Рішення від 22.10.2024 по справі 580/8757/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2024 року справа № 580/8757/23

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Руденко А. В.,

за участю:

секретаря судового засідання Могили І.В.,

представника позивача Махно А.М. (за ордером на надання правничої допомоги),

представника відповідача Дударенка О.О. (самопредставництво),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у спрощеному позовному провадженні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом Черкаської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №22 Черкаської міської ради Черкаської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Гарантбуд 2020» до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

21.09.2023 до Черкаського окружного адміністративного суду звернулась Черкаська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №22 Черкаської міської ради Черкаської області (далі - позивач) з позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Гарантбуд 2020», в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.09.2023 UA-2023-05-17-006689-а.

Обгрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що відповідачем встановлені порушення тендерної документації вимогам частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки технічне завдання Замовника в тендерній документації (Додаток №2 до тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку виробника («Polimin», «Ceresit») з виразом «або еквівалент», але без обгрунтування необхідності такого посилання.

Також тендерна пропозиція учасника переможця ТОВ «Гарантбуд 2020» не відповідає умовам тендерної документації позивача, а саме: відповідно до підпункту 2 пункту 6 розділу V тендерної документації встановлено, що ціна має бути сформована з урахуванням вимог кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 (надалі - Настанова). Відповідно до підпункту 6.1 пункту 6 розділу 111 тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати кошторисну документацію, сформовану з урахуванням вимог кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 та яка може складатися з: договірної ціни (тверда), локальних кошторисів та підсумкової відомості ресурсів, а так само з кошторисної документації в електронному вигляді (формат іmd, тощо).

Відповідач у висновку зазначив, що відповідно до пояснювальної записки у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Гарантбуд 2020» адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до показників Додатку №27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними у додатку 26 Настанови, що не відповідає пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.1 пункту 6 розділу 111 та підпункту 2 пункту 6 розділу V тендерної документації.

Заперечуючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.09.2023 UA-2023-05-17-006689-а та застосування заходу щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору закупівлі позивач зазначає, що відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» посилання на конкретну торгову марку повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент», проте у чинному законодавстві України відсутні норми, які б передбачали, що обґрунтування технічної специфікації має бути викладено в тендерній документації. Позивач зазначає, що він при складанні тендерної документації керувався Законом України «Про публічні закупівлі» з дотриманням принципів здійснення закупівель, закріплених у статті 5 цього Закону, зокрема, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, не призводячи своїми діями до штучного або формального обмеження потенційного кола учасників, тому відсутність в тендерній документації обґрунтування не спричинила істотних і вагомих дефектів процедури закупівлі і не призвела до настання шкідливих чи негативних наслідків для економічних інтересів держави.

Щодо невідповідності ціни вимогам підпункту 2 пункту 6 розділу V тендерної документації, то відповідач здійснив оцінку на підставі документа, який не вимагався умовами тендерної документації та не оцінювався позивачем, а саме: на підставі пояснювальної записки.

Також зазначає, що пунктом 4.39 Настанови (визначення адміністративних витрат при складанні інвесторської документації) передбачено, що кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій призначені для відшкодування адміністративних витрат, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, перелік витрат, що враховуються показниками при обчисленні адміністративних витрат, наведено у додатку №26 Настанови, і ці норми аналогічні нормі, передбаченій пунктом 5.17 Настанови, яка передбачає, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови. Таким чином. показники, наведені в Додатку 26 Настанови, застосовуються як при складанні інвесторської кошторисної документації, так і при складанні ціни пропозиції учасника, а технічна описка щодо зазначення невірного пункту Настанови жодним чином не впливає на кінцевий результат формування договірної ціни.

Позивач стверджує, що висновок є протиправним та підлягає до скасування, оскільки відсутні конкретні підстави його прийняття (фактичні і юридичні), а також переконливі і зрозумілі мотиви, а наслідки розірвання договору, як того вимагає відповідач в оскаржуваному висновку, є неспівмірними з виявленими порушеннями та призведуть до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «Гарантбуд 2020».

