Рішення

від 15.07.2024 по справі 420/9527/24

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/9527/24

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Катаєвої Е.В., розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65107) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 2, м. Дніпро, 49600), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «БУД-МАРКА» (вул. Отамана Головатого, 111, м. Одеса, 65003) про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

До суду з адміністративним позовом звернувся Департамент капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації (далі Департамент ООДА) до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «БУД-МАРКА», в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 12.03.2024, складений за результатом моніторингу закупівлі №UA-2023-11-24-001656-a.

Представник позивача зазначив, що 12.09.2023 Східним офісом Держаудитслужби було опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Департаменту ООДА за №UA-2023-11-24-001656-a та предметом закупівлі: «Капітальний ремонт (частковий) системи опалення Опорного закладу ліцею №3 Березівської міської ради Одеської області (корпус А, корпус Б, корпус В за адресою: 67300, Одеська обл., Березівський район, м. Березівка, вул. М. Грушевського, 5; корпус початкової школи за адресою: 67300, Одеська обл., Березівський район, м. Березівка, вул. Шаховцева, 6. Коригування» на суму 7 392 188,60 грн і переможцем торгів ТОВ «БУД-МАРКА».

У Висновку вказано, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення, зокрема згідно з ч.4 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.47 Особливостей тендерна документація не повинна містити вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних та/ або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Однак Замовником при складанні тендерної документації встановлена вимога: «Учасником надається Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (має бути отриманий не раніше, ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу).

Також у Висновку зазначено, що у вимогах до тендерної документації Замовником визначено надання учасником кольорової сканкопії листа-відгуку (позитивного) від Генерального замовника, який повинен бути оформлений на офіційному бланку, мати дату створення та містити інформацію про суму договору підряду, суму виконаних робіт за виконаним договором, якість та своєчасність виконання робіт підрядною організацією, наявність чи відсутність зауважень, підпис Генерального Замовника та печатку (за наявності). Моніторингом встановлено, що Учасником ТОВ «БУД-МАРКА» у тендерній пропозиції надано лист-відгук щодо виконання аналогічного договору, без зазначення суми договору підряду та адресовано цей лист не Замовнику. Окрім того, в листі-відгуку зазначено, що він надається для участі Учасника ТОВ «БУД-МАРКА» у іншій закупівлі.

За твердженням відповідача замовник не виявив вказаних невідповідностей, чим порушив вимоги п.43 Особливостей. Також Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «БУД-МАРКА», чим порушено ч.2 п.44 Особливостей.

Представник позивача не погоджується із прийнятим висновком, оскільки під час проведення процедури закупівлі жоден з учасників не звертався з вимогами до замовника або зі скаргами до Антимонопольного комітету щодо дискримінаційних вимог та вимог про усунення порушень в частині вимоги надання Витягу з Єдиного державного реєстру, а також всі учасники надали відповідний Витяг. Отже висновки контролюючого органу є безпідставними, необгрунтованими, а зазначена замовником вимога не створює потенційним учасникам закупівлі дискримінаційних умов, не накладає надмірний тягар та не створює перешкод для участі у закупівлі.

Крім того, ТОВ «БУД-МАРКА» дійсно наданий відповідний лист-відгук від 30.11.2023 №662, про який зазначено в оскаржуваному висновку. Проте, позивач не погоджується з тлумаченням змісту відгука Держаудитслужбою, оскільки наданий відгук відповідає всім вимогам, зазначеним замовником: це кольорова сканкопія, оформлена на офіційному бланку, має дату створення та суму договору, зазначено про якість та своєчасність виконання робіт підрядною організацією, є інформація про відсутність зауважень з боку замовника, а також підпис та печатка Генерального замовника.

Представник позивача зазначає, що вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є спів мірною з нею, оскільки по-перше, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зриву процесу ремонтно-рестравраційних робіт.

З вказаних підстав представник позивача вважає, що висновок Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалами суду від 01.04.2024 та 15.04.2024 року позов залишено без руху, надано та продовжено строк на усунення недоліків позову.

Ухвалою суду від 06.05.2024 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в електронній формі.

Представник відповідача подав до суду відзив на позов, в якому просив відмовити у задоволенні позову зазначивши, що Східний офіс Держаудитслужби відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі Закон №2939-XII) здійснює контроль дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII) і метою його проведення є попередження порушень у сфері публічниз закупівель без втручання у роботу об`єктів контролю. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Представник зазначає, що аналізом відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що на порушення вимог ч.4 ст.22 Закону №922-VIII та п.47 Особливостей, Замовником при складанні тендерної документації в пункті 3.3. розділу 3. «Інша інформація» Додатку 1 до тендерної документації встановлена вимога: «Учасником надається: Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (має бути отриманий не раніше, ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу)», хоча вказані дані є відкритими і загальнодоступними та не можуть міститься в тендерній документації.

