Постанова

від 03.07.2024 по справі 260/7054/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2024 рокуЛьвівСправа № 260/7054/23 пров. № А/857/11551/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіПліша М.А.,

суддів Курильця А.Р.. Мікули О.І.,

за участю секретаря судового засіданняЄршової Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 25 березня 2024 року (головуючий суддя Ващилін Р.О., м. Ужгород, повний текст 04.04.2024) по справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Санторіс» про визнання протиправним висновку про результати моніторингу закупівлі,-

В С Т А Н О В И В :

Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» звернулося в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу публічної закупівлі №UA-2023-05-19-002685-а.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 25 березня 2024 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу публічної закупівлі №UA-2023-05-19-002685-а від 02.08.2023.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Державна аудиторська служба України оскаржила його в апеляційному порядку, просить таке скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

В апеляційній скарзі зазначає, що відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 частина перша статті 1 Закону № 922).

При цьому, Закон № 922 не наділяє учасників процедури закупівлі таким правом, як на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих пунктів (положень, умов тощо) тендерної документації або визначати на власний розсуд обсяги та вид інформації (спосіб подання або затвердження документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації.

А тому із зазначеного випливає, що тендерна пропозиція учасника, яка не відповідає умовам тендерної документації замовника, у тому числі тим умовам, які замовник визначив на підставі абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922, підлягає безумовному відхиленню Замовником.

Стаття 31 Закону № 922 є імперативною нормою права, має для Замовника зобов`язальний характер та не підлягає суб`єктивному тлумаченню Замовником.

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до вимог розділу 2 «Інформаційна довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» додатка 1 тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність у Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) із зазначенням: найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвід роботи на цій посаді в підприємстві (роки), із зазначенням - штатний/цивільно-правова угода за формою та встановленою мінімальною кількістю працівників.

Серед мінімально необхідної кількості працівників, яку повинен підтвердити учасник у складі своєї тендерної пропозиції відповідно до таблиці для виконання робіт згідно з предметом закупівлі, замовник визначив наявність у учасників інженера-проектувальника (інженернобудівельне проектування у частині кошторисної документації) мінімум 1 особа.

Також, Замовник відповідно до умов тендерної документації вимагав від учасників подання у складі тендерної пропозиції сканованих копій дипломів працівників, які мають вищу освіту.

На виконання зазначених умов учасник ТОВ «САНТОРІС» надав довідку про наявність персоналу відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 23.05.2023 № 23/0523-3, в якій зазначив, зокрема, інформацію про інженера з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_1 .

Однак, учасник ТОВ «САНТОРІС» у складі тендерної пропозиції не надав диплом про вищу освіту ОСОБА_1 , чим не підтвердив кваліфікацію працівника, який має відповідний рівень знань для можливості виконання робіт на займаній посаді інженера-проектувальника та недотримався вимог розділу 2 «Інформаційна довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» додатка 1 тендерної документації. , і

При цьому, апелянт зазначає, що сертифікат - це документ, який підтверджує факт навчання людини на основі короткострокової програми (наприклад, за курсом підвищення кваліфікації, освоєння будь-якого ПЗ, методики ведення обліку);

При цьому, диплом - офіційний документ про закінчення середнього спеціального або закладу вищої освіти та присвоєння відповідної кваліфікації, також офіційний документ про присвоєння наукового ступеня або звання. Диплом є базовим рівнем освітньої кваліфікації.

Вважає, що наданий кваліфікований сертифікат серія НОМЕР_1 ОСОБА_1 не підтверджує наявності диплому.

Окрім цього, звертає увагу, що відповідно до положень Закону № 922 усі документи, що подає учасник, обов`язково повинні бути подані Замовнику через електронну систему закупівель у складі тендерної пропозиції та до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Отже, в діях Замовника правильно установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922, позаяк Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «САНТОРІС» як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922 та уклав з ним договір.

Такі висновки Держаудитслужби повністю узгоджуються із судовою практикою Верховного Суду.

Щодо порушення частини восьмої статті 12 Закону № 922 то апелянт зазначає, що в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив: «...позивач, всупереч приписів ч. 8 ст. 12 Закону, в п. 2 розділу V тендерної документації висунув вимогу про надання договірної ціни з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами у паперовому вигляді. ...Враховуючи, що принцип прозорості повинен застосовуватись на усіх етапах закупівель, а електронна система закупівель забезпечує, зокрема обмін інформацією і документами саме в електронному вигляді, суд вважає, що вказані пункти Тендерної документації Замовника суперечать вимогам Закону. Поряд з цим, на думку суду, обраний Держаудитслужбою спосіб усунення виявленого в цій частині порушення процедури закупівлі є надмірним та не пропорційне по відношенню до заявленої мети.».

