намагання розтлумачити поняття «територія держави» і «кордони держави», посилання на статті Конституції України, в яких фактично не прописаний порядок змін меж та кордонів території України, не заслуговують на увагу, оскільки наведеними в обвинувальному акті нормами Конституції України закріплено, що територія України в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною, тоді як виключно всеукраїнським референдумом вирішуються питання про зміну території України (статті 2, 73 Конституції України), тобто дії обвинувачених були направлені саме на зміну меж території України на порушення порядку встановленого статтями 1, 2, 5, 17, 72, 73 Конституції України, а також заклики та розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій. Колегія суддів вважає ці доводи за обрану тактику захисту обвинувачених, яка не спростовує наявності та доведеності вини обвинувачених у вчинені інкримінованого злочину.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника обвинувачених ОСОБА_13 на рішення Апеляційного суду Хмельницької області від 07.06.2016 та Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14.07.2016, якими було встановлено, що в обвинувальному акті не вказано у чому саме конкретно проявлялися публічні заклики ОСОБА_11 , колегія суддів вважає неспроможним.

Вказані судові рішення як суду першої інстанції, так і апеляційної не мають преюдиційного значення для суду апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції, всі обставини справи та надані суду докази оцінюються судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доводи сторони захисту, що обвинувачення є неконкретним та позбавляє обвинувачених осіб права на ефективний захист, оскільки обвинувальний акт № 3 від 12 жовтня 2016 року не містить інформації, яка б конкретно описувала, в чому саме проявлялися публічні заклики до вчинення дій, спрямованих на зміну меж території та державного кордону України, колегія суддів вважає необґрунтованим, адже обвинувальний акт відповідає вимогам статті 291 КПК України, а формулювання обвинувачення є досить конкретним, послідовним.

Вимоги до обвинувального акту встановлені статтею 291 КПК України та їх перелік є вичерпним, зокрема обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Принцип конкретного та зрозумілого обвинувачення також закріплений у статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» №25444/94; рішення від 25.07.2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94).

До того ж право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого пп. «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції»).

Відповідно до постанови Верховного суду України від 24.11.2016 справа № 5-328-кс16 під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі.

Проаналізувавши зміст складеного обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні, колегія суддів уважає неспроможними відповідні доводи обвинуваченого та захисника щодо невідповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону та його неконкретність.

Аналіз змісту обвинувального акту дає підстави для висновку, що він містить всі необхідні відомості, зазначені у статті 291 КПК України, зокрема про обставини, що підлягають доказуванню, анкетні відомості обвинувачених, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення Конституції України та статті (частини статті) КК України, формулювання обвинувачення, обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання, дату та місце його складання і затвердження.

Як зазначив Верховний Суд у своїй постанові від 23 лютого 2022 року (справа № 946/271/20, провадження № 51-5285км21) виклад фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, як і формулювання обвинувачення, з одного боку повинно бути конкретним і зрозумілим для забезпечення здійснення стороною захисту ефективно захисту від такого обвинувачення, але з іншого боку, в частині способу вчинення кримінальних правопорушень воно не повинно бути настільки детальним, щоб стороння особа могла розцінити його як свого роду «методичні рекомендації» для способу вчинення кримінального правопорушення.

Колегія суддів також вважає неспроможними доводи сторони захисту, що обвинувальний акт складено прокурором в порушення вимог ч.1 ст.291 КПК України, без відповідних підстав, оскільки попередні два обвинувальних акта складено слідчими, після чого затверджено прокурором.

Так, згідно вимог ч.1 ст.291 КПК України обвинувальний акт складається слідчим, дізнавачем, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим, дізнавачем, тобто за змістом цієї норми зазначено тільки один випадок, коли прокурор може скласти обвинувальний акт, а саме якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим, дізнавачем, що не виключає права прокурора і в інших випадках на його розсуд скласти обвинувальний акт відповідно до його повноважень, передбачених статтею 36 КПК України.

Щодо проведення ОСОБА_11 конференцій з публічними закликами до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України, то на переконання колегії суддів, такий факт є доведеним стороною обвинувачення. Незважаючи на висновок проведеної судової комплексної фоноскопічної та портретної експертизи № КСЕ-19/123-21/6154 від 12.08.2021, яким установлено, що надані відеофайли не придатні для проведення ідентифікаційного дослідження особи за ознаками зовнішності та на який посилається сторона захисту як на доказ невинуватості обвинуваченого ОСОБА_11 , вирішальне значення для висновку суду про причетність ОСОБА_11 до проведення таких конференцій має сукупність зібраних у передбачений законом спосіб доказів, таких як протокол огляду Інтернет-сайту «Ключі познанія» від 19.06.2014 , який містить скріншоти сторінок сайту з чітким відображенням інформації про організатора конференції « Анализ политических собитий в Украине » - ОСОБА_36 , датованою історією проведення таких конференцій, а саме ОСОБА_11 у період з 31.05.2013 по 31.05.2014 провів 13 відеоконференцій та 28.06.2014 планує провести 14 відеоконференцію на вказану тему, яка зазначена як Випуск №14, кількості осіб, які прослухали, подивилися чи скачали ці відеоконференції (т. 2 а/п 215-224).

