Постанова

від 11.07.2024 по справі 580/8757/23

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2024 року

м. Київ

справа № 580/8757/23

адміністративне провадження № К/990/19899/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Кашпур О.В.,

суддів - Прокопенка О.Б., Уханенка С.А.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 120/8549/22

за позовом Черкаської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №22 Черкаської міської ради Черкаської області до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача -Товариство з обмеженою відповідальністю «Гарантбуд 2020» - про визнання протиправним та скасування висновку,

за касаційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 22 січня 2024 року, прийняте в складі головуючого судді Гайдаш В.А., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2024 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Мєзєнцева Є.І., суддів Епель О.В., Файдюка В.В.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У вересні 2023 року Черкаська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №22 Черкаської міської ради Черкаської області звернулася до суду з позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 11 вересня 2023 року UA-2023-05-17-006689-а.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що оскаржуваний висновок відповідача є протиправним, оскільки у чинному законодавстві України відсутні норми, які б передбачали, що обґрунтування щодо посилання у технічній специфікації на конкретну торгову марку та виробника має бути зазначено саме в тендерній документації, натомість Закон України «Про публічні закупівлі» передбачає, що посилання на конкретну торгову марку повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент». Також позивачем зазначено, що він при складанні тендерної документації керувався Законом України «Про публічні закупівлі» з дотриманням принципів здійснення закупівель, закріплених у статті 5 цього Закону, зокрема, без дискримінації учасників та рівного ставлення до них, не призводячи своїми діями до штучного або формального обмеження потенційного кола учасників, тому відсутність в тендерній документації обґрунтування необхідності посилання на конкретну торгову марку не спричинила істотних і вагомих дефектів процедури закупівлі і не призвела до настання шкідливих чи негативних наслідків для економічних інтересів держави.

3. Крім того у тендерній документації відсутня вимога щодо надання учасниками пояснювальної записки, тому, при перевірці тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ «Гарантбуд 2020» оцінювалися лише документи, які вимагалися згідно вимог тендерної документації, а відтак відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції третьої особи. Також позивачем вказано, що наслідки розірвання договору, як того вимагає відповідач в оскаржуваному висновку, є неспівмірними із виявленими порушеннями.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

4. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 22 січня 2024 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2024 року, позов задоволено повністю: визнано протиправним та скасовано висновок управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.09.2023 UA-2023-05-17-006689-а.

5. Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про те, що оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області щодо невідповідності тендерної документації вимогам частини четвертої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року та порушення позивачем пп. 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

6. Суди попередніх інстанцій виходили з того, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку стосовно предмета закупівлі, а положення статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року не зобов`язують замовників оприлюднювати у складі тендерної документації обґрунтування посилання на конкретного виробника. Ураховуючи специфіку предмета закупівлі, для дотримання вимог технічної специфікації, в якій міститься посилання на конкретну торгову марку (додаток №2 до тендерної документації), позивачем було зазначено вираз «або еквівалент», чим дотримано вимоги частини четвертої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року.

7. Стосовно надання учасником ТОВ «Гарантбуд 2020» у складі тендерної пропозиції пояснювальної записки показника розміру адміністративних витрат, визначеного згідно пункту 4.39 Настанови з визначення вартості будівництва, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281, то суди зазначали про те, що показники, наведені у додатку 26 Настанови застосовуються як при складанні інвесторської кошторисної документації, так і при складанні ціни пропозиції учасника, і відповідно, коефіцієнт при розрахунку застосовується однаковий, тому доводи відповідача про те, що учасником торгів ТОВ «Гарантбуд 2020» показник розміру адміністративних витрат вказаний відповідно до пункту 4.39 Настанови, а не згідно пункту 5.17 розділу V Настанови спростовуються викладеними обставинами. У зв`язку із цим, у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції відповідно до пп. 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178.

8. Щодо правомірності обраного відповідачем виду усунення порушення вимог закону, то суди дійшли висновків про те, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги

9. Не погоджуючись із рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 22 січня 2024 року та постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2024 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Північний офіс Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області подало касаційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

10. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, відповідач посилається на пункти 1 та 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до яких підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

11. Посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України касатор вказує на те, що судом апеляційної інстанції не застосовано висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 25 квітня 2023 року у справі №520/15117/20 щодо частини четвертої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року стосовно обов`язку замовника обґрунтувати саме у тендерній документації необхідність посилання на конкретний товар, виробника, марку. При цьому відповідач зазначає, що у вказаній справі подібно до цієї справи, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначено про порушення частини четвертої статті 23 зазначеного Закону, яке полягало у тому, що тендерна документація замовника містить посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом «або еквівалент», але не містить обґрунтування необхідності такого посилання.

