Рішення

від 18.07.2024 по справі 240/5499/24

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2024 року м. Житомир справа № 240/5499/24

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Панкеєвої В.А., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю "Управляюча компанія Комфорт-Буд", про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернувсяДепартамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації із позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 06.03.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі "Реконструкція лікувального корпусу (дитяче відділення) в обласному протитуберкульозному диспансері Житомирської обласної ради під інфекційне відділення за адресою: смт.Гуйва, вул.Бердичівська,64 Житомирського району Житомирської області" (ДК 021:2015 (CPV) - 45454000-4 - Реконструкція) за ідентифікатором UA-2023-12-18-009163-a.

В обґрунтування позову вказано, що за результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем встановлено порушення законодавства у сфері закупівлі та складено висновок. Позивач вважає, що такий висновок не відповідає нормам чинного законодавства, порушує його права та інтереси та підлягає скасуванню, а тому просив позов задовольнити.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 21 березня 2024 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

29 березня 2024 року до суду надійшло клопотання представника Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, з проханням залучити товариство з обмеженою відповідальністю "Управляюча компанія Комфорт-Буд" до участі у справі, як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача.

Ухвалою суду від 04 квітня 2024 року залучено товариство з обмеженою відповідальністю "Управляюча компанія Комфорт-Буд" до участі у справі, як третю особу на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору.

Відповідач у строк та в порядку, визначеному ст.152, ч.1 ст.261 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) подав відзив на позовну заяву від 04 квітня 2024 року, в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2023-12-18-009163-а Держаудитслужба встановила порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 та абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції станом на дату проведення торгів).

18 квітня 2024 року від товариства з обмеженою відповідальністю "Управляюча компанія Комфорт-Буд" до суду надійшли письмові пояснення по суті справи.

19 квітня 2024 року позивачем подано відповідь на відзив, де він зазначає, що відповідачем не було спростовано його доводи, наведені в обґрунтування позовних вимог.

У період із 25.03.2024 по 29.03.2024 та з 07.06.2024 по 11.07.2024 головуюча суддя перебувала у відпустці.

Зважаючи на незначну складність справи, суд вважає за необхідне розглянути її в порядку п.2 ч.1ст.263 КАС України.

У відповідності до частини 4 статті 243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Згідно з частиною 5 статті 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Суд встановив, що відповідно до наказу голови Державної аудиторської служби України №22 від 09.02.2024 "Про початок моніторингу процедур закупівель" відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", зважаючи на пункт 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, та згідно з пунктом 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку процедур для здійснення моніторингу процедури закупівлі, в тому числі ідентифікатор закупівлі UA-2023-12-18-009163-а "Реконструкція лікувального корпусу (дитяче відділення) в обласному протитуберкульозному диспансері Житомирської обласної ради під інфекційне відділення за адресою: смт. Гуйва, вул. Бердичівська, 64 Житомирського району Житомирської області" (ДК 021:2015 (CPV) 45454000-4- Реконструкція".

Моніторинг публічної закупівлі UA-2023-12-18-009163-а проводився в період з 13.02.2024 по 04.03.2024.

Підставою проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

06.03.2024 за результатами проведеного моніторингу Державною аудиторською службою України складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-12-18-009163-а, де зазначено, що за результатами аналізу розгляду тендерної пропозиції ТОВ "УК "Комфорт-Буд" встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону та абзацу 2 частини 2 пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушення не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939-XII).

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIIІ моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина 2 статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною 4 статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина 5 статті 8 вказаного Закону).

Відповідно до частин 6-7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини 8 статті 8 цього ж Закону замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі -Особливості).

Відтак, з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням норм Особливостей.