Окрім того, протоколом огляду особистої сторінки ОСОБА_11 у соціальній мережі «Одноклассники» від 21.06.2014 виявлено велику кількість антиукраїнської інформації та інформації на підтримку терористичних організацій ДНР та ЛНР, що відображено на скріншотах сайту, та вкотре підтверджує проросійську позицію обвинуваченого ОСОБА_11 та його підтримку ідеї повалення української влади та зміни меж території та державного кордону України (т. 2 а/п 225-230).

У колегії суддів відсутні підстави вважати вказані докази неналежними чи недопустимими, а встановлену інформацію такою, що не відповідає дійсності, доказів зі сторони захисту щодо неправдивості чи ймовірної підробки цих сторінок не надавалося, обвинуваченим ОСОБА_11 вказане не спростовано, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та правильного висновку щодо проведення ОСОБА_11 відеоконференцій з публічними закликами до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України.

У поданих скаргах обвинувачений та захисник заперечують доведеність факту попередньої змови між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , зазначають, що відсутні докази, які б підтверджували цей факт, зокрема час та місце досягнення такої змови.

Однак, на переконання колегії суддів, зазначені доводи є безпідставними та такими, що спростовуються встановленим на підставі зібраних доказів у своїй сукупності, зокрема тим, що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 неодноразово комунікували, обвинувачена ОСОБА_12 просила ОСОБА_11 надати їй назву та номер телефону місця, де він отримував газети. Зазначене підтверджується протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 14.07.2014 та протоколом огляду компакт-диску № 72/3/71т від 14.07.2014 (т.4 а/с 109-117), що є підтвердження попередньої змови між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на отримання примірників газети «Новороссия», випуск № 2 від 29.05.2014 р., для їх подальшого розповсюдження.

Наданими у судовому засіданні показаннями свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , а також долученими до матеріалів справи протоколами за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15.07.2014 підтверджуються факти передачі ОСОБА_12 газети «Новороссия» іншим особам (т. 4 а/с 124-126).

У постанові Верховного Суду від 14.05.2020 у справі № 405/2648/18 зроблений висновок, що домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

В ході судового розгляду встановлено, що дії обвинувачених були узгодженими та послідовними, спрямованими на розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення дій з метою зміни меж території або державного кордону України, оскільки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 неодноразово спілкувалися, на підтвердження матеріали провадження містять докази, в тому числі протокол огляду компакт-диску, вилученого в ході тимчасового доступу до речей та документів у ПрАТ «Київстар» (т.2 а/п 234-238), з якого вбачається постійне спілкування між ОСОБА_37 та ОСОБА_38 (Корецькою) по телефону, по декілька разів на день та інколи розмови були тривалими за часом; ОСОБА_11 передав ОСОБА_12 газети «Новороссия» у досить великій кількості, що значно переважає необхідну кількість для власного читання (107 екземплярів та у подальшому у кількості 276 екземплярів), а ОСОБА_12 у свою чергу поширювала їх між іншими особами, зокрема ОСОБА_23 та ОСОБА_39 , які підтвердили цей факт.

На підставі зазначеного, дослідивши вказані докази у їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів дійшла висновку, що як в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду доведено існування попередньої змови між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про поширення газет «Новороссия», ця домовленість хоча і не була досягнута у конкретний час та в конкретному місці, однак була обумовлена зустрічами та телефонними домовленостями, що передували отриманню ОСОБА_12 від ОСОБА_11 таких газет у достатньо великій кількості як для особистого читання (107 екземплярів та у подальшому у кількості 276 екземплярів), що також є підтвердженням домовленості між обвинуваченими про поширення таких газет між мешканцями міста.

Захисник ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_11 у поданих скаргах зазначають, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, клопотання), не були відкриті на стадії завершення досудового розслідування у порядку статті 290 КПК України, а також речові докази, результати проведених судово-лінгвістичної експертизи № 7922/14-32 від 10.11.2014 та судово-авторознавчої експертизи № 8760 від 21.08.2014 року також вважають неналежними та недопустимими доказами, оскільки вони були складені на підставі невідкритих доказів та з порушеннями порядку проведення та призначення судових експертиз.

Дослідивши та оцінивши надані матеріали кримінального провадження, з зазначеними доводами колегія суддів погодитися не може, обґрунтовуючи наступним.