12. Також касатор посилається на те, що судами першої та апеляційної інстанцій не враховано висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах, зокрема, викладені в постановах від 26.02.2021 у справі № 620/1150/19, від 25.03.2021 у справі № 818/268/18, від 10.06.2021 у справі № 640/16034/19, від 17.08.2022 у справі № 520/14902/20, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 02.11.2022 у справі № 120/14951/21-а, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 02.03.2023 у справі № 160/4436/21, від 20.03.2023 у справі № 160/7953/21, від 04.05.2023 у справі № 240/6243/20, від 29.06.2023 у справі № 160/14860/21, від 20.07.2023 у справі № 160/8991/22, від 30.08.2023 у справі № 460/16829/22, від 21.09.2023 у справі № 260/3644/21, від 28.09.2023 у справі № 140/13717/21 (щодо імперативних вимог частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», у редакції, чинній до 19.04.2020, та вимог частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції чинній з 19.04.2020), в частині обов`язку замовника відхилити тендерну пропозицію учасника внаслідок ненадання у складі тендерної пропозиції документу, подання якого вимагалось тендерною документацією та/або надання такого документу не у відповідності до вимог тендерної документації та/або розрахунку адміністративних витрат у складі договірної ціни тендерної пропозиції за усередненими показниками. Крім того судами не враховано висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 24.09.2020 у справі № 240/9464/19, наступного змісту: «Відповідно до вимог абзацу 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, є підставою для відміни торгів».

13. При цьому відповідач вказує на те, що судами попередніх інстанцій не враховано сталу судову практику щодо законності зобов`язальної частини висновку, викладену у постановах Верховного Суду від 17.08.2022 у справі № 520/14902/20, від 02.11.2022 у справі № 120/14951/21-а, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20, від 08.12,2022 у справі № 640/16025/20, від 28.12.2022 у справі № 160/2000/20 від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 28.02.2023 у справі № 160/5952/20, від 02.03.2023 у справі № 160/4436/21, від 20.03.2023 у справі № 160/7953/21, від 04.05.2023 у справі № 240/6243/20, від 29.06.2023 у справі № 160/14860/21, від 20.07.2023 у справі № 160/8991/22, від 30.08.2023 у справі № 460/16829/22, від 21.09.2023 у справі № 260/3644/21, від 28.09.2023 у справі № 140/13717/21, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21. У наведених справах суди попередніх інстанцій констатували протиправність оскаржуваного висновку, зокрема, і в частині зобов`язання усунення виявлених порушень, оскільки вважали, що такі вимоги не підлягають виконанню та не є пропорційними у співвідношенні з виявленими недоліками. Отже, правова позиція, викладена у оскаржуваних судових рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій, у цій справі щодо незаконності зобов`язальної частини висновку суперечить правовій позиції, викладеній у вказаних постановах Верховного Суду.

14. Також скаржник, посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, у редакції, чинній на дату оголошення про проведення відкритих торгів, у взаємозв`язку із абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та підпунктом 5.17 розділу V Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, стосовно розрахунку адміністративних витрат у складі договірної ціни тендерної пропозиції учасника за показниками, що визначені саме розрахунково - аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку. Відповідач у касаційній скарзі зазначає про те, що судами попередніх інстанцій не враховано, що відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі договірної ціни, адміністративні витрати розраховані саме за показниками, які наведені у Додатку 27 Настанови (пункт 4 таблиці Додатку 27 Настанови), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу, як це передбачено у чинній на той час редакції пункту 5.17 розділу V Настанови. Наведене є належною підставою для встановлення невідповідності тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації, а відтак, і основною підставою для її відхилення відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178.

15. Відповідач вказує на те, що у цій частині суди недостатньо дослідили обставини справи, не надали їм належної оцінки, формально підійшли до прийняття висновків, чим порушили права відповідача на повноту на об`єктивність дослідження обставин справи та доводів сторін.

ІV. Позиція інших учасників справи

16. Черкаська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №22 Черкаської міської ради Черкаської області та ТОВ «Гарантбуд 2020» правом на подання до суду відзиву на касаційну скаргу не скористалися.

