Постанова

від 04.07.2024 по справі 200/5109/23

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2024 року справа №200/5109/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Казначеєв Е.Г., Геращенко І.В., розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 лютого 2024 року у справі № 200/5109/23 (головуючий І інстанції Чекменьов Г.А.) за позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

У С Т А Н О В И В:

Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 06.09.2023 про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-06-07-015962-a, яка проведена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької облдержадміністрації.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач дійшов висновку про порушення законодавства в частині не відхилення тендерної пропозиції позивача у зв`язку з її невідповідністю тендерної документації про закупівлю UA-2023-06-07-015962-a (Реконструкція об`єкта Міст на км 18+700 автомобільної дороги загального користування місцевого значення С051017 Святогірськ - Олександрівка - Новоселівка). Позивач зауважує на тому, що виявлені відповідачем невідповідності під час моніторингу стосуються саме технічних характеристик предмета закупівлі.

Позивач зазначає про неможливість застосування пункту 43 Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - Особливості), (а саме розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учаснику закупівлі) оскільки використання конкретних типів та марок асфальтобетону передбачено проєктною документацією та безпосередньо впливає на технічні та якісні характеристики предмету закупівлі.

Щодо порушення Замовником вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, згідно з яким: замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, вимоги до довідки про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів), встановлені у розділі Таблиця № 3 Додатку № 4 до тендерної документації, враховуючи, що діючим законодавством не встановлено конкретних вимог до документу такого типу.

Департамент не встановлював вимогу (відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону) щодо виключного переліку даних у Таблиці № 3 Додатку № 4 тендерної документації, у зв`язку із чим і підстави для відхилення тендерної пропозиції Учасника були відсутні. Крім того Учасник, який був визнаний переможцем процедури закупівлі відповідно до вимог п 1.2 розділу 3 тендерної документації, для узгодження договірної ціни надав повний комплект розрахунків, в тому числі підсумкову відомість ресурсів, в якій у пунктах 244, 246-249 визначено, які будівельні матеріали будуть використовуватися у ході здійснення робіт.

Тендерна документація також не містить вимоги щодо визначення Замовником у Додатку № 4, що учасником у складі тендерної пропозиції надаються вищезазначені документи із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження асфальтобетону та/або ЩМАС протягом всього строку виконання робіт з реконструкції об`єкта Міст на км 18+700 автомобільної дороги загального користування місцевого значення С051017 Святогірськ - Олександрівка Новоселівка, а це формулювання є викривленим суб`єктивним тлумаченням вимог Додатку № 4 ТД.

Крім того, Учасник в складі своєї тендерної пропозиції надав гарантійні листи щодо якості робіт та щодо надання сертифікатів на матеріали, що будуть використовуватися ним під час виконання робіт з реконструкції, погодився з умовами договору та надав підтвердження, що роботи, зазначені в відомості обсягів робіт тендерної документації Замовника, виконає в повному обсязі. Тобто, вимоги тендерної документації виконано у повному обсязі.

Взяття відповідачем на себе функцій встановлення вимог тендерної документації при проведенні моніторингу є порушенням норми пункту 2 статті 16 Закону, згідно з якими саме Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, що може свідчити про взяття відповідачем на себе повноважень, які не входять до сфери діяльності органів фінансового контролю.

Встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вимоги вчинення дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень органу державного фінансового контролю, адже жодною нормою чинного законодавства України, зокрема, й нормами статей 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, не передбачено ані підстав для розірвання договору про закупівлю послуг у зв`язку із вимогою Державної аудиторської служби України, ані повноважень відповідача щодо розірвання договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідності чинному законодавству України.

Визнання договору недійсним або його розірвання не може поновити законність у етапах проведення публічної закупівлі, які вже минули. Після укладення відповідного договору можливим є тільки притягнення до відповідальності - адміністративної або фінансової.