Згідно з положеннями статті 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Згідно з частиною 1 статті 246 КПК України негласні (розшукові) дії це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

У матеріалах кримінального провадження містяться підписані власноручно обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29.08.2014, 30.08.2014, 01.09.2014, 02.09.2014. Обвинувачений ОСОБА_11 після ознайомлення з матеріалами провадження 28.08.2014 надав клопотання, зі змісту якого вбачається, що він не погоджується з частиною пред`явленого його обвинувачення, посилаючись на те, що вони з ОСОБА_12 ще в середині червня 2014 року погодились, що їм газета «Новороссия» №2 не потрібна, тому просив виключити з його обвинувачення щодо попередньої змови та отримання ОСОБА_12 14.07.2014 цих газет, інших зауважень, заяв або доповнень у ОСОБА_11 не було. Обвинувачена ОСОБА_12 знайомилась з матеріалами провадження разом зі своїм захисником ОСОБА_40 , при цьому також жодних заяв, зауважень або доповнень не мали (т4 а/п 182-186).

Відповідні положення статті 290 КПК України передбачають обов`язок сторони обвинувачення лише надати обвинуваченому, стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування, тобто створити можливість ознайомитися з цими матеріалами, зробити їх копії або інші відображення. Однак, відповідно до частини першої статті 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав.

Позаяк, при вирішенні питання, в якому обсязі скористатися наданою можливістю ознайомитися з матеріалами досудового розслідування, сторона захисту чинить на власний розсуд, тому правило недопустимості доказів, передбачене частиною 12 статті 290 КПК України, стосується лише ситуації, коли сторона обвинувачення не виконала свій обов`язок надати стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування, внаслідок чого остання була позбавлена можливості ознайомитися з ними. Однак, це правило не поширюється на ситуацію, коли сторона захисту, маючи доступ до матеріалів кримінального провадження, за власним рішенням відмовилася від ознайомлення з ними повністю або у будь-якій частині.

Навіть якщо припустити, що сторона захисту не знайомилася з речовими доказами, підписаний протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування є підтвердженням того, що обвинувачений, сторона захисту ознайомилися з усіма матеріалами, з якими вони вважали за потрібне ознайомитися. Факт того, що вони не скористалися доступом до речових доказів, не означає, що сторона обвинувачення не виконала вимоги статті 290 КПК України.

Такі правові висновки неодноразово висловлював Верховний Суд у своїх рішеннях: постанова від 05.03.2019 у справі № 754/8571/17, ухвала від 13.03.2018 у справі № 336/6314/16-к, постанова від 25.11.2021 у справі № 463/3596/16-к.

Окрім цього, у наданих матеріалах кримінального провадження містяться постанови слідчого про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів. Доказів того, що сторона обвинувачення відмовилася надати доступ до речових доказів або чинила перешкоди в цьому, стороною захисту суду не надано, тому слід зробити висновок, що сторона захисту, маючи доступ до всіх матеріалів, за власним рішенням не ознайомилася з речовими доказами.

Колегія суддів звертає увагу, що під час досудового розслідування обвинувачені мали інших захисників, а коли у справу під час судового розгляду вступила захисник ОСОБА_13 , їй була надана можливість ознайомитися з матеріалами провадження, в тому числі і з речовими доказами.

На підставі зазначеного, колегія суддів вважає безпідставними доводи про визнання недопустимими речових доказів з підстав їх невідкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України.

Колегія суддів також вважає безпідставними доводи захисника та обвинуваченого щодо недопустимості як доказу диску DVD-R I-TECH, 4.7 GB/ 120 min, оскільки останній не був відкритий стороною обвинувачення у порядку статті 290 КПК України, не визнавався як речовий доказ, не має реєстраційного номеру, підпису слідчого, прокурора, іншої особи, яка брала участь у його виготовленні, оскільки вказаний диск є додатком до протоколу огляду Інтернет-сайту від 19.06.2014 (т.2 а/п 215-224), про що зазначено в самому протоколі, а отже є належним, допустимим та достовірним доказом і не потребує мати зазначені обвинуваченим та захисником атрибути.

До того ж, під час відкриття матеріалів кримінального провадження на стадії досудового розслідування, а також під час судового розгляду справи, жодним учасником кримінального провадження походження вказаного відеозапису не оспорювалося.