Відповідач проти позову заперечив з тієї підстави, що за результатами моніторингу закупівель позивача встановлено, що специфікація позивача містить посилання на конкретну марку та вираз «або еквівалент», однак всупереч ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» не зазначено обґрунтування посилання на конкретну торгову марку. Також відповідно до наданої учасником ТОВ «Гарантбуд 2020» у складі тендерної пропозиції пояснювальної записки (файли «Кошторис» та « 113») зазначено показник розміру адміністративних витрат « 3,89» згідно пункту 4.39 Настанови, а не згідно пункту 5.17 розділу V Настанови з визначення вартості будівництва, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281. На підставі вищевикладених обставин відповідач вважає, що позов є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 22.01.2024, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.04.2024, позов задоволено повністю: визнано протиправним та скасовано висновок управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.09.2023 UA-2023-05-17-006689-а.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11.07.2024 рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 22.01.2024 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.04.2024 у справі № 580/8757/23 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Черкаського окружного адміністративного суду.

Скасовуючи рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 22.01.2024 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.04.2024, Верховний Суд зазначив, що частина четверта статті 23 Закону №922-VIII передбачає, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент». Тобто, у разі посилання замовника у тендерній документації на конкретний товар, виробника, марку та ін. останній зобов`язаний обґрунтувати таке посилання.

Технічне завдання тендерної документації Черкаської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №22 Черкаської міської ради Черкаської області (Додаток №2 до тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника «Polimin» «Ceresit» з виразом «або еквівалент». Обґрунтування необхідності такого посилання відсутнє.

Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постанові від 25 квітня 2023 року у справі №520/15117/20 дійшов висновку про те, що враховуючи, що в силу статті 22 Закону №922-VIII технічна специфікація є складовою тендерної документації, яка безоплатно оприлюднюється замовником разом із оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу, замовник у випадку необхідності посилається на конкретні марку, виробника, конкретний процес, що характеризують продукт або послугу, на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, та має його обґрунтувати в технічній специфікації, як це передбачено частиною четвертою статті 23 Закону №922-VIII.

Колегія суддів Верховного Суду не знайшла підстав для відступу від вказаного висновку суду касаційної інстанції, тому вважала помилковими висновки судів попередніх інстанцій про відсутність порушення позивачем частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII, оскільки посилаючись на конкретну торгову марку та виробника, позивач не обґрунтував в технічній специфікації необхідність саме такого товару, визначеного позивачем виробника, чим порушив вказані приписи Закону. Отже, оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 11 вересня 2023 року UA-2023-05-17-006689-а в частині порушення позивачем частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII є правомірним.

Щодо визначення адміністративних витрат у складі договірної ціни, то колегія Верховного Суду звернула увагу на те, що методи обчислення адміністративних витрат, передбачені пунктом 4.39 Настанови та пунктом 5.17 Настанови є різними та встановлені для конкретних цілей у першому випадку для складання ціни пропозиції учасника за показниками, що визначені саме розрахунково аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку, в іншому для складання інвесторської кошторисної документації на підставі рекомендованих показників, виражених у гривнях в розрахунку на одну людино-годину загальної кошторисної трудомісткості, які наведені у додатку №27 Настанови.

При цьому, основним доводом відповідача щодо виявленого порушення в оскаржуваному висновку було те, що учасником процедури закупівлі неправильно обраний метод розрахунку показників адміністративних витрат, а не коефіцієнт, який застосовується при розрахунку показників. Проте суди попередніх інстанцій в контексті виявленого органом державного фінансового контролю порушення не надали оцінку вказаним твердженням відповідача.

Також без надання оцінки порушенню, виявленому органом державного фінансового контролю, яке полягає у розрахунку адміністративних витрат у складі договірної ціни тендерної пропозиції учасника за показниками, що визначені саме розрахунково аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку у відповідності до пункту 5.17 Розділу V Настанови, відсутня можливість перевірити доводи касатора стосовно обов`язку замовника відхилити тендерну пропозицію учасника внаслідок ненадання у складі тендерної пропозиції документу, подання якого вимагалось тендерною документацією та/або надання такого документу не у відповідності до вимог тендерної документації.

