Ухвала

від 11.06.2024 по справі 766/3025/24

ХЕРСОНСЬКИЙ МІСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №766/3025/24

н/п 1-кс/766/4280/24

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2024 року

Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , підозрюваного ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , розглянувши клопотання старшого слідчого СВ відділу поліції № 2 Херсонського районного управління поліції ГУНП в Херсонській області ОСОБА_6 про відсторонення ОСОБА_4 від посади директора ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ»

встановила:

Слідчий звернулася до слідчого судді з клопотанням про відсторонення ОСОБА_4 від посади директора ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ» строком на два місяці.

Обґрунтування клопотання:

Слідчим відділом ВП №2 ХРУП ГУНП в Херсонській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні за №42024232010000002 від 17.01.2024, за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України, в якому ОСОБА_4 повідомлено про підозру.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи директором ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ», являючись службовою особою, займаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, згідно з приміткою ч.3 ст.18 КК України, діючи з прямим умислом, незаконно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, протягом грудня 2023 року (більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено) умисно вніс до офіційних документів, а саме до договору №228/2023 від 04.12.2023, акту №1 приймання виконаних будівельних робіт від 12.12.2023 з додатками, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 12.12.2023, акту №2 приймання виконаних будівельних робіт від 25.12.2023 з додатками, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 25.12.2023, завідомо неправдиві відомості.

Так, ОСОБА_4 , являючись директором ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ», мав повноваження на управління (керівництво) підприємством ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ». Також, згідно п.1.4, 1.5 Статуту підприємства, ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ» є юридичною особою, має рахунки в банках, печатку та штамп із зазначенням свого найменування, іншу атрибутику.

ОСОБА_4 будучи директором вказаного підприємства, тим самим виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто є службовою особою.

Також встановлено, що рішенням Головного управління ДПС у м.Києві №35303/26-15-04-13 від 31.03.2020 відповідно до підпункту «г» пункту 184.1 статті 184 Податкового кодексу України ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ» анульовано реєстрацію платника податку на додану вартість. Таким чином, ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ» з 31.03.2020 перебуває на загальній системі оподаткування.

В подальшому, ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ» в особі директора ОСОБА_4 , який діє на підставі Статуту та Відділом з питань цивільного захисту Херсонської міської ради 04.12.2023 укладено договір №228/2023 «Поточний ремонт найпростішого укриття для колективного захисту населення за адресою: м. Херсон, вул. Є.Патона, 25». При цьому в договорі та додатків до нього, а також акту №1 приймання виконаних будівельних робіт від 12.12.2023 з додатками, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 12.12.2023, акту №2 приймання виконаних будівельних робіт від 25.12.2023 з додатками, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 25.12.2023, ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ» було зазначено договірну ціну, ціну виконаних робіт та в тому числі ПДВ. Як наслідок. на підставі зазначених документів відділом з питань цивільного захисту Херсонської міської ради з ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ» проведено розрахунки за договором №228/2023 від 04.12.2023 в сумі 848 424 гривень в тому числі ПДВ 141 404 гривень, однак ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ» з 31.03.2020 перебуває на загальній системі оподаткування, не є платником податку на додану вартість.

В результаті своїми умисними діями ОСОБА_4 , будучи директором ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ» наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, будучи службовою особою, протягом грудня 2023 року, перебуваючи в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , (точні дату та час досудовим розслідуванням не встановлено), вніс завідомо неправдиві відомості до офіційних документів, а саме до договору №228/2023 від 04.12.2023, акту №1 приймання виконаних будівельних робіт від 12.12.2023 з додатками, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 12.12.2023, акту №2 приймання виконаних будівельних робіт від 25.12.2023 з додатками, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 25.12.2023, а саме відомості щодо ПДВ, що призвело до неправомірного заволодіння бюджетних коштів у розмірі 141 404 гривень.

Таким чином, ОСОБА_4 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є: службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей.