V. Рух справи у суді касаційної інстанції

17. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів Прокопенка О.Б., Уханенка С.А., від 30 травня 2024 року відкрито касаційне провадження за скаргою Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 22 січня 2024 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2024 року.

18. Касаційне провадження відкрито на підставі пунктів 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

19. Ухвалою Верховного Суду від 10 липня 2024 року справу призначено до розгляду у порядку письмового провадження на 11 липня 2024 року.

VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій

20. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, Північним офісом Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на підставі наказу від 17 серпня 2023 року №50-3 «Про початок моніторингу закупівель» проведено моніторинг процедури закупівлі: «Капітальний ремонт будівлі (фасаду) Черкаської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №22 Черкаської міської ради Черкаської обласні за адресою: вул. Кобзарська, 108, м. Черкаси, Черкаської області (заходи з енергозбереження)» (ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), очікуваною вартістю - 14464109,20 грн.

21. За наслідками проведеного моніторингу закупівлі Північним офісом Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 11.09.2023 UA-2023-05-17-006689-а, в якому зазначено про те, що за результатами аналізу відповідності тендерної документації замовника вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що тендерна документація не відповідає вимогам частини четвертої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Гарантбуд 2020» установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178.

22. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 14.06.2023 №1, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

23. Конституція України.

Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

24. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)

Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

25. Частинами 1, 2 статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

26. Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

27. Держаудитслужба відповідно до пп. 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.

28. Згідно з пунктом 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

29. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 922-VIII).

30. Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

31. Відповідно до частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

32. Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

33. Згідно з частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

34. Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, то у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

35. Відповідно до частини 1 статті 23 Закону № 922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, падання послуги (послу ).

36. Згідно з частиною четвертою статті 23 Закону № 922-VIII технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

37. Відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

38. Згідно пункту 31 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі - Особливості) тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

39. Відповідно до частини першої статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповненим електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

40. Згідно з пунктом 4.39 Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, (далі - Настанови) (визначення адміністративних витрат при складанні інвесторської кошторисної документації) кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій призначені на відшкодування адміністративних витрат, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, перелік витрат, що враховуються показниками при обчисленні адміністративних витрат, наведено у додатку 26 Настанови.

41. В інвесторській кошторисній документації кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій визначаються на підставі рекомендованих показників, виражених у гривнях в розрахунку на одну людино-годину загальної кошторисної трудомісткості, які наведені в додатку 27 цієї Настанови, виходячи з класу наслідків (відповідальності) об`єкта (крім видів робіт, зазначених у пунктах 4, 5 таблиці додатку 27 цієї Настанови, для яких адміністративні витрати визначаються на підставі відповідних показників). У разі коли об`єктом будівництва є комплекс (будова), до складу якого входять об`єкти з різними класами наслідків (відповідальності), а також комплекс (будова), до складу якого входять об`єкти з одним класом наслідків (відповідальності), що за сукупними показниками перевищують рівень, встановлений для об`єктів з відповідним класом наслідків (відповідальності), розмір адміністративних витрат визначається на підставі показників, передбачених для відповідного класу наслідків, який відповідає сукупним показникам всіх об`єктів, що входять до складу комплексу (будови) (крім видів робіт, зазначених у пунктах 4 та 5 таблиці додатку 27 цієї Настанови).

42. Відповідно до пункту 5.17 Настанови адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови. У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 цієї Настанови.

43. Підпункт 2 пункту 41 Особливостей, у редакції, чинній на дату оголошення проведення відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

44. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

45. Касаційне провадження у цій справі відкрите з підстав, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

46. Спірні правовідносини виникли у зв`язку із оскарженням висновку Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі, у якому орган державного фінансового контролю зазначив про порушення позивачем вимог частини четвертої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

47. У касаційній скарзі відповідач не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що положення статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року не зобов`язують замовників оприлюднювати у складі тендерної документації обґрунтування посилання на конкретного виробника. При цьому касатор посилається на висновок, викладений у постанові Верховного Суду, від 25 квітня 2023 року у справі №520/15117/20 щодо застосування частини четвертої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року стосовно обов`язку замовника обґрунтувати саме у тендерній документації необхідність посилання на конкретний товар, виробника, марку.

48. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах доводів касаційної скарги за правилами статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.

49. Так, частина четверта статті 23 Закону №922-VIII передбачає, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

50. Тобто, у разі посилання замовника у тендерній документації на конкретний товар, виробника, марку та ін. останній зобов`язаний обґрунтувати таке посилання.