При цьому, апелянт зазначає, що відповідно до частин третьої, восьмої статті 12 Закону № 922 під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Отже, з огляду на те, що Замовник установив у тендерній документації вимогу щодо надання документів у паперовому вигляді, а саме: надання договірної ціни з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами у паперовому вигляді, відповідно Замовник порушив приписи частини восьмої статті 12 Закону № 922.

Такі висновки Держаудитслужби повністю узгоджуються із судовою практикою Верховного Суду.

Суд першої інстанції погодився із твердженнями Держаудитслужби щодо виявленого порушення частини восьмої статті 12 Закону № 922, однак дійшов висновку, що «обраний Держаудитслужбою спосіб усунення виявленого в цій частині порушення процедури закупівлі є надмірним та не пропорційне по відношенню до заявленої мети.».

Держаудитслужба акцентує увагу, що спосіб усунення порушення законодавства у сферу публічних закупівель, що зафіксований в оскаржуваному висновку, був визначений Відповідачем з урахуванням усіх порушень, що були виявлені за результатами моніторингу процедури закупівлі ІВ: иА-2023-05-19-002685-а, проведеної Замовником, тобто за сукупністю порушення частини восьмої статті 12 та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 та з урахуванням того, що у разі дотримання замовником вимог Закону № 922 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено, а не лише на підставі виявленого порушення частини восьмої статті 12 Закону № 922, як про це зазначає суд першої інстанції.

Зі змісту зазначеного пункту Порядку № 552 встановлено, що він містить вказівку для органу державного фінансового контролю зазначити у висновку про результати моніторингу закупівлі структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути виявлені порушення, тобто посилання на нормативно-правовий акт, який визначає саме межі повноважень Держаудитслужби в частині зобов`язання замовника усунути виявлені порушення у сфері публічних закупівель, а не визначає конкретного заходу або дій, яких Замовник повинен вжити для усунення виявлених порушень.

Зобов`язальний характер висновку щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, а тому визначає імперативний обов`язок щодо визначення способу його усунення.

Поряд із цим спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель Законом № 922 не визначено.

Отже, заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору, тобто визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі.

Окрім цього, частина восьма статті 8 Закону № 922 містить імперативні норми права, які визначають можливі варіанти дій Замовника, після оприлюднення висновку про результати моніторингу закупівлі, а саме: замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення і порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У цьому випадку Замовник не застосував жодного з варіантів, що був передбачений законодавцем для Замовника.

Отже, Держаудитслужба при зобов`язанні усунення порушення чітко дотримувалася норм та вимог, установлених Законом № 922.

З огляду на зазначене та враховуючи, що Закон № 922 взагалі не визначає способу усунення порушення, а також такі способи (види, найменування) усунення порушення не містить жодне судове рішення Верховного Суду, Держаудитслужба вважає, що оскаржуваний висновок повністю відповідає судовій практиці Верховного Суду, позаяк містить чітко визначений (конкретизований) один із можливих способів усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Зазначене цілком узгоджується із судовою практикою Верховного Суду, викладеною у постанові від 04.05.2023 у справі № 640/17543/20.

Отже, з урахуванням відомостей та документів, що оприлюднені в електронній системі закупівель, порушень, виявлених за результатами моніторингу процедури закупівлі ПЭ: ИА-2023-05-19-002685-а та джерела фінансування закупівлі, Держаудитслужба правомірно визначила Замовнику спосіб усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором.

У відповідності до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що 19 травня 2023 року Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» через систему електронних закупівель ProZorro оголосило проведення публічної закупівлі UA-2023-05-19-002685-a за процедурою відкритих торгів з особливостями: Капітальний ремонт мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення С 070902 Верхнє Водяне Солотвино км 6+421. Коригування (ДК 021:2015: 45220000-5 Інженерні та будівельні роботи).

Відповідно до відомостей протоколу розкриття тендерних пропозицій від 29 травня 2023 року бажання взяти участь у процедурі закупівлі виявив один учасник, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю «Санторіс». За результатами розгляду поданої зазначеною юридичною особою тендерної пропозиції у зв`язку з її відповідністю кваліфікаційним критеріям така відхилена не була.

З огляду на те, що у закупівлі прийняв участь 1 учасник, то подана ТОВ «Санторіс» пропозиція була визначена, як найбільш економічно вигідна. Такого учасника було визнано переможцем закупівлі та запропоновано укласти договір.