Крім того ОСОБА_4 підозрюється в тому, що він будучи призначений - директором ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ», незаконно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, в період часу з 04.12.2023 по 27.12.2023 незаконно заволодів чужим майном, а саме бюджетними коштами на загальну суму 141 404 гривень за наступних обставин.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи директором ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ», являючись службовою особою, займаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, згідно з приміткою ч.3 ст.18 КК України, незаконно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, протягом грудня 2023 року (більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено) умисно вніс до офіційних документів, а саме до договору №228/2023 від 04.12.2023, акту №1 приймання виконаних будівельних робіт від 12.12.2023 з додатками, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 12.12.2023, акту №2 приймання виконаних будівельних робіт від 25.12.2023 з додатками, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 25.12.2023, завідомо неправдиві відомості.

Так, ОСОБА_4 , являючись директором ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ», має рахунки в банках, печатку та штамп із зазначенням свого найменування, іншу атрибутику.

Як наслідок, ОСОБА_4 будучи директором вказаного підприємства, тим самим виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто є службовою особою.

Також встановлено, що рішенням Головного управління ДПС у м.Києві №35303/26-15-04-13 від 31.03.2020 відповідно до підпункту «г» пункту 184.1 статті 184 Податкового кодексу України ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ» анульовано реєстрацію платника податку на додану вартість. Таким чином, ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ» з 31.03.2020 перебуває на загальній системі оподаткування.

В подальшому, ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ» в особі директора ОСОБА_4 , який діє на підставі Статуту та Відділом з питань цивільного захисту Херсонської міської ради 04.12.2023 укладено договір №228/2023 «Поточний ремонт найпростішого укриття для колективного захисту населення за адресою: м.Херсон, вул.Є.Патона, 25». При цьому в договорі та додатків до нього, а також акту №1 приймання виконаних будівельних робіт від 12.12.2023 з додатками, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 12.12.2023, акту №2 приймання виконаних будівельних робіт від 25.12.2023 з додатками, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 25.12.2023, ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ» було зазначено договірну ціну, ціну виконаних робіт та в тому числі ПДВ. Як наслідок. на підставі зазначених документів відділом з питань цивільного захисту Херсонської міської ради з ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ» проведено розрахунки за договором №228/2023 від 04.12.2023 в сумі 848 424 гривень в тому числі ПДВ 141 404 гривень, однак ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ» з 31.03.2020 перебуває на загальній системі оподаткування, не є платником податку на додану вартість.

Виходячи з вищевикладеного, директор ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ» ОСОБА_4 своїми умисними діями шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем заволодів чужим майном, а саме бюджетними коштами на загальну суму 141 404 гривень, чим спричинив збитки Херсонській міській раді на суму 141 404 гривень.

Таким чином, ОСОБА_4 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчинене в умовах воєнного стану.

У вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 191 та ч.1 ст.366 КК України підозрюється: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Вахрушеве Луганської області, українець, громадянин України, не одружений, нікого на утриманні не має, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимий, директор ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ» (код ЄДРПОУ 41510145).

Обґрунтованість підозри підтверджується зібраними матеріалами кримінального провадження, копії яких надаються до клопотання, а саме: рапортом про виявлення кримінального правопорушення; відповіддю Головного управління ДПС у м.Києві; тимчасовим доступом в Головному управлінні ДПС в Одеській області; наданими копіями ХМВА, а саме: договору №228/2023 від 04.12.2023 з додатками, акту №1 приймання виконаних будівельних робіт від 12.12.2023 з додатками, акту №1 приймання виконаних будівельних робіт від 12.12.2023 з додатками, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 12.12.2023, акту №2 приймання виконаних будівельних робіт від 25.12.2023 з додатками, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 25.12.2023; протоколами допиту свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ; висновком судової економічної експертизи №24-2429; повідомленням про підозру ОСОБА_4 ; іншими матеріалами кримінального провадження.

Встановивши наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення злочину, відповідно до ст.ст. 42, 276, 277, 278 КПК України, ОСОБА_4 28.05.2024 р. вручено письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст. 191 та ч.1 ст.366 КК України.

З 01.06.2023 по сьогодні ОСОБА_4 виконує обов`язки директора ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ», є службовою особою, займає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, згідно з приміткою ч.3 ст.18 КК України.