З огляду на викладене колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду (суддя Руденко А.В.) від 05.08.2024 справа прийнята до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження, призначено судове засідання з викликом сторін..

23.09.2024 позивач Черкаська загальноосвітня школа 1-111 ступенів №22 Черкаської міської ради Черкаської області надала до суду письмові пояснення, у яких з посиланням на лист ТОВ «Гарантбуд 2020» №20/09 від 20.09.2024 вказала, що учасником ТОВ «Гарантбуд 2020» адміністративні витрати були визначені розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за 2022 рік, які у 2022 році склали 226 325 грн, а загальна нормативно-розрахункова трудомісткість виконаних будівельно-монтажних робіт 58 181,23 люд./год, таким чином, показник для визначення коштів на покриття адміністративних витрат 3,89, на підтвердження чого надані адміністративні витрати за 2022 рік та розрахунок адміністративних витрат. Виходячи з вищенаведеного учасником ТОВ «Гарантбуд 2020» коефіцієнт було розраховано вірно, відповідно до п. 5.17 Настанови. З огляду на вказане позивач вважає оскаржуваний висновок необгрунтованим та просить у задоволенні позову відмовити.

23.09.2023 третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «Гарантбуд 2020» надав до суду аналогічні за змістом письмові пояснення.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Представник третьої особи. яка не заявляє самостійних позовних вимог на предмет позову на стороні позивача ТОВ «Гарантбуд 2020» у судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив.

Частина 3 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України передбачає, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: 1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Зважаючи, що представник ТОВ Гарантбуд 2020» належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання шляхом направлення судової повістки, суд дійшов висновку про розгляд справи у відсутність його представника.

Заслухавши представників сторін, дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи, суд встановив такі фактичні обставини.

Північним офісом Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проведено моніторинг процедури закупівлі: «Капітальний ремонт будівлі (фасаду) Черкаської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №22 Черкаської міської ради Черкаської обласні за адресою: вул. Кобзарська, 108, м. Черкаси, Черкаської області (заходи з енергозбереження)» (ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), очікуваною вартістю - 14464109,20 грн.

За наслідками проведеного моніторингу закупівлі Північним офісом Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 11.09.2023 UA-2023-05-17-006689-а, в якому зазначено про невідповідність тендерної документації вимогам ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» та порушення позивачем пп. 2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі Особливості).

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері публічних закупівель встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічне завдання Замовника в тендерній документації (Додаток №2 до тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника («Polimin», «Ceresit») з виразом «або еквівалент», але без обгрунтування необхідності такого посилання.

За результатами розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «Гарантбуд 2020» не відповідає умовам тендерної документації Замовника. Так, відповідно до підпункту 2 пункту 6 розділу V тендерної документації, зокрема, встановлено імперативну умову, що ціна має бути сформована з урахуванням вимог кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281. Разом з тим відповідно до підпункту 6.1 пункту 6 розділу 111 тендерної документації встановлено умову, що учасник у складі тендерної пропозиції на відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам (технічним, якісним, кількісним та іншим) до предмета закупівлі, установленим замовником, згідно Додатку 3 до тендерної документації, повинен надати кошторисну документацію, сформовану з урахуванням вимог кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 та яка має складатися: з договірної ціни (тверда), локальних кошторисів та підсумкової відомості ресурсів, а так само з кошторисної документації в електронному вигляді (формат imd. тощо).

Слід відмітити, що відповідно пункту 5.1 розділу 5 Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення кошторисної вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 08.11.2021 (далі Настанова) визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта. прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Разом з тим, відповідно до пункту 5.17 розділу V Настанови визначено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними у Додатку 26 Настанови.