З наведених підстав позивач вважає зміст прийнятого відповідачем Висновку таким, що не відповідає приписам частини 7 статті 8 Закону, що обумовлює визнання його протиправним та скасування судом.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 06 лютого 2024 року у справі № 200/5109/23 позов задоволено, внаслідок чого визнано протиправним та скасовано Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-07-015962-a від 06.09.2023.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено практично ті самі доводи якими обгрунтовано відзив на позовну заяву.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження у відповідності до ст. 311 КАС України.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (далі - позивач, замовник) на електронному майданчику Prozorro опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт по об`єкту закупівлі UA-2023-06-07-015962-a (Реконструкція об`єкта Міст на км 18+700 автомобільної дороги загального користування місцевого значення С051017 Святогірськ - Олександрівка - Новоселівка).

Відповідно до Наказу Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 № 185 (із внесеними змінами) та Наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області Про початок моніторингу закупівель від 17.08.2023 № 26-з, на виконання доручення Держаудитслужби, доведеного листом Держаудитслужби від 03.08.2023 № 003100-18/8714-2023 Про надання доручення Управлінню доручено проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-07-015962-a Реконструкція об`єкта Міст на км 18+700 автомобільної дороги загального користування місцевого значення С051017 Святогірськ - Олександрівка - Новоселівка, код ДК 021:2015: 45221119-9 - Реконструкція мостів, очікувана вартість 63698976,00 гривень.

Дата початку моніторингу: 17 серпня 2023 року. Дата закінчення моніторингу: 06 вересня 2023 року.

Під час аналізу інформації, наявної на веб-порталі Уповноваженого органу відповідачем встановлено, що Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ УКРБУД-ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ 21.06.2023, розміщеної в електронній системі закупівель, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, виявлених в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, зокрема:

1) Учасником на вимогу п. 5.3. тендерної документації (далі ТД) не надано лист-згоду, що у разі неспроможності подання ним всієї інформації, що потребує тендерна документація, або подання тендерної пропозиції, яка не відповідає встановленим вимогам, це буде віднесено на його ризик та спричинить за собою відхилення тендерної пропозиції Учасника;

2) Учасником на вимогу п. 3.1.ТД надано заповнений проєкт договору (в частині підписанта, місцезнаходження та банківських реквізитів сторін), скріплений підписом та печаткою уповноваженої особи учасника, без письмового підтвердження згоди учасника з основними умовами договору;

3) Учасником на вимогу п. 3.1.ТД не надано копії чинних сертифікатів: - ДСТУ EN ISO 9001:2018 (ЕN ISO 9001:2015, IDT; ISO9001:2015, IDT) Система управління якістю. Вимоги; - ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT) Система екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування; - ДСТУ ISO 45001:2019 (ISO 45001:2018, IDT) Системи управління охороною здоров`я та безпекою праці. Вимоги та настанови щодо застосування;

4) Учасником на вимогу Додатку № 4 ТД (таблиця № 4) надано довідку від 12.06.2023 № 30-с/22 про наявність асфальтобетонного заводу, до якої надано гарантійний лист від Постачальника асфальтобетону (від 16.06.2023 №16/06/2023) про безперебійне постачання Учаснику асфальтобетону із зазначенням марки, типу, кількості, але без зазначення щомісячних обсягів поставки протягом всього строку виконання робіт;

5) Учасником на вимогу Додатку № 4 ТД (таблиця № 6) надано довідку від 12.06.2023 № 30-с/24 про наявність або залучення цементобетонного заводу, до якої надано гарантійний лист від Постачальника бетонної суміші (від 15.06.2023 № 28) про безперебійне постачання бетонної суміші без зазначенням кожного класу, марки, кількості та щомісячних обсягів поставки протягом всього строку виконання робіт (в гарантійному листі також не зазначено номер та дата договору, номер закупівлі);