Відповідно до частини 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

2) тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

В констатуючій частині оскаржуваного висновку зазначено, що за результатами аналізу розгляду тендерної пропозиції ТОВ "УК "Комфорт-Буд" Держаудитслужба встановила порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 та абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

На думку перевіряючого органу, суть порушення полягає в тому, що учасник ТОВ "УК "Комфорт-Буд" не підтвердив відповідний досвід виконання аналогічних договорів, а замовник на порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "УК "Комфорт-Буд" як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність зокрема документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, установленим статтею 16 цього Закону, визначив його переможцем та уклав з ним Договір.

Відповідно до абзацу 1 та 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Частиною 1 статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно з частиною 2 статті 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно із абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до абзацу 7 пункту 28 Особливостей у тендерній документації зазначаються: один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно з пунктом 48 Особливостей у разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону.

Отже, замовник на власний розсуд визначає для себе необхідний перелік вимог, наявність яких повинні підтвердити учасники, що виявили намір взяти участь у закупівлі та який дозволить замовнику провести належну оцінку тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог Закону № 922-VIII.

При цьому, суд наголошує, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Так, відповідно до пункту 5.3 Розділу ІІІ тендерної документації Замовник встановив кваліфікаційний критерій до учасників - наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічних договорів:

5.3.1. Інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів згідно Додатку 7 цієї документації.

5.3.2. Завірені копії підтверджуючих документів, а саме: аналогічних договорів з додатковими угодами та актів виконаних робіт на всю суму договору). У випадку коли сума актів виконаних робіт не відповідає вказаній вартості договору - надати пояснення.

5.3.3. Оригінали листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічних договорів, з зазначенням інформації про належне виконання договору, з додаванням підтверджуючих документів про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів.

Відповідний досвід роботи: не менше 2 виконаних аналогічних договорів протягом останніх 4 календарних років без урахування періоду дії військового стану із вартістю кожного договору не менше 30% від очікуваної вартості закупівлі.

Під аналогічними розуміються договори співставні за складом та характером робіт.

Відповідність поданої пропозиції за цим критерієм підтверджується наданням у складі пропозиції конкретно оформленої довідки згідно Додатку №7 та сканами підтверджених документів, зазначених у підпунктах 5.3.2. - 5.3.3.

Перевіряючий орган зазначає, що подані ТОВ "УК "Комфорт-Буд" договори не відповідають аналогічному договору в розумінні цієї документації, а саме договори не співставні за складом та характером робіт.

В свою чергу сторона позивача зазначає, що умова щодо співставності за складом і характером робіт за аналогічним договором стосується лише складу та характеру виконаних робіт за предметом закупівлі. Співставними до таких робіт, відповідно є договори з нового будівництва/капітального ремонту або реконструкції об`єктів соціальної інфраструктури. Відповідність поданої пропозиції за цим критерієм підтверджується наданням у складі пропозиції коректно оформленої довідки згідно Додатку 7 та сканами підтверджених документів, зазначених у підпунктах 5.3.2 - 5.3.3.

Проаналізувавши ці обставини, суд зауважує, що поняття аналогічний договір є достатньо оціночним, за винятком випадків коли тендерна документація конкретизує цей термін.

Так, в тендерній документації позивач конкретизував, що під аналогічними розуміються договори співставні за складом та характером робіт.

З огляду на наведене, для визначення відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційному критерію наявності документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору слід аналізувати склад та характер робіт, які виконувались за аналогічним договором, та склад і характер робіт за предметом закупівлі на предмет їх співставності.

Так, предметом закупівлі є "Реконструкція лікувального корпусу (дитяче відділення) в обласному протитуберкульозному диспансері Житомирської обласної ради під інфекційне відділення за адресою: смт.Гуйва, вул.Бердичівська,64 Житомирського району Житомирської області" (ДК 021:2015 (CPV) - 45454000-4 - Реконструкція).