Моніторингом встановлено, що Учасником ТОВ «БУД-МАРКА» у тендерній пропозиції надано лист-відгук щодо виконання аналогічного договору, без зазначення суми договору підряду та адресовано цей лист Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради.

Окрім того, в листі-відгуку зазначено, що він надається для участі Учасника ТОВ «БУД-МАРКА» у закупівлі ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація (Капітальний ремонт нежитлових підвальних приміщень для облаштування під укриття по вул. Центральна, 18 в смт Авангард Одеського району Одеської області) ідентифікатор закупівлі UА-2023-11-23-016250-а, що не відповідає закупівлі, оприлюдненої Замовником.

Представник відповідача посилається на правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 17.10.2018 у справі №826/11824/17, від 31.03.2020 у справі №826/14940/18, від 29.04.2020 №826/7167/17, від 29.06.2021 у справі №640/17426/19 та від 14.12.2023 по справі №160/563/20, згідно яких умови, які закріплені в тендерній документації, відповідно до Закону №922-VIII мають обов`язковий характер та повинні бути дотримані як самим замовником, так і іншими учасниками процедури закупівлі. При цьому, будь-яке порушення умов тендерної документації є таким, що має наслідком відхилення тендерної пропозиції.

Зважаючи на те, що процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, то внесення будь яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони позивача не вбачається за можливе, саме тому у п.3 оспорюваного висновку моніторингу було зазначено про здійснення дій щодо розірвання договору шляхом розірвання договору від 12.12.2023 №98 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень ГК України і ЦК України.

Відтак, укладання договору з учасником, тендерна пропозиція якого не відповідала вимогам тендерної документації, так само як і недотримання інших процедур публічної закупівлі, є прямим порушенням Закону №922-VIII, у зв`язку з чим, розірвання такого договору не може вплинути на права та законні інтереси учасників цих договірних правовідносин і, тим більше, завдати шкоду їх репутації, адже виявлені та доведені порушення законодавства в сфері публічних закупівель самі по собі є підтвердженням недобросовісних дій з боку замовника, так і з боку відповідного учасника закупівлі.

До суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, у якій зазначив про необгрунтованість доводів відповідача та просив задовольнити позовні вимоги, додатково зазначивши, що переможцем тендеру запропоновано пропозицію, яка відповідає реаліям ринку, тобто є прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків обласному бюджету.

Третя особа ТОВ «БУД-МАРКА» у встановлений судом строк не подала до суду пояснення по справі, інших заяв та клопотань від третьої особи не надходило (згідно автоматизованої системи діловодства Одеського окружного адміністративного суду вхідної кореспонденції по справі станом 15.07.2024 року не зареєстровано).

Спірні правовідносини між сторонами виникли у сфері державного фінансового контролю між Департаментом ООДА, якій згідно з випискою з ЄДРЮО, ФОП та ГФ є юридичною особою, зареєстрованою 28.07.2017 року, організаційно-правової форми органу державної влади, та Східним офісом Держаудитслужби - міжрегіональним територіальним органом Держаудитслужби.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

У відповідності до п.п.3 п.4 Положення №43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон №2939-XII, відповідно до ст. 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Судом встановлено, що Департаментом ООДА як замовником закупівлі на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» 24.11.2023 року розміщено оголошення UA-2023-11-24-001656-a щодо предмету закупівлі Капітальний ремонт (частковий) системи опалення Опорного закладу ліцею № 3 Березівської міської ради Одеської області (корпус А, корпус Б, корпус В за адресою: 67300, Одеська обл., Березівський район, м. Березівка, вул. М. Грушевського, 5; корпус початкової школи за адресою: 67300, Одеська обл., Березівський район, м. Березівка, вул. Шаховцева, 6). Коригування. Очікувана вартість: 7392188,60 грн з ПДВ, розмір мінімального кроку пониження ціни 147843,77 грн.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій за оголошенням тендерної закупівлі з унікальним номером UA-2023-11-24-001656-a учасником ТОВ «БУД-МАРКА» 02.12.2023 подано тендерну пропозицію на загальну суму 7 378 874,90 грн. Інших тендерних пропозицій подано не було.

За результатами проведеної процедури закупівлі протокольним рішенням від 05.12.2023 визнано учасника ТОВ «БУД-МАРКА» переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем.

12.12.2023 року між Департаментом ООДА (замовник) та ТОВ «БУД-МАРКА» (підрядник) укладено договір про закупівлю підрядних робіт №98, згідно умов якого підрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором строк закінчені роботи, а замовник обов`язується надати підряднику фронт робіт, передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проєктну документацію (у разі, коли цей обов`язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх.