6) Учасником на вимогу Додатку № 4 (таблиця № 1) ТД надано Довідку від 12.06.2023 № 30-с/18 про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), у якій по позиції: № 21 відсутнє підтвердження наявності за договором оренди від 14.06.2023 №140623/10ТЗ-Е; № 11 невідповідність із договором від 01.06.2023 № 010623/10ТЗ-Е (позиція 1.2.25); № 13 невідповідність із договором від 01.06.2023 № 010623/10ТЗ-Е (позиція 1.2.33 або 1.2.34 або 1.2.35); № 15 відсутні документи, які підтверджують оренду техніки; № 19 - невідповідність із договором від 01.06.2023 № 010623/10ТЗ-Е (позиція 1.2.2 або 1.2.3);

7) Учасником на вимогу Додатку № 4 (таблиця № 1) ТД надано Довідку від 12.06.2023 № 30-с/18 про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), до якої надано лист від орендодавця ТОВ ХОЗХІМСЕРВІС (від 15.06.2023 № 1506) про те, що підприємство не має заперечень щодо використання їх техніки при виконанні робіт на об`єкті. Але за умовами п. 3.1. ТД Учасником разом з договорами оренди надаються листи від орендодавця з підтвердженням дії договору на період надання пропозиції та на період можливого виконання робіт.

Про будь-які інші невідповідності в інформації та документах тендерної пропозиції учасника - ТОВ УКРБУД-ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ у вищевказаному повідомленні Замовником не було зазначено.

Моніторингом було встановлено, що Замовником у пункті 6 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації вказано: Необхідні технічні характеристики предмета закупівлі, передбачені у Відомостях обсягів робіт та Відомостях ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта дорожніх робіт та послуг (надаються окремими файлами) до тендерної документації, а також проєктом договору передбачено, що роботи повинні бути виконані з належною якістю та відповідно до норм чинного законодавства України, характеристик, правил тощо.

Розділом III Будівельні матеріали, вироби і комплекти відомостей ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва (файл 47_СД_СВР відомість ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку.rtf) визначено, які будівельні матеріали будуть використовуватися у ході здійснення робіт, зокрема: суміші асфальтобетонні гарячі i теплі: АСГ.Кр.Щ.А1.НП.І.БНД 70/100 у кількості 192,311 тон, АББМП.Др.Щ.А.НП.БМПА 50/70-60 у кількості 41,41088 тон, АСГ.Др.Щ.А-20.НП.І.БНД 60/90 у кількості 49,65219 тон, АСГ.Др.Щ.А.НП.І.БНД 70/100 у кількості 100,928 тон.

Пунктом 1.1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції визначено, що інформація та документи, що підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі з урахуванням положень Особливостей встановлені в додатку № 4.

Відповідно, Замовником у додатку 4 тендерної документації встановлена вимога про надання довідки про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів) (таблиця 4) із зазначенням виду асфальтобетону та/або ЩМАС (по типах та марках) та у разі придбання асфальтобетонної суміші: копію договору(ів) поставки асфальтобетону та/або щебеневомастикових асфальтобетонних сумішей (далі - ЩМАС), у яких зазначені марка, тип, кількість та обсяги поставки/відвантаження асфальтобетону та/або ЩМАС і гарантійний лист від Виробника (Постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС, адресований Учаснику, про безперебійне постачання Учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання.

Учасником ТОВ УКРБУД-ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ надано довідку про наявність асфальтобетонного заводу від 12.06.2023 №30-с/22, договір поставки від 16.06.2023 №16-06- п (файл Документи АБЗ.pdf), гарантійний лист від 21.06.2023 №21/06/2023-1, проте у наданих документах відсутні дані щодо можливості постачання сумiшей асфальтобетонні гарячі i теплі АСГ.Кр.Щ.А1.НП.І.БНД 70/100 у кількості 192,311 тон, суміші асфальтобетонні гарячі і теплі АББМП.Др.Щ.А.НП.БМПА 50/70-60 у кількості 41,41088 тон, що не відповідає вищеописаним вимогам тендерної документації в частині кількості та видів сумішей, що будуть використовуватися при виконанні робіт з реконструкції об`єкта Міст на км 18+700 автомобільної дороги загального користування місцевого значення С051017 Святогірськ - Олександрівка Новоселівка. Зазначена невідповідність відноситься до кваліфікаційних критеріїв та підпадала під норми пункту 43 Особливостей.