Відповідно до технічного завдання (Додаток № 3 до тендерної документації) основні види робіт предмету закупівлі: підготовчі та будівельні роботи, вентиляція, опалення, внутрішній водопровід каналізація, та електрообладнання та електроосвітлення, системи пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу, передавання тривожних сповіщень, провідна мережа інтернет, телефонізація, регламент часу, виклична палатна сигналізація, цифрове телебачення, мережа охоронної сигналізації, трубопроводи та устаткування лікувального газопроводу, на ліфт 2 зупинки, пусконалагоджувальні роботи, зовнішні електромережі, блискавкозахист, встановлення ДЕС, майданчики для кисневого пункту та дизельного генератора, зовнішні мережі водопроводу, каналізації та теплопостачання та медичного газопостачання, система кабельного підігріву покрівлі та водостоків, монтаж технологічного обладнання, благоустрій, озеленення, покриття, майданчик для дезинфекції транспортних засобів, балонна рампа.

Учасник ТОВ "УК "Комфорт-Буд" на вимогу пункту 5.3.2 Розділу IIІ тендерної документації надав договір підряду від 24.06.2021 №23, предметом закупівлі якого є "Реконструція скверу на Майдані Соборному у м.Житомирі зі встановленням флагштоку Державного прапору України" та договір підряду від 28.09.2020 №47 з предметом закупівлі "Реконструкція території благоустрою бульвару Нового в місті Житомирі".

Суд дослідивши надані позивачем договори та додатки до них, встановив, що вони не відповідають аналогічному договору в розумінні цієї документації, а саме договори не співставні за складом та характером робіт в частині вентиляції, опалення, внутрішній водопровід та каналізація, системи пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу, передавання тривожних сповіщень; провідна мережа інтернет, телефонізація, виклична палатна сигналізація, цифрове телебачення, мережа охоронної сигналізації, трубопроводи та устаткування лікувального газопроводу, ліфт на 2 зупинки, блискавкозахист, встановлення ДЕС, майданчики для кисневого пункту та дизельного генератора, зовнішні мережі медичного газопостачання, системи кабельного підігріву покрівлі та водостоків, монтаж технологічного обладнання, майданчик для дизенфекції транспортних засобів, балонна рампа.

Ураховуючи викладене, суд вважає, що контролюючий орган дійшов обґрунтованого висновку про те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "УК "Комфорт-Буд" не відповідала тендерній документації замовника.

Тобто, на порушення абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "УК "Комфорт-Буд" у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону та визначеному Замовником у тендерній документації, щодо наявності в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічних договорів.

Щодо посилання позивача на правову позицію висловлену зокрема, у постановах Третього апеляційного адміністративного суду від 29.03.2022 у справі №280/1692/21, Східного апеляційного господарського суду від 08.02.2023 у справі №905/201/21, Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24.08.2023 у справі №380/5329/23, суд вважає за необхідне закцентувати його, що відповідно до приписів ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норма права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Поряд із цим, при встановленні доцільності посилання на постанову Верховного Суду кожен правовий висновок Суду потребує оцінки на релевантність у двох аспектах: чи є правовідносини подібними та чи зберігає ця правова позиція юридичну силу до спірних правовідносин, зважаючи на редакцію відповідних законодавчих актів. У такому випадку правовий висновок розглядається "не відірвано" від самого рішення, а через призму конкретних спірних правовідносин та відповідних застосовуваних редакцій нормативно-правових актів.

У даному випадку слід урахувати, що Верховний Суд неодноразово зазначав, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленимстаттею 16 Закону № 922-VIII, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. У разі не здійснення цього замовником торгів, суб`єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1статті 31 Закону № 922-VIII. Вказана правова позиція сформована, зокрема у постановах від 17 серпня 2022 року та від 15 червня 2023 року у справах № 520/14902/20 та № 160/5101/22, від 30 серпня 2023 року у справі № 460/16829/22.

Окрім того, невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. Подібна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі № 818/268/18, від 02 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а.

Також перевіряючий орган у спірному висновку зазначив, що замовник на порушення вимог абзацу 2 частини 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "УК "Комфорт-Буд" як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей визнав його переможцем та уклав з ним Договір.