Доводи сторони захисту щодо невідкриття у кримінальному провадженні на стадії завершення досудового розслідування у порядку статті 290 КПК України результатів проведеної судово-лінгвістичної експертизи № 7922/14-32 від 10.11.2014, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, відповідно до положень ч.11 ст.290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження судово-лінгвістична експертиза була призначена слідчим 20.06.2014, висновок судово-лінгвістичної експертизи № 7922/14-32 датований 10.11.2014, тоді як обвинувальний акт було складено 02.09.2014 після чого направлений до суду, тобто висновок експерта надійшов після направлення обвинувального акту до суду та був відкритий стороні захисту: 12 листопада 2014 обвинуваченому ОСОБА_11 та його захиснику ОСОБА_41 (т.4 а/п 154), 13 листопада 2014 обвинуваченій ОСОБА_12 та її захиснику ОСОБА_40 (т4 а/п 155), що відповідає вимогам ч.11 ст.290 КПК України.

Щодо роздруківок файлів «rес 176» та «rес_180», на основі яких експерт проводив судово-лінгвістичну експертизу тексту конференцій, то останні містяться у матеріалах справи (т.4 а/п 122), є додатками до протоколу огляду від 19.06.2014 (т2 а/п 215-224), що робить відповідний довід захисника та обвинуваченого недоречним.

Будь-яких інших порушень порядку проведення та призначення судових експертиз чи невідповідності чинному законодавству постанов слідчого про призначення експертиз не встановлено, відтак відсутні підстави для визнання недопустимими доказами як висновку судово-лінгвістичної експертизи № 7922/14-32, так і висновку судово-авторознавчої експертизи № 8760 від 21.08.2014 року.

Також безпідставними слід визнати й доводи апеляційних скарг про недопустимість відомостей, отриманих внаслідок НС(Р)Д, у зв`язку з невідкриттям стороні захисту процесуальних документів (клопотань, ухвал слідчого судді), на підставі яких проводилися НС(Р)Д, в порядку статті 290 КПК України на стадії відкриття матеріалів стороні захисту. Вказані документи були розсекречені в ході судового розгляду.

Колегією суддів врахований висновок Великої палати Верховного Суду про застосування норм права, викладений в постанові від 16 січня 2019 року (у справі № 751/7557/15-к, провадження № 13-37кс18), згідно з яким для перевірки допустимості результатів НС(Р)Д мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Постанова ВП ВС від 16.10.2019 не містить категоричного висновку, що невідкриття процесуальних документів, які були підставою для проведення НС(Р)Д, саме на стадії закінчення досудового розслідування, слід уважати автоматичною підставою для визнання результатів НС(Р)Д недопустимими доказами.

Так, клопотання про надання дозволу на проведення НС(Р)Д, які тимчасово обмежують конституційні права та свободи людини, листи УСБ України у Хмельницькій області, ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Хмельницької області про дозвіл на проведення НС(Р)Д, постанови про доручення проведення НС(Р)Д були розсекречені та, відповідно до вимог частини 11 статті 290 КПК України, стороні захисту був наданий доступ до вказаних матеріалів досудового розслідування, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 01.10.2019, підписаний обвинуваченими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та адвокатом ОСОБА_13 (т.4 а/п 87). Тобто, комплекс процесуальних документів, які стали правовою підставою НС(Р)Д та були відкриті стороні захисту відповідно до статті 290 КПК України, дозволяв суду першої інстанції дійти відповідних висновків щодо правомірності проведених у кримінальному провадженні НС(Р)Д та визнати відповідно до вимог частини 1 статті 86 КПК України вказані докази допустимими.

Колегія суддів також звертає увагу, що 27.08.2014 року під час відкриття доступу до матеріалів досудового розслідування підозрюваним ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та їх захисникам слідчим в порядку ст.253 КПК України було повідомлено про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, під час відкриття та надання доступу до матеріалів досудового розслідування стороні захисту було відкрито результати проведених у кримінальному провадженні НС(Р)Д, зауважень або заяв про надання для ознайомлення процесуальних документів, які стали правовою підставою їх проведення, від сторони захисту на той час не надходило.

Верховний Суд у своїй постанові від 17.09.2019 (справа №285/3351/13-к, провадження №51-7250км18) зазначає, що системне тлумачення ст. 290 КПК України дозволяє зробити висновок, що відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Тоді як в ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується.

Докази у вигляді результатів НС(Р)Д повинні бути безумовно відкриті стороні

захисту в порядку, визначеному ст. 290 КПК. Однак процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НС(Р)Д, можуть бути надані і під час судового розгляду справи в суді першої інстанції. Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НС(Р)Д недопустимими доказами. Лише у разі відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НС(Р)Д суд може поставити під сумнів допустимість отриманих результатів НС(Р)Д, як доказів. Якщо відповідні ухвали будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, то він на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для

проведення НС(Р)Д, з урахування позицій сторін, у тому числі з урахуванням позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.

Ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НС(Р)Д не є доказом у розумінні статей 84, 99 КПК України, у ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності не пізніше, ніж під час розгляду справи в суді першої інстанції. Процесуальні підстави для проведення НС(Р)Д повинні бути враховані судом першої інстанції під час всебічної оцінки доказів, отриманих у результаті проведення НСРД. Суд на основі комплексної оцінки доказів, отриманих у результаті НС(Р)Д, за умови дотримання принципу змагальності повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що клопотання про надання дозволу на проведення НС(Р)Д, які тимчасово обмежують конституційні права та свободи людини, листи УСБ України у Хмельницькій області, ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Хмельницької області про дозвіл на проведення НС(Р)Д, постанови про доручення проведення НС(Р)Д були розсекречені та, відповідно до вимог частини 2 статті 290 КПК України, стороні захисту був наданий доступ до вказаних матеріалів досудового розслідування 01.10.2019 року (т4 а/п 87), вирок судом першої інстанції ухвалено 20.06.2022 року, тобто сторона захисту мала достатньо часу для ознайомлення з цими процесуальними документами та для здійснення захисту, суд першої інстанції проаналізував всі докази за результатами НС(Р)Д та процесуальні підстави для проведення НС(Р)Д та дійшов висновку про відсутність будь-яких сумнівів щодо належності та допустимості цих доказів.

Також суд першої інстанції встановив наявність описки в ухвалах слідчого судді від 23.06.2014, 19.06.2014, яка не свідчить про недопустимість цих документів. Так, в судовому засіданні був допитаний як свідок колишній голова Хмельницького апеляційного суду - ОСОБА_42 , він же слідчий суддя, яким надався дозвіл на проведення НС(Р)Д, який показав, що при оформленні ухвал слідчого судді про надання дозволу на НС(Р)Д стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 протягом 2014 р. у вступній частині допущено технічну помилку та зазначено, що дані ухвали виносила слідчий суддя ОСОБА_43 .. оскільки, протягом 2012-2016 всі клопотання СБУ розглядав лише він - ОСОБА_42 , ним же, як слідчим суддею і підписані ці ухвали.

Крім того, ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Хмельницької області про дозвіл на проведення НС(Р)Д були розсекречені 12.02.2018 (т4 а/п 103-108), що спростовує доводи захисту про їх розсекречення в період досудового розслідування.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_11 , що обвинувальний акт від 12 жовтня 2016 рокубув поданий до суду поза межами строку досудового розслідування, не здійснювалося відкриття матеріалів кримінального провадження у порядку статті 290 КПК України за цим обвинувальним актом, тоді як до обвинувального акту додані докази, які подавалися раніше до обвинувального акту від 02.09.2014, що є підставою для закриття кримінального провадження, то колегія суддів вважає їх неспроможними.

Відповідно до положень частини 1 статті 290 КПК України досудове розслідування вважається завершеним після повідомлення стороні захисту про його завершення та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Дії слідчого і прокурора, передбачені частиною 1 статті 291 та статтею 293 КПК України (складення обвинувального акта, його затвердження, вручення стороні захисту і направлення до суду), є формою закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Вимоги, яким повинен відповідати обвинувальний акт, визначені у статті 291 КПК України.

Згідно з пунктом 3 частини 3 статті 314 КПК у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає приписам Кодексу.

Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у постанові від 07.12.2022 по справі № 681/1033/20 наголосив, що повернення обвинувального акта не передбачає поновлення закінченого досудового розслідування. У чинному КПК законодавець відмовився від інституту додаткового розслідування, який існував за КПК 1960 року. Відсутність можливості проведення додаткового розслідування після звернення до суду з обвинувальним актом очевидна з тексту Кодексу. Крім того, у пояснювальній записці до проєкту Кодексу зазначалося, що "одним з основних напрямів реформування … стала ліквідація можливості відправлення справи на додаткове розслідування", "підвищенню гарантій прав підозрюваних та обвинувачених сприятиме також … скасування інституту повернення справи на додаткове розслідування".

Відтак, у разі повернення судом обвинувального акту, який не відповідає вимогам КПК України, повноваження прокурора обмежені лише усуненням недоліків цього обвинувального акта.

Матеріали справи містять постанову прокурора від 12.10.2016 про продовження строку досудового розслідування до трьох місяців, яку колегія суддів до уваги не бере (т.6 а/п 34-36). Судження та дії прокурора щодо необхідності поновити строк досудового розслідування слід вважати помилковими та такими, що у своїй дійсності не потягли за собою істотних порушень кримінального процесуального законодавства, а разом із тим й основоположних прав і свобод людини, оскільки фактично дії прокурора були спрямовані саме на усунення недоліків обвинувального акту у розумний строк, який наступного дня був направлений до суду.

Положеннями статті 219 КПК України визначено, що строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення у ЄРДР до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 219 КПК України (в ред. від 22.08.2014) від дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців.