Проте проведеним моніторингом установлено, що відповідно до пояснювальної записки у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Гарантбуд 2020» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файли «Кошторис» та « 113» розраховані відповідно до показників у Додатку №27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників, визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку №26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.1 пункту 6 розділу 111 та підпункту 2 пункту 6 розділу V тендерної документації.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Гарантбуд 2020» як таку, що не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Разом з тим, відповідно до вимог підпункту 2 пункту 47 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Враховуючи встановлені порушення вимог законодавства у сфері закупівель, Північний офіс Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області вищезазначеним оскаржуваним висновком зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 14.06.2023 №1.

Не погоджуючись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом за захистом порушених прав та інтересів.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано приписами Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).

Частиною 1 статті 2 вказаного Закону № 2939-XII передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

У відповідності до приписів частини 1 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною 2 статті 2 Закону № 2939-XII передбачено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

У пункті 3 Положення № 43 зазначено, що основними завданнями Держаудитслужби є: 1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; 2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю; 3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів; 4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Системний аналіз приписів наведених правових норм, зокрема частини 1 статті 2 Закону № 2939-XII та пункту 3 Положення № 43, дає підстави для висновку про те, що діяльність Держаудитслужби передусім має бути спрямована на здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, забезпечення ефективного використання та збереження державних фінансових ресурсів та досягнення економії бюджетних коштів, тобто на мінімізацію витрат держаних фінансових ресурсів при забезпеченні належного функціонування державних інститутів.

Приписами частини 1 статті 10 Закону № 2939-XII встановлено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, 7) пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Пунктом 4 Положення № 43 передбачено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: 3) реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; 9) вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь;

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 затверджено Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами і внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України (далі Порядок №631), який визначає підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (далі - орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель.

За вказаним Порядком №631 акт перевірки закупівель - документ, який складається особою (особами) органу державного фінансового контролю за результатами перевірки закупівель. Заперечення, зауваження до акта перевірки (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта та перевірка закупівель - перевірка, яка проводиться за наявності підстав, передбачених цим Порядком, щодо замовника за його місцезнаходженням чи за місцем розташування об`єкта його права власності.

Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки (п. 26 Порядку №631).

За п. 27 Порядку №631 складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком. Акт перевірки закупівель підписує керівник замовника, голова тендерного комітету чи уповноважена особа (особи), головний бухгалтер замовника, а у разі їх відсутності - інші уповноважені на виконання їх функцій особи та посадова особа органу державного фінансового контролю.

Результати перевірки закупівель, проведеної органом державного фінансового контролю, можуть бути оскаржені замовником, щодо якого проведено перевірку, в передбаченому законом порядку (п. 28 Порядку №631).

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону «Про публічні закупівлі» № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII) передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

У відповідності до частини 6 статті 8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Приписами частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону №922-VIII електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Частиною першою статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Судом встановлено, що технічне завдання тендерної документації Черкаської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №22 Черкаської міської ради Черкаської області (Додаток №2 до тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника «Polimin» «Ceresit» з виразом «або еквівалент».

Так, пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Згідно пункту 33 частини 1 Закону № 922-VIII технічна специфікація до предмета закупівлі - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг1) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу па довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечені їм якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва па будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до частини 1 статті 23 Закону № 922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, падання послуги (послу ).

Згідно з частиною четвертою статті 23 Закону № 922-VIII технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Отже, вимоги до технічної специфікації передбачено статтею 23 Закону № 922-VIII, а вказаний Закон є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постанові від 25 квітня 2023 року у справі №520/15117/20 дійшов висновку про те, що враховуючи, що в силу статті 22 Закону №922-VIII технічна специфікація є складовою тендерної документації, яка безоплатно оприлюднюється замовником разом із оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу, замовник у випадку необхідності посилається на конкретні марку, виробника, конкретний процес, що характеризують продукт або послугу, на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва та має його обґрунтувати в технічній специфікації, як це передбачено частиною четвертою статті 23 Закону №922-VIII.

Проте позивач у технічній документації, посилаючись на конкретну торгову марку та виробника, а саме: «Polimin» «Ceresit», не обґрунтував в технічній специфікації необхідність саме такого товару, визначеного ним виробника, чим порушив вказані приписи Закону.