Суд зауважує, що відповідно до пункту 6 Розділу III тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозицій документальне підтвердження відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником Додатку №3 до цієї тендерної документації.

Інформація про відповідність запропонованої пропозиції технічним вимогам, становленим замовником у Додатку 3 до цієї тендерної документації, повинна бути підтверджена наступними документами, поданими і підписаними у складі тендерної пропозиції:

- договірною ціною;

- зведеним кошторисним розрахунком;

- пояснювальною запискою;

- локальними кошторисами (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням технологічного процесу);

- підсумковою відомістю ресурсів;

- проектом календарного графіку виконання робіт.

Інформація про відповідність запропонованої учасником пропозиції технічним вимогам, встановленим замовником у Додатку №3 до цієї тендерної документації, має бути розрахована у програмному комплексі АВК, або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним в частині передачі кошторисної документації та розрахунків.

Також Замовником вказано, що тендерна пропозиція, що не відповідає Технічним вимогам, викладеним у Додатку 3 (зокрема містить НЕ всі види робіт або НЕ повний їх обсяг, НЕ всі матеріально-технічні ресурси згідно з переліком наведеним у Додатку 3), буде відхилена на підставі абз.11 п.п. 2 п.44 Особливостей, а саме тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля. В підтвердження застосування заходів ів захисту довкілля учасник має надати в складі пропозиції гарантійний лист про застосування заходів із захисту довкілля згідно форми у додатку 3-А цієї документації.

Учасник повинен розуміти, що у випадку зазначення у Додатку 3 конкретної марки чи виробника або конкретного процесу, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи торгову марку, патент, тип або конкретне місце походження чи спосіб виробництва необхідно розуміти зазначене, як можливість використання еквіваленту. Посилання Замовником у Додатку 3 на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію джерела його походження або виробника може бути необхідним відповідно до проекту будівництва, що пройшов державну експертизу.

Зі змісту оскаржуваного висновку слідує, що Учасник ТОВ "УК "Комфорт-Буд" на виконання вимог пункту 6 Розділу III тендерної документації щодо підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у Додатку №3 до тендерної документації, а саме, пункту 677 до тендерної документації Вишки телескопічні (на автомобілі), вантажопідйомність 0,35 т у кількості 16 маш/год вказав спеціальний вантажний автомобіль ГАЗ-3307 (з автопідйомником телескопічним вантажопідіймальністю 300 кг на його базі) у кількості 10,24 маш/год (пункт 49 Локального кошторису на будівельні роботи №02-01-02), який не може бути еквівалентом приведеної у Додатку №3 техніки в частині вантажопідйомності. Окрім цього заявлена учасником ТОВ "УК "Комфорт-Буд" кількість маш/год роботи спеціального вантажного автомобіля ГАЗ-3307 (з автопідйомником телескопічним вантажопідіймальністю 300 кг на його базі) не відповідає кількості маш/год роботи вишки телескопічної (на автомобілі), вантажопідйомність 0,35 т, зазначених Замовником у пункті 677 Додатку №3 до тендерної документації.

В супереч вказаному позивач зазначає, що умовами п.п.5.1.2 Розділу ІІІ тендерної документації встановлено вичерпний перелік обов`язкової техніки, обладнання та механізмів наявність якої повинен підтвердити учасник при поданні тендерної пропозиції відповідно до технічного завдання, а саме:

- кран на автомобільному ходу, вантажопідйомністю не менше 10 т - мінімум 1 одиниця;

- автогрейдер - мінімум 1 одиниця;

- екскаватори одноковшеві на гусеничному ходу - мінімум 2 одиниці;

- котки дорожні самохідні ґрунтові - мінімум 1 одиниця;

- навантажувачі одноковшеві, вантажопідйомність 1 т;

- компресори пересувні - мінімум 1 одиниця;

- апарат для стикового зварювання поліетиленових труб - мінімум 1 одиниця.