22 червня 2023 року між ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» (замовник) та ТОВ «Санторіс» (підрядник) укладено договір підряду №46, відповідно до умов якого підрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, на свій ризик, власними силами і засобами, виконати роботи «Капітальний ремонт мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення С 070902 Верхнє Водяне Солотвино км 6 + 421. Коригування», відповідно до затвердженої проєктно-кошторисної документації в обумовлений цим договором строк.

14 липня 2023 року у зв`язку з виявленими органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, на підставі наказу Державної аудиторської служби України (далі Держаудитслужба) 13.07.2023 №219 розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-19-002685-a.

За результатами проведення вказаного моніторингу посадовою особою Держаудитслужбою складено висновок від 02 серпня 2023 року, відповідно до якого встановлено порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям установлено порушення вимог ч. 8 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі».

Моніторингом з`ясовано, що учасник ТОВ «САНТОРІС» всупереч вимогам тендерної документації у складі тендерної пропозиції не надав диплом про вищу освіту ОСОБА_1 , чим не підтвердив кваліфікацію працівника, який має відповідний рівень знань для можливості виконання робіт на займаній посаді інженера-проектувальника. Окрім того, в п. 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» до тендерної документації замовник вимагав надати договірну ціну у паперовому вигляді з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер), чим порушив вимоги ч. 8 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язала ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» здійснити заходи щодо усунення порушення, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Постановляючи рішення, суд першої інстанції віно зазначив, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються нормами Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі Особливості).

Так, порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано положеннями ст. 8 Закону.

Частиною 1 зазначеної статті встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно ч. 6 ст. 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, в тому числі, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (п.п. 4, 5 ч. 7 ст. 8 Закону).

У даній спірній ситуації судом першої інстанції зґясовано, що з п. 1 констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-19-002685-a вбачається, що на виконання вимог розділу 2 «Інформаційна довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Додатку 1 тендерної документації Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність у Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) із зазначенням: найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвід роботи на цій посаді в підприємстві (роки), із зазначенням - штатний / цивільно-правова угода за формою та встановленою мінімальною кількістю працівників. Серед мінімально необхідної кількості працівників, яку повинен підтвердити учасник у складі своєї тендерної пропозиції відповідно до Таблиці для виконання робіт згідно предмету закупівлі, замовник визначив наявність у учасників інженера-проектувальника (інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації) мінімум 1 особа. Також, Замовник вимагає від учасників надання до тендерної пропозиції сканованих копій дипломів працівників, які мають вищу освіту.

На виконання вищевказаних умов учасник ТОВ «Санторіс» надав довідку про наявність персоналу відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 23.05.2023 №23/0523-3, в якій зазначив, зокрема, інформацію про інженера з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_1 . Однак, учасник ТОВ «Санторіс» у складі тендерної пропозиції не надав диплом про вищу освіту ОСОБА_1 , чим не підтвердив кваліфікацію працівника, який має відповідний рівень знань для можливості виконання робіт на займаній посаді інженера-проектувальника та недотримався вимоги розділу 2 «Інформаційна довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Додатку 1 тендерної документації.

Отже, замовник на порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Санторіс» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого ст. 16 Закону та уклав з ним договір.

Також, за результатами моніторингу установлено, що відповідно до п. 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» до тендерної документації Замовник вимагає надання договірної ціни у паперовому вигляді з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер).

Таким чином, Замовник установив у тендерній документації вимогу щодо надання документів у паперовому вигляді, чим порушив вимоги ч. 8 ст. 12 Закону, якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі.

Надаючи оцінку правомірності вищезазначених висновків Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-19-002685-a, та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що тендерною документацією, в розумінні норм п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону, є документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

В свою чергу тендерною пропозицією є пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону).

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно ч. 2 зазначеної статті замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Вказане кореспондується також з нормами ч. 2 ст. 22 Закону, відповідно до яких у тендерній документації зазначаються, в тому числі, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Судом першої інстанції встановлено, що у розробленій ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області», як замовником процедури закупівлі UA-2023-05-19-002685-a, тендерній документації було зобов`язано учасника процедури закупівлі на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) подати інформаційну довідку за встановленою формою, в якій зазначити наступні відомості: посада; ПІБ; освіта/найменування навчального закладу/спеціальність; загальний стаж роботи у дорожньому господарстві; досвід роботи на цій посаді в підприємстві; штатний / цивільно-правова угода. Окрім того, передбачено, що до тендерної пропозиції додаються скановані копії дипломів працівників, які мають вищу освіту.