Відповідачем після укладення договору про закупівлю підрядних робіт №98 від 12.12.2023 проведено моніторинг процедури закупівлі з унікальним номером UA-M-2024-02-16-000024.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований Законом №922-VIII в редакції на час виникнення спірних правовідносин.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п.14 ст.1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ст.7-1 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (стаття 5 Закону №2939-XII).

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Судом встановлено, що наказом начальника Східного офісу ДАС 15.02.2024 №17 було розпочато моніторинг закупівлі №UA-M-2024-02-16-000024. Моніторинг проводиться на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Контролюючим органом визначено підставу моніторингу згідно ч.2 ст.8 Закону №922-VIII.

У межах проведення моніторингу цієї закупівлі 04.03.2024 оприлюднено запит Східного офісу Держаудитслужби до Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації (замовника) про отримання пояснень, а саме: 1) яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість?; 2) оскільки замовник являється головним розпорядником коштів місцевого бюджету, необхідно надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів) на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Представник позивача надав відповідь, у якій надав обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та посилання на сторінку веб-сайту на якому розміщені відповідні обгрунтування.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем 12.03.2024 складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2023-10-23-007557-а з інформацією про виявлені порушення.

У п.1 Констатуючої частини висновку вказано, що згідно п.28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей.

Згідно з ч.4 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України від 13.01.2011 №2939-VІ «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Крім того, за пунктом 47 Особливостей, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом №2939-XII та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Аналізом відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що на порушення вимог ч.4 ст.22 Закону №922-VIII та пункту 47 Особливостей, Замовником при складанні тендерної документації в пункті 3.3. розділу 3. «Інша інформація» Додатку 1 до тендерної документації встановлена вимога: «Учасником надається:. Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (має бути отриманий не раніше, ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу).».

Окрім того, відповідно пункту 1.1. розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовником визначено: По зазначеному у таблиці №1 аналогічному договору необхідно надати кольорову сканкопію листа-відгуку (позитивного) від Генерального замовника. Відгук повинен бути оформлений на офіційному бланку, мати дату створення та містити інформацію про суму договору підряду, суму виконаних робіт за виконаним договором, якість та своєчасність виконання робіт підрядною організацією, наявність чи відсутність зауважень, підпис Генерального Замовника та печатку (за наявності).

Моніторингом встановлено, що Учасником ТОВ «БУДМАРКА» у тендерній пропозиції надано лист-відгук щодо виконання аналогічного договору, без зазначення суми договору підряду та адресовано цей лист Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради. Окрім того, в листі-відгуку зазначено, що він надається для участі Учасника ТОВ «БУД-МАРКА» у закупівлі ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація (Капітальний ремонт нежитлових підвальних приміщень для облаштування під укриття по вул. Центральна, 18 в смт Авангард Одеського району Одеської області) ідентифікатор закупівлі UA-2023-11-23-016250-a, що не відповідає закупівлі, оприлюдненої Замовником.

Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Згідно з висновком відповідача відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник 05.12.2023 розглянув тендерну пропозицію учасника ТОВ «БУД-МАРКА» (протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 05.11.2023 №76-1/23). При цьому невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією Замовник не виявив, чим порушив вимоги пункту 43 Особливостей.

Проте згідно частини 2 пункту 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей. Враховуючи вищезазначене, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «БУД-МАРКА», чим порушено частину 2 пункту 44 Особливостей.

Пунктом 3 Висновку викладені зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема зазначено, що Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору від 12.12.2023 № 98 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень ГК України і ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів..

Позивач вважаючи висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню звернувся до суду з цим позовом.

Дослідивши надані учасниками справи докази суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Пунктом 37 Прикінцевих та перехідних положень Закону №922-VIII встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості).

Відповідно до абз.1 п.3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922-VIII, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з ч.4 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до п.28 Особливостей замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Таким чином, замовник не може вимагати документального підтвердження інформації, яка є публічною, міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та інформацію, що є доступною в електронній системі закупівель.

Статтею 11 Закону Украі?ни «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 №755-ІУ визначено, що відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраціи?них номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за і?х надання стягується плата. Відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, надаються у вигляді: безоплатного доступу через портал електронних сервісів або з використанням Єдиного державного вебпорталу електронних послуг.

Таким чином, Департаментом капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації як замовником, викладено вимогу до учасників процедури закупівлі щодо подання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, інформація з якого є публічною та наявна у відкритому доступі.

Отже Департаментом капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації розроблено тендерну документацію з порушенням ч.4 ст.22 Закону №922-VIII.