Як убачається з матеріалів провадження, 16 липня 2014 року обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 110 КК України, і з цієї дати розпочався визначений у статті 219 КПК України (у редакції, чинній на час вчинення процесуальної дії) відповідний строк досудового розслідування злочину - 2 місяці з дня повідомлення особі про підозру.

При цьому, обвинувальний акт від 02.09.2014 був направлений до суду 03 вересня 2014 року, тобто у межах строку досудового розслідування, встановленого КПК України.

Варто зауважити, що у цьому кримінальному провадженні двічі призначався новий судовий розгляд в суді першої інстанції (ухвалами Апеляційного суду Хмельницької області від 28.04.2015 та 07.06.2016) та двічі обвинувальний акт повертався прокурору для доопрацювання (ухвалами Хмельницького міськрайонного суду від 10.06.2015 та 14.07.2016).

14 липня 2016 року Хмельницьким міськрайонним судом обвинувальний акт повернуто прокурору, 21.09.2016 апеляційним судом Хмельницької області цю ж ухвалу суду залишено без змін, 12.10.2016 обвинувальний акт з матеріалами кримінального провадження повернуто до прокуратури.

12 жовтня 2016 року начальником відділу прокуратури Хмельницької області ОСОБА_44 складено обвинувальний акт щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , який 13 жовтня 2016 року скеровано до суду першої інстанції.

Як було вказано вище, повернення обвинувального акту прокурору не передбачає поновлення закінченого досудового розслідування, а тим паче така можливість нівелюється у разі направлення справи на новий судовий розгляд у суд першої інстанції на підставі вимог статей 407, 415 КПК України.

У тій же постанові ККС ВС від 07.12.2022 роз`яснено, що якщо сторона обвинувачення направила обвинувальний акт до суду в межах строку досудового розслідування, однак його було повернуто, то період між поверненням обвинувального акта і направленням до суду нового обвинувального акта не входить до строку досудового розслідування, адже його закінчено зверненням до суду з обвинувальним актом вперше, і не може йтися про будь-яке досудове розслідування в період повернення судом обвинувального акту прокурору на підставі вимог ст.314 КПК.

Положення КПК не містять конкретного строку, у який прокурор повинен усунути встановлені судом недоліки обвинувального акта, а тому такі недоліки повинні бути усунуті в межах розумного строку, тобто такого, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.

З урахуванням наведеного, колегія суддів уважає, що в цьому кримінальному провадженні прокурор склав і направив обвинувальний акт датований 02.09.2014 у межах строку досудового розслідування, після чого повернення обвинувального акту прокурору не зумовлювало відновлення стороною обвинувачення досудового розслідування, а доопрацювання такого обвинувального акту проведено у розумні строки.

Тож, колегія суддів відхиляє доводи апеляційних скарг стосовно того, що стороною обвинувачення були вчинені процесуальні дії та обвинувальний акт, який сторона захисту позначає як №3, подавався до суду поза межами строку досудового розслідування.

Також є неспроможними доводи сторони захисту з приводу невідкриття їй доказів у порядку статті 290 КПК України після усунення прокурором недоліків обвинувального акту, оскільки, як було описано вище, усі зібрані під час досудового розслідування докази відкривалися обвинуваченим та їх на той час захисникам перед направленням обвинувального акту від 02.09.2014 до суду, підтвердження про що міститься у матеріалах справи.

Процедура відкриття доказів можлива лише один раз у кримінальному провадженні безпосередньо перед направленням обвинувального акту до суду та не передбачається перед кожним наступним направленням обвинувального акту до суду у разі його доопрацювання, оскільки нормами діючого КПК України не передбачено проведення досудового розслідування після повернення судом обвинувального акту на підставі вимог ст.314 ч.3 п.3 КПК України, що унеможливлює як продовження строків досудового розслідування, так і збирання стороною обвинувачення додаткових доказів у справі.

У цьому кримінальному провадженні досудове розслідування завершилося на початку вересня 2014 року, а значить матеріали кримінального провадження можуть містити докази, зібрані лише до вказаного часу або в ході судового розгляду надані та відкриті сторонам. З зазначеного слідує, що заперечення захисника з приводу обвинувального акту, датованого 12.10.2016, та доданих до нього доказів, датованих 2014 роком, оскільки це нібито різні кримінальні провадження, є недоречним та не ґрунтується на вимогах закону.

Колегія суддів також вважає неспроможними доводи обвинуваченого ОСОБА_11 , що обвинувачення, викладене в обвинувальному акті відрізняється від останньої пред`явленої підозри від 28.08.2014, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що після оголошення в судовому засіданні прокурором обвинувального акта, обвинувачені підтвердили зрозумілість пред`явленого обвинувачення. До того ж активна процесуальна поведінка сторони захисту свідчить про те, що захист здійснювався саме від висунутого обвинуваченим обвинувачення, зміст якого останні усвідомлювали правильно. При цьому з урахуванням тривалості розгляду цього кримінального провадження, сторона захисту в такому праві будь-яким чином не була обмежена.