На виконання зазначеної вимоги тендерної документації ТОВ «Санторіс» надало у складі своєї тендерної пропозиції інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід №23/05/23-3 від 23.05.2023, в якій, серед іншого, зазначено інженера з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_1 . Окрім того, зазначено, що такий працівник має вищу освіту Київський автомобільно-дорожній інститут за спеціальністю інженер шляхів сполучення з загальним стажем роботи у дорожньому господарстві 47 років та досвідом роботи на цій посаді в підприємстві 2 роки.

Окрім того, ТОВ «Санторіс» долучено копію наказу (розпорядження) №86-К від 14 квітня 2021 року про прийняття ОСОБА_1 на роботу в ТОВ «Санторіс» на посаду інженера з проектно-кошторисної роботи та копію кваліфікаційного сертифікату відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, виданого Всеукраїнською громадською організацією «Гільдія проектувальників у будівництві» №014449 від 14.06.2018, відповідно до якого ОСОБА_1 пройшла професійну атестацію, що підтверджує її відповідність кваліфікаційним вимогам у сфері діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, професійну спеціалізацію, необхідний рівень кваліфікації і знань в категорії інженер-проектувальник.

При цьому, судом першої інстанції слушно зазначено, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 №687-XIV (далі Закон №687), архітектор (інженер), що має кваліфікаційний сертифікат, - фахівець, який за результатами атестації отримав такий сертифікат, що надає йому повноваження ведення особистої діяльності у сфері архітектурної діяльності, і який несе відповідальність за результати своєї роботи.

Нормами ст. 17 Закону №687 передбачено, що до професійної атестації допускаються громадяни, які здобули вищу освіту за освітньо-кваліфікаційними рівнями бакалавра, спеціаліста, магістра за напрямом професійної атестації відповідно до кваліфікаційних вимог та мають стаж роботи за фахом не менш як три роки.

Для проведення професійної атестації громадяни подають заяву про допуск до проведення професійної атестації у паперовій формі або в електронній формі через електронний кабінет користувача Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва чи іншу державну інформаційну систему, інтегровану з Єдиною державною електронною системою у сфері будівництва, до якої додаються, серед іншого, засвідчені в установленому порядку копії документів про освіту.

Громадянам, які пройшли професійну атестацію, видається відповідний кваліфікаційний сертифікат. Видача кваліфікаційного сертифіката здійснюється на підставі прийнятого рішення про видачу кваліфікаційного сертифіката шляхом внесення запису до Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва. Громадяни, які пройшли професійну атестацію, набувають права на виконання відповідних видів робіт з дня внесення до Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва запису про кваліфікаційний сертифікат.

З огляду на це, суд першої інстанції підставно вважав, що кваліфікаційний сертифікат, виданий Всеукраїнською громадською організацією «Гільдія проектувальників у будівництві», є належним доказом на підтвердження наявності в інженера-проектувальника вищої освіти, оскільки її відсутність виключає можливість отримання такого.

Більше того, у відповідь на надісланий в ході проведення моніторингу запит Держаудитслужби ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» надала копію диплому ОСОБА_1 №885108, відповідно до якого остання в 1973 році закінчила повний курс навчання в Київському автомобільно-дорожньому інституті, за результатами чого їй присвоєно кваліфікацію інженер шляхів сполучення.

З огляду на це, суд вірно вважав, що навіть враховуючи факт неподання ТОВ «Санторіс» у складі своєї тендерної пропозиції копії диплому ОСОБА_1 , факт наявності в такої знань та досвіду, необхідних для виконання передбачених умовами процедури закупівлі робіт, був підтверджений відповідними документами.

Крім того, судом правильно у даній спірній ситуації враховано, що згідно з висновками Верховного Суду в постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а при вирішенні спору необхідно виходити з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

З огляду на це, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції, що запропонований Держаудитслужбою спосіб усунення порушень процедури закупівлі UA-2023-05-19-002685-a шляхом розірвання вже укладеного договору не може вважатися пропорційним виявленому в ході проведення моніторингу порушенню в частині ненадання учасником закупівлі копії диплому свого працівника, за встановлених судом обставин підтвердження наявності в такого вищої освіти іншими доказами, оскільки може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору, матиме негативні наслідки як для репутації позивача, так і завдасть матеріальної шкоди державі.