51. Як встановлено судами попередніх інстанцій, технічне завдання тендерної документації Черкаської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №22 Черкаської міської ради Черкаської області (Додаток №2 до тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника - «Polimin» «Ceresit» з виразом «або еквівалент». Обґрунтування необхідності такого посилання відсутнє.

52. Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постанові від 25 квітня 2023 року у справі №520/15117/20 дійшов висновку про те, що враховуючи, що в силу статті 22 Закону №922-VIII технічна специфікація є складовою тендерної документації, яка безоплатно оприлюднюється замовником разом із оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу, замовник у випадку необхідності посилається на конкретні марку, виробника, конкретний процес, що характеризують продукт або послугу, на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва має його обґрунтувати в технічній специфікації, як це передбачено частиною четвертою статті 23 Закону №922-VIII.

53. Колегія суддів Верховного Суду не знаходить підстав для відступу від вказаного висновку суду касаційної інстанції.

54. Ураховуючи наведене, колегія суддів Верховного Суду уважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про відсутність порушення позивачем частини четвертої статті 23 Закону№922-VIII, оскільки посилаючись на конкретну торгову марку та виробника, позивач не обґрунтував в технічній специфікації необхідність саме такого товару, визначеного позивачем виробника, чим порушив вказані приписи Закону.

55. У зв`язку із цим, колегія суддів Верховного Суду приймає доводи касаційної скарги про порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, а саме частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII та незастосування судами вказаних висновків Верховного Суду до спірних правовідносин.

56. Отже, оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 11 вересня 2023 року UA-2023-05-17-006689-а в частині порушення позивачем частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII є правомірним.

57. Стосовно доводів касатора про наявність порушень позивачем вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей, колегія суддів Верховного Суду зазначає таке.

58. Як установлено судами попередніх інстанцій, відповідно до підпункту 2 пункту 6 розділу V тендерної документації Черкаської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №22 Черкаської міської ради Черкаської області, зокрема, встановлено умову, що ціна має бути сформована з урахуванням вимог кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281.

59. Учасником ТОВ «Гарантбуд 2020» у складі тендерної пропозиції у пояснювальній записці (файли «Кошторис» та « 113») показник розміру адміністративних витрат « 3,89» (грн/люд.год) визначено згідно пункту 4.39 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281.

60. Відповідач у спірному висновку вказав на те, що відповідно до пояснювальної записки, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Гарантбуд 2020» адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховано відповідно до показників додатку №27 Настанови, а не на підставі показників, визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанов, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.1. пункту 6 розділу ІІІ та підпункту 2 пункту 6 розділу V тендерної документації. У звязку із цим, замовник відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей повинен відхилити тендерну пропозицію, оскільки вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації.

61. Вирішуючи спір у цій частині, суди попередніх інстанцій з`ясували, що дійсно учасником ТОВ «Гарантбуд 2020» у складі тендерної пропозиції пояснювальної записки (файли «Кошторис» та « 113») показник розміру адміністративних витрат « 3,89», визначено згідно пункту 4.39 Настанов, які передбачені лише для визначення адміністративних витрат при складанні інвесторської кошторисної документації. Однак ураховуючи те, що показники, наведені саме у додатку 26 Настанови застосовуються як при складанні інвесторської кошторисної документації, так і при складанні ціни пропозиції учасника і відповідно, коефіцієнт при розрахунку застосовується однаковий - 3,89, тому посилання відповідача на зазначення учасником торгів ТОВ «Гарантбуд 2020» показника розміру адміністративних витрат 3,89 згідно пункту 4.39 Настанови, а не згідно пункту 5.17 розділу V Настанови - спростовується вищевикладеними обставинами.

62. Колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що методи обчислення адміністративних витрат, передбачені пунктом 4.39 Настанови та пунктом 5.17 Настанови є різними та встановлені для конкретних цілей - у першому випадку для складання ціни пропозиції учасника за показниками, що визначені саме розрахунково - аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку, в іншому - для складання інвесторської кошторисної документації на підставі рекомендованих показників, виражених у гривнях в розрахунку на одну людино-годину загальної кошторисної трудомісткості, які наведені у додатку №27 Настанови.

63. При цьому, основним доводом касатора щодо виявленого порушення в оскаржуваному висновку було те, що учасником процедури закупівлі неправильно обраний метод розрахунку показників адміністративних витрат, а не коефіцієнт, який застосовується при розрахунку показників.