На думку позивача, відповідність поданої пропозиції за цим критерієм підтверджена Учасником в повному обсязі, наданням у складі пропозиції коректно оформленої довідки згідно Додатку №5 та скан-копіями підтверджуючих документів. Водночас, в пункті 677 Додатку №3 до тендерної документації "Вишки телескопічні (на автомобілі), вантажопідйомність 0,35 т" окремою позицією зазначена будівельна техніка, що використовується для виконання робіт.

Крім того зазначає, що пунктом 6 тендерної документації передбачено те, що Учасник повинен розуміти, що у випадку зазначення у Додатку №3 конкретної марки чи виробника або конкретного процесу, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи торгову марку, патент, тип або конкретне місце походження чи спосіб виробництва - необхідно розуміти зазначене, як можливість використання еквіваленту.

Учасник на виконання зазначеної вимоги вказав спеціальний вантажний автомобіль ГАЗ-3307 (з автопідйомником телескопічним вантажопідіймальністю 300 кг на його базі), з врахуванням технічних характеристик механізму, що є еквівалентом зазначеної техніки, яка не призводить до зміни трудових і технічних ресурсів та не впливає на якість робіт, зокрема не перевищує нормативну-розрахункову вартість робіт. З урахування того, що спеціальний вантажний автомобіль ГАЗ-3307 (з автопідйомником телескопічним вантажопідіймальністю 300 кг на його базі) не власний, а орендований, трудовитрати на перебазування та обслуговування не враховуються в кількості машино-годин застосованої техніки у відповідності до КНУ "Настанова з розроблення ресурсних елементних кошторисних норм", Учасником змінена кількість машино-годин в бік зменшення.

Окрім того, позивач, а також третя особа зазначають, що скоригованим проєктом запроєктовано припливно-витяжну систему вентиляції з механічним спонуканням. За проєктною документацією забір зовнішнього повітря має здійснюватися припливними установками через повітрозабірні грати в зовнішніх стінах та вікнах, витяжка - через існуючі вентиляційні канали та існуючі вентиляційні шахти за допомогою змонтованих на горищі вентиляційних установок. Тобто, монтаж усієї проєктної припливно-витяжної системи (як то: установлення усіх вентиляторів, фільтрів, дифузорів, клапанів, гратів, повітропроводів та усього іншого вентиляційного обладнання) технологічно має здійснюватися внутрішньо по приміщеннях. Відповідно, технічна необхідність у використанні вишки телескопічної (на автомобілі) вантажопідйомністю 0,35 т. - відсутня.

Проаналізувавши ці обставини, суд зауважує, що згідно з пунктом 33 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до частини 4 статті 23 Закону № 922-VIII технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Верховний Суд у постанові від 25 квітня 2023 року у справі №520/15117/20 дійшов висновку про те, що враховуючи, що в силу статті 22 Закону №922-VIII технічна специфікація є складовою тендерної документації, яка безоплатно оприлюднюється замовником разом із оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу, замовник у випадку необхідності посилається на конкретні марку, виробника, конкретний процес, що характеризують продукт або послугу, на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва має його обґрунтувати в технічній специфікації, як це передбачено частиною четвертою статті 23 Закону №922-VIII.

Вирішуючи спір, суд враховує, що згідно з підпунктом 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Подібне положення міститься у пункті 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

При цьому Закон та Особливості не містять інших альтернативних наслідків у вказаних ситуаціях.

Водночас, тендерна пропозиція ТОВ "УК "Комфорт-Буд" не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, оскільки учасником не дотримано вимог пункту 6 Розділу III тендерної документації щодо підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у Додатку №3.

Суд погоджується з доводами відповідача про те, що вантажний автомобіль ГАЗ-3307 (з автопідйомником телескопічним вантажопідіймальністю 300 кг на його базі) у кількості 10,24 маш/год не може бути еквівалентом приведеної у Додатку №3 техніки, зокрема вишки телескопічної (на автомобілі) вантажопідйомністю 0,35 т у кількості 16 маш/год, оскільки відрізняються в частині вантажопідйомності, а також кількості машино/годин роботи.