Посилання позивача на ту обставину, що у технічній документації зазначено вираз «або еквівалент», є необгрунтованим, оскільки таке посилання не спростовує необхідності обгрунтування посилання на конкретну торгову марку та виробника.

Отже, оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 11 вересня 2023 року UA-2023-05-17-006689-а в частині порушення позивачем частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII є правомірним.

Вказаний висновок зроблений Верховним Судом у постанові від 11.07.2024 у цій справі.

Стосовно надання учасником ТОВ «Гарантбуд 2020» у складі тендерної пропозиції пояснювальної записки (файли «Кошторис» та « 113») показника розміру адміністративних витрат « 3,89», визначеного згідно пункту 4.39 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно п. 31 Особливостей тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповненим електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Судом встановлено, що відповідно до підпункту 2 пункту 6 розділу V тендерної документації Черкаської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №22 Черкаської міської ради Черкаської області, зокрема, встановлено умову, що ціна має бути сформована з урахуванням вимог кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 (далі Настанова №281)

Згідно з пунктом 4.39 розділу IV «Визначення окремих складових вартості об`єкта будівництва на етапі складання інвесторської кошторисної документації» Настанови №281 кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій призначені на відшкодування адміністративних витрат, пов`язаних з виконанням будівельних робіт. Перелік витрат, що враховуються показниками при обчисленні адміністративних витрат, наведено у додатку 26 Настанови.

В інвесторській кошторисній документації кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій визначаються на підставі рекомендованих показників, виражених у гривнях в розрахунку на одну людино-годину загальної кошторисної трудомісткості, які наведені в додатку 27 цієї Настанови, виходячи з класу наслідків (відповідальності) об`єкта (крім видів робіт, зазначених у пунктах 4, 5 таблиці додатку 27 цієї Настанови, для яких адміністративні витрати визначаються на підставі відповідних показників). У разі коли об`єктом будівництва є комплекс (будова), до складу якого входять об`єкти з різними класами наслідків (відповідальності), а також комплекс (будова), до складу якого входять об`єкти з одним класом наслідків (відповідальності), що за сукупними показниками перевищують рівень, встановлений для об`єктів з відповідним класом наслідків (відповідальності), розмір адміністративних витрат визначається на підставі показників, передбачених для відповідного класу наслідків, який відповідає сукупним показникам всіх об`єктів, що входять до складу комплексу (будови) (крім видів робіт, зазначених у пунктах 4 та 5 таблиці додатку 27 цієї Настанови).

Відповідно до пункту 5.17 розділу V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови №281 адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови. У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 цієї Настанови.

Додатком №26 до Настанови (пункти 4.39, 5.17) передбачений перелік адміністративних витрат.

Додатком №27 до Настанови (пункт 4.39) передбачені показники для визначення в інвесторській кошторисній документації розміру адміністративних витрат будівельних організацій в розрахунку на 1 люд.год загальної кошторисної трудомісткості будівельних робіт.

Пунктом 4 «Ремонт житла, об`єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою, реставраційно-відновлювальні роботи на пам`ятках архітектури та містобудування» Додатку №27 передбачені показники для визначення розміру адміністративних витрат будівельних організацій, грн/люд.год 3,89.

Отже за змістом вказаних приписів методи обчислення адміністративних витрат, передбачені пунктом 4.39 Настанови та пунктом 5.17 Настанови, є різними та встановлені для конкретних цілей у першому випадку для складання інвесторської кошторисної документації на підставі рекомендованих показників, виражених у гривнях в розрахунку на одну людино-годину загальної кошторисної трудомісткості, які наведені у Додатку №27 Настанови, у другому випадку - для складання ціни пропозиції учасника за показниками, що визначені саме розрахунково аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку.