Проте суд вважає, що вказане порушення при розробленні тендерної документації не вплинуло на тендер відносно якого здійснений моніторинг, оскільки ТОВ «БУДМАРКА» подав у пакеті документів витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань та вказане ТОВ було єдиним учасником тендерної закупівлі.

За висновками Верховного Суду вказане порушення при розробленні тендерної документації є порушенням проведенного тендеру при відхиленні пропозиції учасника тендеру, якій не подав у пакеті документів інформацію, яка є публічною та міститься у відкритих єдиних державних реєстрах.

Так, Верховний Суд у постанові від 27.07.2023 у справі №420/16485/22 зазначив, що в частині вимоги про надання переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 документів на підтвердження відсутності підстави, передбаченої ч.2 ст.17 Закону україни « Про публічні закупівлі» (зокрема довідки, складеної учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абз. 1 ч.2 ст.17 Закону, або інформація у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абз. 2 ч. 2 ст. 17 Закону), Суд зазначає, що вказана інформація є відкритою та доступною в електронній системі закупівель, що позбавляє останнього обов`язку для надання відповідних відомостей, що, своєю чергою, спростовує висновки контролюючого органу за цим епізодом порушення.

Проте суд вважає обґрунтованим встановлення контролюючим органом порушення невідповідності тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації.

За правилами ч.ч. 1, 2, 8, 9 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Згідно з абз.5 п.п.2 п.44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у ТД відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII.

Статтею 22 Закону №922-VIII закріплені вимоги до оформлення ТД, зокрема, у тендерній документації зазначаються такі відомості - інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених .4 ст.5 цього Закону.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII).

Відповідно до Додатку 1 до ТД «Перелік документів, що надаються учасником/переможцем на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника» встановлено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі документів тендерної пропозиції по аналогічному договору кольорову сканкопію листа-відгуку (позитивного) від Генерального замовника. Відгук повинен бути оформлений на офіційному бланку, мати дату створення та містити інформацію про суму договору підряду, суму виконаних робіт за виконаним договором, якість та своєчасність виконання робіт підрядною організацією, наявність чи відсутність зауважень, підпис Генерального Замовника та печатку (за наявності).

Судом встановлено, що ТОВ «БУДМАРКА» у складі тендерної пропозиції по закупівлі UA-2023-11-24-001656-а надано лист-відгук Відділу освіти, культури, молоді та спорту Авангардівської седищної ради №662 від 30.11.2024 року, скерований Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради для участі Учасника ТОВ «БУД-МАРКА» у закупівлі UА-2023-11-23-016250-а.

Таким чином, до тендерної документації долучений лист-відгук №662 від 30.11.2024 року сформований для використання в іншій тендерній документації.

При цьому, лист-відгук №662 від 30.11.2024 року не містить суми договору підряду (вказана лише сума виконаних робіт), хоча у кваліфікаційних критеріях замовником передбачена необхідність зазначення розмежованих понять: суми договору підряду та суми виконаних робіт за виконаним договором.

Отже, станом на момент подання тендерної пропозиції до розгляду пропозиції був поданий лист-відгук №662 від 30.11.2024 року без зазначення суми договору підряду.

Згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII вказане є підставою для відхилення тендерної документації учасника.

Недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність учасника ТОВ «БУД-МАРКА» технічним, якісним критеріям тендерної документації.

Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

Згідно ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За висновками Верховного Суду саме замовник викладає вимоги тендерної документації, а тому невиконання її вимог учасником при поданні тендерної пропоціїї є підставою для відхилення цієї пропозиції.

Так, Верховний Суд у постанові від 02.11.2023 по справі №420/2133/23 зазанчив, що беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі. гідно із приписами п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII вказане є підставою для відхилення тендерної документації учасника.

Враховуючи вказану позицію Верховно Суду, а також допущене порушення позивачем приписів абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, згідно якого тендерна пропозиція ТОВ «БУД-МАРКА» мала бути відхилена Замовником, суд вважає, що оскаржуваний висновок відповідача відповідає приписам ч.2.ст.2 КАС України, оскільки прийнятий: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; неупереджено; добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно.

З урахуванням сформованого судом висновку, підлягає виконанню визначене Східним офісом Держаудитслужби зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень).

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд вважає, що відповідач виконав покладений на нього ч.2 ст.77 КАС України обов`язок та довів правомірність і обґрунтованість свого рішення, чим спростував твердження позивача про порушення його прав та інтересів.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 2, 3, 6, 7, 8, 12, 241-246 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні адміністративного позову Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65107, код ЄДРПОУ 41485381) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 2, м. Дніпро, 49600, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «БУД-МАРКА» (вул. Отамана Головатого, 111, м. Одеса, 65003, код ЄДРПОУ 43101397) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-24-001656-a від 12.03.2024 року.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва

.