Разом з тим, за результатами моніторингу встановлено, що позивачем на порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилено учасника ТОВ "УК "Комфорт-Буд", а укладено з ним договір від 02.02.2024 №52-24ZH05A_02_W на закупівлю робіт по об`єкту "Реконструкція лікувального корпусу (дитяче відділення) в обласному протитуберкульозному диспансері Житомирської обласної ради під інфекційне відділення за адресою: смт.Гуйва, вул.Бердичівська,64, Житомирського району Житомирської області" (ДК 021:2015 (CPV) - 45454000-4 - Реконструкція) на загальну суму 33078024,00 гривень (з ПДВ).

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до переконання, що оскаржений висновок UA-2023-12-18-009163-a від 06.03.2024 в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.

Щодо оскарженого висновку про результати моніторингу в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання, укладеного за результатами тендеру договору, суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ст.1 та ст.41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного Кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з частиною 1 статті 203 Цивільного Кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 4 Цивільного Кодексу України актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України.

В той же час, частиною 2 статті 202 Господарського кодексу України визначено, що господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Слід врахувати, що розірвання договору є винятковим заходом, у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційних дій і зловживань.

Згідно із ст.5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Враховуючи порушення, встановлені в ході проведення моніторингу, у пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідачем зазначено про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 02.02.2024 №52-24ZH05A_02_W та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

На переконання суду, зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель у запропонований спосіб відповідає критерію "пропорційності", є чітким та зрозумілим і прийнятим з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Крім цього, суд зауважує, що згідно фактичних обставин цієї справи відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 02.02.2024 №52-24ZH05A_02_W та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто, оскаржуваний висновок Держаудитслужби містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 26.10.2022 року у справі № 420/693/21, від 31.01.2023 року у справі № 260/2993/21 від 02.03.2023 року у справі № 160/4436/21, від 28.09.2023 року у справі №140/13717/21.

Суд зазначає, що з урахуванням наявності у замовника обов`язку у даній ситуацій відхилити тендерну пропозицію відповідного переможця торгів, укладення з ним договору про закупівлю не відбулося б у випадку дотримання норм законодавства. Тому припинення зобов`язань за договором є повністю пропорційним способом усунути порушення, яке вплинуло на результати здійснення процедури закупівлі.

Таким чином, що зобов`язання викладене у висновку є законним, має легітимну мету - усунення виявленого порушення законодавства. Відсутній інший спосіб усунення порушення вимоги імперативної норми Закону. Якщо б вимогу норми Закону про закупівлі було дотримано Замовником, визначення учасника ТОВ "УК "Комфорт-Буд" переможцем торгів з подальшим укладенням з ним договору за результатами даної процедури закупівлі не відбулося б. Таким чином, зобов`язання є співмірним легітимній меті, на досягнення якої воно спрямоване.

Частиною 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судом також враховується, що згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

При цьому, у рішення ЄСПЛ по справі "Ґарсія Руіз проти Іспанії" (GarciaRuiz v. Spain), заява № 30544/96, п.26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно з нормами частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленим статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність дій, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Керуючись статтями 77, 90, 242-246, 263 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

У задоволенні позову Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (майдан С.П.Корольова,12, м.Житомир, Житомирський р-н, Житомирська обл., 10014, ЄДРПОУ: 39932654) до Державної аудиторської служби України (вул.Сагайдачного Петра,4, м.Київ, 04070, ЄДРПОУ: 40165856), третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю "Управляюча компанія Комфорт-Буд" (вул. Комерційна,4, оф.219, м.Житомир, Житомирський р-н, Житомирська обл., 10019, ЄДРПОУ: 40223320) про визнання протиправним та скасування висновку, відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя В.А. Панкеєва