Як вбачається з наданої у складі тендерної пропозиції договірної ціни на капітальний ремонт будівлі (фасаду) Черкаської загальноосвітньої школи 1-111 ступенів №22 Черкаської міської ради Черкаської області за адресою: вул. Кобзарська, 108, м. Черкаси, Черкаської області (заходи з енергозбереження), що здійснюється в 2023 році, до складу договірної ціни включені кошти на покриття адміністративних витрат будівельної організації у сумі 148,75772 тис. грн, обгрунтування Розрахунок №10 (т. 2, а.с. 177).

В свою чергу, у розрахунку №10 «Кошти на покриття адміністративних витрат, тис. грн» зазначено показник для визначення розміру адміністративних витрат 3,89 (т. 1, а.с. 68).

У пояснювальній записці (файли «Кошторис» та « 113») чітко вказано, що показник розміру адміністративних витрат « 3,89» (грн/люд.год) визначений згідно пункту 4.39 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 (т. 1, а.с. 67).

Вказані обставини свідчать, що ТОВ «Гарантбуд 2020» при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначив адміністративні витрати відповідно до пункту 4.39 Настанови із застосуванням рекомендованого показника 3,89, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.1 пункту 6 розділу 111 та підпункту 2 пункту 6 розділу V тендерної документації.

Отже оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 11 вересня 2023 року UA-2023-05-17-006689-а в цій частині є правомірним.

Суд не погоджується з доводами позивача про те, що показники, наведені у Додатку 26 Настанови, застосовуються як при складанні інвесторської кошторисної документації, так і при складанні ціни пропозиції учасника і відповідно, коефіцієнт при розрахунку застосовується однаковий 3,89, оскільки Додатком №26 Настанови №281 передбачений перелік адміністративних витрат, які враховуються при обчисленні адміністративних витрат як згідно пункту 4.39, так і згідно пункту 5.17 Настанови №281, проте показник розміру адміністративних витрат (коефіцієнт) визначається окремо для кожного пункту за різними методами..

Доводи позивача про те, що надання пояснювальної записки не було передбачено технічною документацією є необгрунтованими з огляду на таке.

Як вбачається з підпункту 6.1 пункту 6 розділу 111 тендерної документації учасник повинен надати сформовані з урахуванням вимог кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281, кошторисну документацію, що повинна бути розроблена з урахуванням останніх змін до державних будівельних норм і правил (ДБН) України, у формі PDF, завірену учасником, яка має складатися з: договірної ціни (тверда), локальних кошторисів та підсумкової відомості ресурсів, а так само з кошторисної документації в електронному вигляді (формат іmd. тощо).

Згідно пункту 1.2 Настанови №281 договірна ціна кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі;

інвесторська кошторисна документація сукупність кошторисів, кошторисних розрахунків, відомостей кошторисної вартості пускових комплексів, зведених кошторисних розрахунків вартості об`єкта будівництва або його черг, зведень витрат, пояснювальних записок та відомостей ресурсів, складених на стадії розроблення проектної документації;

Згідно пункту 3.1 Настанови №281 кошторисна вартість об`єкта будівництва, що визначається у складі інвесторської кошторисної документації, використовується для планування капітальних вкладень, фінансування будівництва, проведення процедури закупівлі.

Згідно пункту 3.9 Настанови №281 інвесторська кошторисна документація, складена на стадії П (затверджувальна частина стадії РП), затверджена у складі проектної документації, повинна достовірно визначати кошторисну вартість об`єкта будівництва та давати можливість забезпечити реалізацію рішень, що відображені у проектній документації. На стадії Р можуть уточнюватись окремі об`єктні та локальні кошториси (на види робіт, об`єми по яких не було можливості достовірно визначити (див. пункт 3.27 цієї Настанови)) та відомості ресурсів до них. До інвесторської кошторисної документації додається пояснювальна записка, в якій наводяться показники, прийняті в інвесторській кошторисній документації.

Пунктом 5.2 Настанови №281 передбачено, що договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаєморозрахунків. Форму договірної ціни наведено у додатку 30 цієї Настанови, у разі визначення вартості за укрупненими показниками вартості робіт використовується форма договірної ціни, що наведена в додатку 31 цієї Настанови.