Зважаючи на наведене, немає підстав стверджувати, що наявна розбіжність у повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри та в обвинувальному акті, а саме зазначення вимог статей Конституції України, могла призвести до істотного впливу на забезпечення права обвинувачених на справедливий суд, а тому обвинуваченими було реалізовано право на захист від висунутого обвинувачення.

Колегією суддів враховувався також висновок щодо застосування норми права, що міститься у постанові Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 січня 2024 року (справа № 683/694/20, провадження № 51-3591кмо23), що розбіжності у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення у повідомленні про підозру та в обвинувальному акті, за умови, що такий їх виклад в обвинувальному акті дає повне розуміння кожного з елементів складу кримінального правопорушення для юридично-правової оцінки діяння за відповідною кримінально-правовою нормою, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Доводи захисника щодо визнання недопустимими доказами протоколів обшуку за місцем проживання обвинувачених, які проведено на підставі ухвал слідчого судді не слідчим або прокурором, а іншими не уповноваженими особами, в порушення вимог ч.1 ст.236 КПК України, спростовують матеріалами провадження.

Відповідно до вимог ч.1 ст.236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу.

Як вбачається з протоколу обшуку від 14.07.2014, проведеного за місцем проживання ОСОБА_12 (т2 а/п 189-197), обшук проведено начальником 2 відділення СВ УСБУ у Хмельницькій області підполковником юстиції ОСОБА_45 , який входить до створеної 14.07.2014 року слідчої групи, тобто є слідчим у цьому провадженні (т2 а/п 80). Обшук за місцем проживання ОСОБА_11 14.07.2014 проведено старшим слідчим СВ УСБУ у Хмельницькій області ОСОБА_46 , який також входить до створеної 14.07.2014 року у цьому провадженні слідчої групи, тобто є слідчим (т2 а/п 80).

Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що обшуки проведені саме слідчими і під їх керівництвом, а присутні зазначені у протоколах обшуків оперативні співробітники виконували вказівки слідчого.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 31 березня 2021 року (справа № 727/8945/17, провадження № 51-1270км20) участь оперативного співробітника під час проведення слідчим слідчої дії та виконання таким співробітником доручень слідчого не вказує на те, що ця дія проведена неуповноваженою особою, оскільки організація проведення слідчої дії, залучення її учасників, які необхідні слідчому для проведення такої дії і які, зокрема, допомагають слідчому провести слідчу дію, покладається на розсуд останнього, в межах його компетенції з урахуванням складності і обсягу слідчої дії.

Колегія суддів не може погодитися з доводами сторони захисту, що висновки суду першої інстанції щодо свідчень свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , ОСОБА_29 , ОСОБА_25 , які викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинами справи, про неоднозначність показів, вважає, що суд спотворив їх покази, оскільки вони фактично нічого вже не пам`ятали.

Так, однією з загальних засад кримінального провадження є безпосередність дослідження показань (п.16 ч.1 ст.7 КПК України). Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК України. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом (ст. 23 КПК України).

Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. Щодо сторони захисту, то це право забезпечується також і пунктом «d» частини3 статті 6 Конвенції, щодо якого Європейський суд з прав людини зазначав, що до того, як визнати особу винуватою, усі докази проти неї мають зазвичай бути представлені в її присутності під час публічного розгляду з метою надати можливість для спростування. Виключення з цього принципу є можливими, але не можуть порушувати права захисту, які, як правило, вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна та відповідна можливість викликати та допитати свідка проти нього, або коли свідок надає показання, або на наступних етапах провадження.

Однак, в своїй постанові від 02 лютого 2022 (справа № 127/19452/16-к, провадження № 51-717км20) колегія суддів Верховного Суду зазначила, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах, що кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 19 листопада 2019 року у справі № 750/5745/15-к (провадження № 51-10195 км 18). Таким чином, положення ч.4 ст.95 КПК України, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі.

Стаття 225 КПК України передбачає в певних випадках можливість судового допиту особи під час досудового розслідування, і такі показання є допустимими за умови дотримання порядку, передбаченого вказаною нормою права. Найбільш істотними складовими цього порядку є здійснення допиту перед суддею в судовому засіданні, участь сторін та дотримання правил допиту, передбачених для судового розгляду.

На відміну від допиту в порядку ст. 225 КПК України, яка допускає допит за відсутності однієї зі сторін, допит під час судового розгляду справи по суті відбувається за обов`язкової участі сторін. Такий допит надає сторонам, зокрема, стороні захисту, можливість провести його більш ефективно, оскільки на цей час сторонам вже відомі елементи пред`явленого обвинувачення та докази отримані під час досудового розслідування.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що показання, які особа надавала під час минулого судового розгляду, не можуть вважатися недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити явку такої особи під час іншого судового розгляду.