Щодо порушення замовником ч. 8 ст. 12 Закону в частині зазначення у тендерній документації вимоги надати договірну ціну у паперовому вигляді з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер), суд правильно вказав, що нормами ч. 8 ст. 12 Закону передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Судом встановлено, що в п. 2 розділу V тендерної документації, ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» зазначила, що «учасник-переможець протягом 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, з метою підтвердження достовірності інформації, щодо ціни пропозиції надає Замовнику розрахунок ціни тендерної пропозиції.

Розрахунок договірної ціни здійснюється Переможцем у будь-якому програмному комплексі, рекомендованому Мінрегіонбудом України, в якому враховані останні зміни з ціноутворення.

Договірна ціна надається Замовнику у паперовому вигляді з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер).

Договірна ціна - це ціна за результатами проведеної процедури відкритих торгів. У ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціни) кожен учасник процедури фіксує однакову суму коштів на покриття ризиків усіх учасників дорожніх робіт та послуг, у розмірі 331711 грн. без ПДВ. Ця сума коштів відображається в подальшому в договірній ціні.»

Відповідач вважає, що порушення позивачем вимоги ч. 8 ст. 12 Закону має бути наслідком припинення зобов`язань за укладеним договором.

Оцінюючи такі доводи Держаудитслужби, суд першої інстанції правильно зазначив, що одним із принципів здійснення публічних закупівель, відповідно до ст. 5 Закону, є відкритість та прозорість на у всіх стадіях закупівлі. З цією метою законодавець визначив процедуру подання інформації під час проведення закупівлі в електронному вигляді через електронну систему закупівель та встановив заборону вимагати від учасників подання інформації у паперовому вигляді.

Однак, позивач, всупереч приписів ч. 8 ст. 12 Закону, в п. 2 розділу V тендерної документації висунув вимогу про надання договірної ціни з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами у паперовому вигляді.

При цьому, суд вірно зауважив, що доводи позивача про те, що вказана правова норма стосується учасника торгів, а не переможця, суд вважає безпідставними, оскільки із аналізу норм Закону вбачається, що публічні закупівлі здійснюється поетапно, завершальним етапом якого є укладення та виконання договору. При цьому, відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону, переможцем є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Враховуючи, що принцип прозорості повинен застосовуватись на усіх етапах закупівель, а електронна система закупівель забезпечує, зокрема обмін інформацією і документами саме в електронному вигляді, суд вважає, що вказані пункти Тендерної документації Замовника суперечать вимогам ст. 8 Закону.

Поряд з цим, суд підставно вважав, що обраний Держаудитслужбою спосіб усунення виявленого в цій частині порушення процедури закупівлі є надмірним та не пропорційне по відношенню до заявленої мети.

Так, метою публічних закупівель є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель товарів (робіт, послуг) за бюджетні кошти, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції та забезпечення розвиток добросовісної конкуренції.

Нормами ст. 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Судом першої інстанції встановлено, що ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» у своїй тендерній документації встановило вимогу, що суперечить одному з принципів здійснення публічних закупівель, а саме: вимога щодо подання переможцем закупівлі договірної ціни у паперовому вигляді. Разом з тим, на думку суду, порушення цього принципу в даному випадку не призвело до нівелювання суті публічних закупівель: об`єктивного визначення переможця, виключення корупційних ризиків та сприяння розвитку конкурентного середовища.

Однак, запропонований відповідачем спосіб усунення порушення шляхом розірвання раніше укладеного з переможцем договору суд вірно вважав крайнім заходом державного втручання у сфері нагляду за публічними закупівлями. Такий спосіб матиме не тільки негативні наслідки для репутації позивача та завдасть матеріальної шкоди державі, але й негативно вплине на переможця закупівель ТОВ «Санторіс», що в даному випадку не має жодного відношення до допущених замовником порушень.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

«Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що ставиться для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар».

Проаналізувавши допущене позивачем порушення вимог законодавства про публічні закупівлі, суд дійшов обґрунтованого висновку, що таке жодним чином не призвело до неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не зумовило виникнення обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

При цьому, переможець процедури закупівлі не може нести відповідальності за ймовірно допущені замовником процедурні порушення при проведенні публічної закупівлі.

Так, ч. 1 ст. 44 Закону визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Отже, провівши правовий аналіз законодавчих норм, що регулюють спірні правовідносини крізь призму встановлених судом обставин справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, суд першої інстанції вірно встановив обставини справи, правильно застосував норми процесуального права, відтак рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 25 березня 2024 року по справі №260/7054/23 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М.А. Пліш

Судді А.Р. Курилець

О.І. Мікула

повний текст складено 11.07.2024