Отже тендерною документацією вимагалось подання учасником кошторису вартості підрядних робіт «Договірна ціна», форма якого наведена в додатку 31 цієї Настанови, та у рядку 8 якої зазначено розрахунок №10 із обгрунтуванням суми коштів на покриття адміністративних витрат будівельної організації.

При цьому розрахунок №10 повинен бути складеним відповідно до пункту 5.17 Настанови №281, оскільки лише у такому разі кошторис вартості підрядних робіт «Договірна ціна» буде відповідати Настанові №281 та підтверджувати, що договірна ціна сформована з урахуванням вимог Настанови №281.

З наданого учасником процедури закупівлі ТОВ «Гарантбуд 2020» розрахунку №10 не вбачається, що договірна ціна сформована з урахуванням вимог пункту 5.17 Настанови №281, що було підставою для отримання позивачем додаткової інформації щодо її формування, як то передбачено пунктом 2 розділу V тендерної документації.

Водночас така додаткова інформація містилась у пояснювальній записці, наданій ТОВ «Гарантбуд 2020», яка відповідно до пункту 1.2 Настанови №281 є складовою інвесторської документації. Отже встановлення відповідачем формування витрат на адміністративні послуги у відповідності до пункту 4.39, замість пункту 5.17 Настанови №281, на підставі пояснювальної записки ТОВ «Гарантбуд 2020» є правомірним, а доводи позивача про те, що пояснювальна записка не вимагалась тендерною документацією, є необгрунтованими.

Згідно підпункту 2 пункту 41 Особливостей (в редакції, яка діяла на час оголошення публічних торгів 17.05.2023) Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

В свою чергу абзац перший частини третьої статті 22 Закону передбачає, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Також згідно вимог підпункту 2 пункту 47 Особливостей Замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Гарантбуд 2020» щодо формування договірної ціни не відповідала вимогам пункту 5.17 Настанови №281 та порушення не могли бути усунені, позивач зобов`язаний був її відхилити та відмінити торги, проте цього не зробив, натомість уклав з ТОВ «Гарантбуд 2020» договір про закупівлю від 14.06.2023 №1.

Наданий позивачем та ТОВ «Будгарант 2020» розрахунок адміністративних витрат по ТОВ «Будгарант 2020» за 2022 рік, згідно якого показник для визначення коштів на покриття адміністративних витрат складає 3,89, а тому у пояснювальній записці помилково зазначено пункт 4.39 замість пункту 5.17 не спростовує доводів відповідача, оскільки не відповідає розрахунку адміністративних витрат №10 (т. 1, а.с. 68), наданому разом з тендерною пропозицією.

Щодо правомірності обраного відповідачем виду усунення порушення вимог закону, то суд зазначає наступне.

Пунктом 5 ч. 7 ст. 8 Закону №922-V111 передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Як вбачається з оспорюваного висновку відповідач, керуючись ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 14.06.2023 №1 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з вказаним способом усунення допущених порушень позивач посилається на неспівмірність наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені, та ризикам, які вони утворюють, а також на недотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних робіт (якими в даному випадку є діти) і публічними інтересами. Також оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Натомість відповідач зазначає, що Особливостями встановлено імперативні вимоги щодо відхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає тендерній документації, та відміни тендеру.

Надаючи оцінку доводам сторін суд зазначає наступне.

Згідно підпункту 2 пункту 41 Особливостей (в редакції, яка діяла на час оголошення публічних торгів 17.05.2023) невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації є підставою для відхилення тендерної пропозиції, а згідно вимог підпункту 2 пункту 47 Особливостей неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, є підставою для відміни відкритих торгів.

Отже у разі дотримання позивачем вимог Особливостей договір закупівлі від 14.06.2023 №1 не був би укладеним.

Таким чином, варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28.09.2023 (справа №140/13717/21).

За цих обставин суд дійшов висновку, що спірний висновок є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування відсутні.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Решта тверджень та посилань сторін судом не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову.

При цьому суд зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст. 5,9, 241-245, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту.

Повний текст рішення складений 6 листопада 2024 року.

Суддя Алла РУДЕНКО