Колегія суддів зазначає, що вказані стороною захисту свідки були допитані в судовому засіданні за участі сторони захисту, тобто сторонам провадження було забезпечено право на перехресний допит особи, яка дає показання, що давало стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідків та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що ці ж свідки допитувалися Хмельницьким міськрайонним судом за участі обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та їх захисників (вироки Хмельницького міськрайонного суду від 03.03.2015 року та від 30.03.2016 року (т6 а/п 3-6, 15-20) та надавали аналогічні пояснення, тоді як посилання деяких свідків, що станом на 2022 рік, коли події відбувалися в 2014, вони можуть не пам`ятати деякі деталі та подробиці, не свідчить що суд спотворив їх покази. Крім того, жодний свідок не показав, що оговорив обвинувачених або казав неправду в попередніх судових засіданнях.

Таким чином, колегія суддів вважає показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , ОСОБА_29 , ОСОБА_25 , надані ними в судовому засіданні належними та допустимими доказами.

Колегія суддів також вважає неспроможними доводи сторони захисту, що судом не були розглянуті клопотання захисника та обвинуваченого ОСОБА_11 про визнання доказів недопустимими, що в оскарженому вироку не надавалася оцінка доказів із врахуванням зазначених клопотань, що призвело до того, що суд поклав в основу обвинувального вироку очевидно недопустимі докази, оскільки як вже було наведено вище, всі докази, на які послався суд першої інстанції є належними та допустимими, при цьому питання допустимості доказів вирішувалось судом першої інстанції в нарадчій кімнаті при ухвалені вироку, суд навів ці докази, проаналізував та визнав належним та допустимими.

Між тим, колегія суддів вважає слушними доводи обвинуваченого щодо необґрунтованості рішення суду з приводу звернення в дохід держави застави, сплаченої згідно з квитанцією №1_32 від 24.07.2014 ОСОБА_14 в розмірі 95000 гривень, що знаходяться на депозитному рахунку ТУ ДСА України в Хмельницькій області.

Відповідно до положень статті 182 КПК України, застава полягає у внесенні коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків, під умовою звернення внесених коштів у доход держави в разі невиконання цих обов`язків. Можливість застосування застави щодо особи, стосовно якої застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, може бути визначена в ухвалі слідчого судді, суду у випадках, передбачених частинами третьою або четвертою статті 183 цього Кодексу.

У разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, був належним чином повідомлений та не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

Питання про звернення застави в дохід держави вирішується слідчим суддею, судом за клопотанням прокурора або за власною ініціативою суду в судовому засіданні за участю підозрюваного, обвинуваченого, заставодавця, в порядку, передбаченому для розгляду клопотань про обрання запобіжного заходу. Неприбуття в судове засідання зазначених осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду питання, не перешкоджає проведенню судового засідання.

Застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. При цьому застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава, внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

З кримінального провадження вбачається, що 24 липня 2014 року ОСОБА_14 (батьком обвинуваченого ОСОБА_11 ) була внесена застава у розмірі 95 000 грн. на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Хмельницькій області (т. 2 а/с 77). У той же час на обвинуваченого ОСОБА_11 були покладені наступні обов`язки: прибувати до суду за кожною вимогою; не відлучатися за межі м. Хмельницького без дозволу суду; не змінювати місця проживання без дозволу суду.

При цьому термін дії запобіжного заходу ОСОБА_11 закінчується з набуттям оскаржуваного вироку законної сили, тобто в день його перегляду апеляційним судом.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не знайшла будь-яких відомостей, які б вказували на порушення обвинуваченим покладених на нього судом першої інстанції обов`язків, тому не погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо необхідності звернення такої застави у дохід держави та вважає, що вказане рішення суду ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тому підлягає зміні в цій частині. Натомість, вважає за необхідне на підставі вимог частини 11 статті 182 КПК України повернути таку заставу заставодавцю ОСОБА_14 .

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 408, п.3 ч.1 ст.409 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апел яційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника обвинувачених - адвоката ОСОБА_13 , задовольнити в частині рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, тоді як в іншій частині апеляційні скарги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають. Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, ухвалено законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення не встановлено, підстав для закриття цього кримінального провадження апеляційним судом не встановлено.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 червня 2022 року, яким ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 110 КК України, змінити в частині рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

Заставу, внесену ОСОБА_14 на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Хмельницькій області у кримінальному провадженні № 220142240000000009 за обвинуваченням ОСОБА_11 , згідно з квитанцією № 1_32 від 24.07.2014, в розмірі 95000 (дев`яносто п`ять тисяч) гривень, повернути заставодавцю - ОСОБА_14 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3