Вчинення вказаних кримінальних правопорушень стало можливим завдяки посадовому становищу ОСОБА_4 , зокрема виконання покладених на нього посадових обов`язків як директора ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ» та на даний час наявний ризик знищення або переховування ОСОБА_4 документів, які можуть мати значення доказів у кримінальному провадженні, проте на даному етапі досудового розслідування не були вилучені (оригінали договору №228/2023 від 04.12.2023, акту №1 приймання виконаних будівельних робіт від 12.12.2023 з додатками, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 12.12.2023, акту №2 приймання виконаних будівельних робіт від 25.12.2023 з додатками, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 25.12.2023), крім того може незаконно впливати на свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

У зв`язку з вищевикладеним, виникла необхідність у відстороненні підозрюваного ОСОБА_4 від посади директора ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ».

Свідки, яких необхідно допитати під час розгляду даного клопотання, відсутні.

Доводи сторін у судовому засіданні:

Прокурор в судовому засіданні просив клопотання задовольнити за підставами, викладеними у клопотанні.

Захисник заперечувала проти задоволення клопотання. На обґрунтування своїх заперечень послалася на те, що прокурором не надано жодних доказів існування ризиків, зазначених у клопотанні. Пояснила, що кримінальне провадження відкрито 17.01.2024, її підзахисний дізнався про підозру лише 28.05.2024, за цей час органом досудового розслідування вчинено всі заходи для отримання необхідних їм документів, крім того, всі договори, на які посилається прокурор, є господарськими, виконаними та такими що стосуються бюджетних коштів, а тому разом із актами виконаних робіт перебувають у державній казначейській службі та викладені на сайті Прозорро, як того вимагає чинне законодавство, а тому є у вільному доступі для слідства. Більш того, всі подібні господарські договори складаються у двох примірниках та наявні у другої сторони договору, а тому є у підрядника договору та благополучно у нього вилучено слідством. Щодо здійснення тиску на свідків захисник пояснила, що свідок ОСОБА_9 , на якого посилається сторона обвинувачення, вже надав свої показання, є посадовою особою замовника, тому не перебуває у трудових відносинах з її підзахисним та незрозуміло яким чином і у який спосіб ОСОБА_4 може впливати на нього, тим більше свідки повідомлені про відповідальність за дачу неправдивих показань. Також повідомила, що у слідства відсутні докази умисного заволодіння ОСОБА_4 бюджетними коштами, орган досудового розслідування фактично втрутився у господарську діяльність підприємства, що негативно вплинуло на її підзахисного, який одружений, має на утриманні малолітню дитину, є вимушено переміщеною особою, наразі житло у м. Херсоні є затопленим, пошкодженим і сім`я вимушена винаймати житло у іншому місті, відсторонення від посади її підзахисного призведе по значного погіршення його матеріального становища зі всіма іншими наслідками.

Підозрюваний підтримав все сказане його захисником та просив відмовити у задоволенні клопотання.

Мотивація суду:

Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходами забезпечення кримінального провадження серед іншого є і відсторонення від посади (ст. 131 КПК України).

Статтею 132 КПК передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звертається із клопотанням.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Відповідно до ст. 154 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу

Статтею 155 КПК України визначено, що прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження із клопотанням про відсторонення особи від посади.

У клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) виклад обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на обставини; 4) посада, яку обіймає особа; 5) виклад обставин, що дають підстави вважати, що перебування на посаді підозрюваного, обвинуваченого сприяло вчиненню кримінального правопорушення; 6) виклад обставин, що дають підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином; 7) перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час розгляду клопотання (ч. 2 ст. 155 КК України). До клопотання також додаються: 1) копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання; 2) документи, які підтверджують надання підозрюваному, обвинуваченому копій клопотання та матеріалів, що обґрунтовують клопотання (ч. 3 ст. 155 КПК України).

Із вказаної норми КПК України слідує, що клопотання має містити короткий виклад обставин кримінального правопорушення, в основний його зміст має складати виклад обставин що дають підстави вважати, що перебування на посаді підозрюваного, обвинуваченого сприяло вчиненню кримінального правопорушення. Натомість, в порушення вимог КПК України, основний зміст клопотання складає виклад обставин кримінального правопорушення на 6-ти сторінках. І тільки один абзацклопотання слідчийприсвятив ризикам. До того ж, викладаючи обставини кримінального правопорушення, слідчий кілька разів повторив на підставі чого ОСОБА_4 є директором та інші факти, що вже вказує на відсутність ризиків перебування підозрюваного на посаді.