Таким чином, на думку відповідача, наявною є невідповідність в інформації та документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та подання яких передбачалося тендерною документацією для підтвердження кваліфікаційних критеріїв (Додаток 4) в частині зазначення можливості учасником здійснювати постачання кожної марки та типу асфальтобетону та/або ЩМАС в тій кількості, яка необхідна для виконання робіт відповідно до наданого учасником розрахунку, здійсненого на підставі відомостей ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, розміщеного Замовником у файлі 47_СД_СВР відомість ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку.rtf, у якому Замовник визначив необхідні технічні характеристики предмета закупівлі, а саме надання довідки про наявність асфальтобетонного заводу, гарантійного листи та копії договорупоставки асфальтобетону та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей із зазначенням необхідної кількості та видів сумішей.

Відповідачем вказано, що в порушення абзацу першого пункту 43 Особливостей Замовником не розміщено в електронній системі повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, які наявні у складі тендерної пропозиції ТОВ УКРБУД-ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ, що вимагалися на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, визначеним у Додатку 4 тендерної документації, тим самим не надав можливість учаснику усунути такі невідповідності.

Замовником 07.06.2023 оприлюднено тендерну документацію, затверджену протоколом Уповноваженої особи від 07.06.2023 № 134, до якої внесено зміни протокольним рішенням № 135 від 12.06.2023.

Згідно затверджених вимог та умов тендерної документації, викладених, зокрема, у Додатку 4 від учасників вимагається надання довідки про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів) (таблиця 4) із зазначенням виду асфальтобетону та/або ЩМАС (по типах та марках). Крім того, Замовником визначено, що у разі придбання асфальтобетонної суміші надається копія договору(ів) поставки асфальтобетону та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей, у яких зазначені марка, тип, кількість та обсяги поставки/відвантаження асфальтобетону та/або ЩМАС і гарантійний лист від Виробника (Постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС, адресований Учаснику, про безперебійне постачання Учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання.

Замовником у пункті 6 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації було зазначено: Необхідні технічні характеристики предмета закупівлі, передбачені у Відомостях обсягів робіт та Відомостях ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта дорожніх робіт та послуг (надаються окремими файлами) до тендерної документації, а також проєктом договору передбачено, що роботи повинні бути виконані з належною якістю та відповідно до норм чинного законодавства України, характеристик, правил тощо.

Листом від 22.06.2023 №22/06-2 ТОВ СЛАВ АБЗ підтвердило можливість виготовлення та постачання сумішей асфальтобетонних гарячих i теплих АСГ.Кр.Щ.А1.НП.І.БНД 70/100 та АББМП.Др.Щ.А.НП.БМПА 50/70-60 в обсягах, що перевищують необхідні для виконання робіт з реконструкції моста на км 18+700 автомобільної дороги загального користування місцевого значення С051017 Святогірськ - Олександрівка - Новоселівка.

Можливість виготовлення зазначених асфальтобетонних сумішей засвідчується атестатом виробництва, виданого ТОВ СЛАВ АБЗ за №AB.BA.079-23, що підтверджує відповідність фізико-механічних властивостей вимогам ДСТУ Б В.2.7- 119:2011 Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови, ДСТУ Б В.2.7-127:2015 Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон щебенево-мастикові. Технічні умови, ДСТУ 8959:2019 Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон дорожні на основі бітумів, модифікованих полімерами. Технічні умови.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2023-06-07-015962-a, посадова особа відповідача склала висновок від 06.09.2023 про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 43 та абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, оприлюднення інформації про закупівлю, дотримання вимог Постанови № 710, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання документів переможцем з урахуванням Особливостей, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-VIII, порушень не встановлено.