64. Суди попередніх інстанцій в контексті виявленого органом державного фінансового контролю порушення не надали оцінку вказаним твердженням відповідача, а обмежилися лише посиланням на те, що показники, наведені у додатку 26 Настанови, застосовуються як при складанні інвесторської кошторисної документації так і при складанні ціни пропозиції учасника, і відповідно, коефіцієнт при розрахунку застосовується однаковий - 3,89.

65. У рішеннях судів попередніх інстанцій відсутня оцінка та висновки, які стали підставою для визначення неправомірності порушення, виявленого органом державного фінансового контролю, яке полягає у розрахунку адміністративних витрат у складі договірної ціни тендерної пропозиції учасника за показниками, що визначені саме розрахунково - аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку у відповідності до пункту 5.17 Розділу V Настанови.

66. Таким чином, колегія суддів Верховного Суду уважає слушними доводи касатора про те, що у цій частині суди недостатньо дослідили обставини справи, не надали їм належної оцінки, формально підійшли до прийняття висновків, чим порушили права відповідача на повноту на об`єктивність дослідження обставин справи та доводів сторін.

67. Відповідно до частин першої, третьої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

68. Це означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.

69. Виходячи із змісту принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі в адміністративному судочинстві саме на суд покладається обов`язок визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень.

70. Верховний Суд також звертає увагу, що одне із призначень обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті, та надати стороні можливість його оскарження у разі незгоди з аргументами суду. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися публічний контроль за здійсненням правосуддя. А тому при оскаржені рішення суду слід звертати увагу на те, що залишення без уваги ключових доводів сторони є прямим порушенням процесу.

71. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд констатує, що висновки судів попередніх інстанцій в частині виявленого в оскаржуваному висновку порушення, яке полягає у розрахунку адміністративних витрат у складі договірної ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі є передчасними, оскільки зроблені без надання оцінки вказаному порушенню, а відтак оскаржувані судові рішення не є такими, що відповідають вимогам законності та обґрунтованості, встановленим статтею 242 КАС України.

72. З огляду на викладене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про недотримання судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права щодо повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі та, як наслідок, висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

73. Також без надання оцінки порушенню, виявленому органом державного фінансового контролю, яке полягає у розрахунку адміністративних витрат у складі договірної ціни тендерної пропозиції учасника за показниками, що визначені саме розрахунково - аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку у відповідності до пункту 5.17 Розділу V Настанови, відсутня можливість перевірити доводи касатора стосовно обов`язку замовника відхилити тендерну пропозицію учасника внаслідок ненадання у складі тендерної пропозиції документу, подання якого вимагалось тендерною документацією та/або надання такого документу не у відповідності до вимог тендерної документації.

74. Посилання відповідача на практику Верховного Суду, викладену у постановах Верховного Суду від 17.08.2022 у справі № 520/14902/20, від 02.11.2022 у справі № 120/14951/21-а, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20, від 08.12,2022 у справі № 640/16025/20, від 28.12.2022 у справі № 160/2000/20 від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 28.02.2023 у справі № 160/5952/20, від 02.03.2023 у справі № 160/4436/21, від 20.03.2023 у справі № 160/7953/21, від 04.05.2023 у справі № 240/6243/20, від 29.06.2023 у справі № 160/14860/21, від 20.07.2023 у справі № 160/8991/22, від 30.08.2023 у справі № 460/16829/22, від 21.09.2023 у справі № 260/3644/21, від 28.09.2023 у справі № 140/13717/21, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, стосовно зобов`язальної частини висновку, то колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що у вказаних справах суди, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, дійшли висновку про співмірність виявлених порушень і наслідків, встановлених оскаржуваним висновком, натомість у цій справі суди задовольнили позовні вимоги у зв`язку із тим, що позивач не допустив порушень законодавства про публічні закупівлі.

75. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини, Верховний Суд уважає, що правова позиція, викладена в зазначених відповідачем постановах касаційного суду до спірних правовідносин не може бути застосована.

76. Доводи касаційної скарги відповідача, які були підставою відкриття касаційного провадження, частково знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду.

77. Згідно із пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

78. Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

79. З огляду на викладене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про недотримання судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права щодо повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі та, як наслідок, висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

VІIІ. Судові витрати

80. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області задовольнити частково.

2. Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 22 січня 2024 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2024 року у справі № 580/8757/23 скасувати, а справу направити на новий розгляд до Черкаського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий: О. В. Кашпур

Судді: О.Б. Прокопенко

С.А. Уханенко