Стаття 43 Конституції України передбачає, кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, тому будь-які обмеження щодо реалізації цього права, в тому числі і відсторонення від посади під час кримінального провадження, повинно здійснюватись виключно з підстав та у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 157 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного або обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

З клопотання прокурора вбачається, що ним визначено два основні ризики можливий вплив на свідків та ризик знищення або переховування документів підозрюваним.

Оцінюючи можливість незаконного впливу на свідків та інших учасників кримінального провадження, суд керується загальними засадами кримінального провадження, а саме принципами законності та верховенства права (п. п. 1-2, ч. 1 ст. 7 КПК України). Судове рішення повинно бути обґрунтованим і вмотивованим (ч. 1 ст. 370 КПК України). Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до правил оцінки доказів (ч. 3 ст. 370 КПК України). Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, суд повинен виносити вмотивовані рішення (наприклад, Рішення Великої Палати у справі Moreira Ferreira проти Португалії (no. 2) від 11.07.2007, Заява №19867/12, параграф 84). Вмотивованість вимагає від суду чітко вказати на підстави тієї чи іншої аргументації.

Таким чином, необхідно встановити, чи достатньо доведено ризик можливого впливу на осіб у кримінальному провадженні. Застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, з метою запобігання вищевказаним ризикам, передбачає доведення в сукупності фактів, які свідчать про існування таких ризиків та наявності в обвинуваченого можливості здійснення протиправних дій шляхом використання займаної посади. При прийняті рішення про відсторонення обвинуваченої особи від займаної посади судом повинні належним чином досліджуватись мотиви, наведені в клопотанні, правова підстава, а також оцінюватись ефективність застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження поряд із наслідками такого застосування для інших осіб.

При цьому, суд критично оцінює доводи сторони обвинувачення стосовно того, що ОСОБА_4 може впливати на свідків, спілкуючись з ними навіть не будучи відстороненим від посади, оскільки як вбачається з клопотання прокурора про відсторонення від посади наведених вище вимог закону не дотримано. Так, згідно клопотання доводи про наявність існування ризиків незаконного впливу на свідків у кримінальному провадженні, в більшій мірі ґрунтуються на припущеннях, що є неприпустимим. Будь-яких доказів на користь існування зазначених в клопотанні ризиків стороною обвинувачення не надано.

Більше того, ризики, на які посилається прокурор, можуть бути задоволені за рахунок покладених на підозрюваного обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України, а не шляхом відсторонення від займаної посади (наприклад, зобов`язання утримуватись від спілкування з будь-якою особою у кримінальному провадженні), проте лише у тому разі, якщо будуть надані належні і допустимі докази, що ОСОБА_4 вживає заходів впливу на свідків з метою зміни ними показань у даному кримінальному провадженні.

Щодо ризику знищення або переховування підозрюваним документів, слідчим суддею встановлено, що стороною обвинувачення зазначено договори та акти приймання виконаних будівельних робіт та витрати, які пов`язані із використанням бюджетних коштів, оплата яких відбувається через державну казначейську службу, а отже, примірник договору містить у відповідній державній установі. Крім того, договори, пов`язані із державними закупівлями розміщуються на відповідних сайтах, які є у вільному доступі кожної особи. А також, договори є господарськими та укладеними у двох примірниках, один з яких орган досудового розслідування може отримати у контрагента договору. Стороною обвинувачення не доведено належної потреби досудового розслідування, які б виправдовували такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого. Відсторонення підозрюваного від посади не є належним заходом виконання завдання, для виконання якого слідчий звертається із клопотанням.

З огляду на викладене, слідчий суддя приходить до висновку, що підстав для задоволення клопотання не вбачається, оскільки останнє є недоведеним.

Керуючись ст.ст.154, 156, 157 КПК України, слідчий суддя

постановила:

Відмовити старшому слідчому СВ відділу поліції № 2 Херсонського районного управління поліції ГУНП в Херсонській області ОСОБА_6 у задоволенні клопотання про відсторонення ОСОБА_4 від посади директора ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ».

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена шляхом подання протягом п`яти днів апеляційної скарги безпосередньо до Херсонського апеляційного суду.

Слідчий суддя ОСОБА_1