За результатами проведеного моніторингу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язало здійснити заходи в установленому законодавством порядку, направлені на усунення порушень, допущених при розгляді тендерної пропозиції, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ УКРБУД-ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ від 07.07.2023 №31/23 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з вказаним Висновком проведеного моніторингу закупівлі UA-2023-06-07-015962-a позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно зі статтею 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні головними завданнями органу державного фінансового контролю є , зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Статтею 5 вказаного Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі Закон № 922-VIII), який на час виникнення спірних відносин діє в редакції Закону № 114-IX від 19.09.2019 року з відповідними змінами.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах, що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений статтею 8 Закону № 922-VIII, яка, зокрема, містить такі приписи:

1. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

2. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

3. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

4. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

5. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

6. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

7. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

8. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

9. У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

10. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

[…]

Відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації, в тому числі, зазначаються такі відомості, як опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Відповідно до пункту 1 Особливостей вони встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених № 922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно з пунктом 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922-VIII, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель.

Нормами абзацу першого пункту 43 Особливостей імперативно визначені умови та зобов`язання, а саме: якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

При цьому, абзацом другим пункту 43 Особливостей визначено, що під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Вирішуючи справу суд встановив, що в якості підстав прийняття відповідачем оскарженого Висновку, зокрема, зазначені такі обставини:

- замовником не розміщено в електронній системі повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, які наявні у складі тендерної пропозиції ТОВ УКРБУД-ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ, що вимагалися на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, визначеним у Додатку 4 тендерної документації;

- замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі.

Замовник у Додатку № 4 тендерної документації визначив, що учасником у складі тендерної пропозиції надаються вищезазначені документи із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/ відвантаження асфальтобетону та/або ЩМАС протягом всього строку виконання робіт з реконструкції об`єкта Міст на км 18+700 автомобільної дороги загального користування місцевого значення С051017 Святогірськ Олександрівка Новоселівка.

За твердженням відповідача, учасником - ТОВ УКРБУД-ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ надано довідку про наявність асфальтобетонного заводу від 12.06.2023 №30-с/22, договір поставки від 16.06.2023 №16-06-п , гарантійний лист від 21.06.2023 №21/06/2023-1, проте у наданих документах відсутні дані щодо можливості постачання суміші асфальтобетонні гарячі i теплі АСГ.Кр.Щ.А1.НП.І.БНД 70/100 у кількості 192,311 тон, суміші асфальтобетонні гарячі і теплі АББМП.Др.Щ.А.НП.БМПА 50/70-60 у кількості 41,41088 тон, що, на думку відповідача, не відповідає вищеописаним вимогам тендерної документації в частині кількості та видів сумішей, що будуть використовуватися при виконанні робіт з реконструкції об`єкта. Відповідач вважає, що зазначена невідповідність відноситься до кваліфікаційних критеріїв та підпадає під дію норми пункту 43 Особливостей.

Водночас, дослідивши матеріали справи, суд встановив, що у розділі 5 Оцінка тендерної пропозиції Тендерної документації (далі ТД) Замовником (позивачем у справі) наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій:

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки, відповідно не є підставою для відхилення пропозиції учасника.

До формальних (несуттєвих) помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасником в документах, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

До формальних (несуттєвих) помилок належать:

- зазначення неповного переліку інформації в певному документі, усупереч вимогам документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника…

- інші помилки, допущені учасником в документах, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції.

Замовник залишає за собою право не відхиляти пропозиції торгів при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому замовник гарантує дотримання всіх принципів, зазначених статтею 5 Закону України Про публічні закупівлі. Учаснику складі пропозиції надає свою згоду з зазначеним переліком Формальних помилок.

Замовник не зобов`язаний приймати пропозиції, що містять інші помилки, аніж ті, що названо вище.

Допущення формальних помилок учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Рішення про віднесення помилки до формальної приймається Замовником.

У складі ТД Учасник надає: гарантійний лист від Виробника (Постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС, адресований Учаснику, про безперебійне постачання Учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/ відвантаження протягом всього строку виконання робіт (в гарантійному листі також обов`язково зазначається номер та дата договору, номер закупівлі).

Вимогами ТД не встановлено окремих вимог щодо обов`язкової, чи будь якої іншої відповідності даних Таблиці № 3 Додатку № 4 до даних, зазначених у Відомості ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку, чи до будь якого іншого документу.

За поясненнями позивача, на етапі кваліфікації у Замовника відсутня необхідність у встановленні вимоги щодо заповнення Таблиці № 3 Додатку № 4 ТД у відповідності до Відомості ресурсів, оскільки контроль за такою відповідністю проводиться неодноразово, на наступних етапах: під час погодження договірної ціни, під час виконання робіт засобами технічного та авторського нагляду, науково-технічного супроводу на етапі виконання робіт, а також, безпосередньо спеціалістами Замовника. Виконавець робіт постійно надає Замовнику сертифікати на матеріали, які використовує під час виконання робіт, про що на етапі подання тендерних пропозицій надає відповідний гарантійний лист.

Замовник встановив вимоги ТД щодо підтвердження Учасником наявності асфальтобетонного(их) заводу(ів) таким чином, щоб мати можливість перевірки самого факту наявності у Учасника власного асфальтобетонного заводу (АБЗ), або наявності договірних відносин з виробником або постачальником асфальтобетонних сумішей, перевірки їх розташування (що вкрай необхідно для визначення відстані перевезення сумішей), а також наявності дозвільних документів. Виходячи з цього, Учасником ТОВ УКРБУД-ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ надано повний пакет документів на підтвердження наявності асфальтобетонного заводу, відповідно до вимог ТД, а тому підстав виставляти йому вимогу усунення невідповідностей, як і відхиляти його тендерну пропозицію відповідно до абзацу першого пункту 43 та абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей у Замовника не було.

Вказана доводи відповідачем не спростовані.

До позовної заяви додані документи, надані учасником закупівель - ТОВ УКРБУД-ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ, зокрема, довідка про наявність асфальтобетонного заводу, транспортна схема, гарантійний лист про постачання, договір поставки №16-06-п від 16.06.2023, атестат виробництва.

Відповідно до умов договору поставки №16-06-п від 16.06.2023, укладеного ТОВ УКРБУД-ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ з ТОВ САВ АБЗ останній відвантажує товар, що є предметом поставки, на підставі замовлення покупця у строки за цінами та асортиментом, які визначаються специфікаціями до договору.

Додана до вказаного договору специфікація вказує на предмет поставки: суміші асфальтобетонні гарячі і теплі АСГ.Др.Щ.А-20.НП.І.БНД 60/90 у кількості 50 т, суміші асфальтобетонні гарячі і теплі АСГ.Др.Щ.А.НП.І.БНД 70/100 у кількості 101 т.

За вказаних обставин суд не знайшов підстав для висновку про невідповідності в інформації та/або документах, які наявні у складі тендерної пропозиції ТОВ УКРБУД- ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ, направленої для участі у закупівлях за замовленням позивача.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позову.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи наведене, колегія суддів не знаходить правових підстав для задоволення апеляційної скарги і відповідно для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, правові висновки суду першої інстанції скаржником не спростовані.

Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 лютого 2024 року у справі № 200/5109/23 - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 лютого 2024 року у справі № 200/5109/23 - залишити без змін.

Повне судове рішення складено 04 липня 2024 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддяА.А. Блохін

Судді І.В. Геращенко

Е.Г. Казначеєв